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独立董事(通常由市场、财务或法律方面的专家出任,故又称为专家董事),就是在其任职董事的公司中不同时担任经营管理职务,不持有公司的股份并与公司或经营管理层没有任何重要的业务或专业联系的董事。
独立董事制度最早出现在美国,早在1940年的美国《投资公司法》中,就规定至少需40%的董事由独立人士担任。
1979年成立的由大型公司的200名总裁级人物组成的“企业圆桌”组织(businessroundtable)积极认同独立董事机制,并建议外来董事的人数应足以对董事会决策产生重大影响。
1977年经批准,纽约证交所要求每家上市的本国公司在限期内设立一个专门由独立董事组成的审计委员会,独立于管理层,独立进行判断。
到1989年,对《财富》杂志前1000家公司董事会的统计,74%是外部董事,83%的公司中外来董事占多数,这表明独立1我国从上世纪90年代末开始,着手引进独立董事制度。
1997年证监会发布的《上市公司章程指引》中就规定“上市公司可以根据需要设立独立董事”。
2014年8月16日,中国证监会又专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,对上市公司设立独立董事制度提出了强制性要求。
2014年1月1日起施行的新《公司法》第123条明确规定:
“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。
”
董事在美国已形成制度。
当前,在世界许多国家,独立董事制度的影响不断扩大,发挥独立董事在公司治理结构中的监督,评估与平衡作用已被现代企业确立为一个良好的公司治理结构的基本原则之一。
二、独立董事制度在我国的发展
四年多以前,广东科龙集团在香港上市,按港方要求聘请了四名独立董事。
此后,我国国内在境外上市的企业也大都设置了独立董事。
为此,我国对境内企业到境外上市在董事会人员结构方面还有特定的要求(外部董事名占1/2以上,并有2名以上独立董事),并对独立董事的任职资格和职权范围作了规定,但对国内a股上市的公司董事会人员构成并没有做出明确规定2。
不过,随着公司制改革的推进,对于公司治理结构认识的深入,如今不少国内公司制企业也开始主动聘请经济、财务或法律专家担任独立董事,其中不乏成功案例。
1999年,广州白云山制药股份有限公司请来两名独立董事,并根据其意见对产业结构进行调整,突出主业。
在房地产等领域收缩战线。
企业当年主营业务收入因此增加80%多,并一举扭亏为盈。
对于独立董事,白云山公司的感受是,就如同伸出了一根天线来接收更广阔的信息,企业决策有了监督,减少了失误。
鉴于独立董事在董事会中的积极作用,我国经济界、法律界已对其普遍认同。
2014年4月召开的全国企业改革与宏观工作会议上,国家经贸委明确提出今后在大型公司制企业中逐步建立独立董事制度。
在肯定独立董事制度积极性和必要性的同时,也应该看到当前我国独立董事制度存在许多不完善的地方。
我国许多企业聘请独立董事的目的主要是改善董事会形象或仅仅将其作为聘请顾问的新形式,而没有真正认识到它在公司治理结构中的重要地位。
独立董事数量少、地位低、权力小,在董事会中只是一种点缀而已。
三、独立董事制度的完善
从我国目前上市公司的独立董事制度实施的情况来看,独立董事的独立性远没有形成。
目前88.27%的独董是由大股东及其派出的董事提名的,独董与控股股东实际上存在着“雇佣”关系,充其量只能算是个外部董事。
在许多大型企业及上市公司中,大股东“一股独大”以及“吞噬”小股东的现象屡见不鲜,严重影响了独立董事正常工作和基本职能的实施,影响了公司治理秩序和社会的和谐。
因此,对于政府来说,必须为规范市场秩序采取相应举措,不断完善我国的独立董事制度。
我建议从以下几点着手:
(一)立法完善。
我认为应从以下几方面着手:
(1)人数和职能的设置。
首先必须确立独立董事在董事会中的法律地位,以便独立董事在今后的实际工作中“师出有名”。
明确规定大型公司制企业特别是上市公司必须在董事会中设置独立董事。
其次,独立董事在董事会中应占有足够的数量和比例以保证其决策地位和发言权,从而是董事会能更好地发挥决策和监督的作用。
第三,在经理的工资薪酬,公司财务预算,审计等一系列需要独立进行的重大决策确定应由独立董事全权负责。
工薪和财务等独立性问题的决策公正性和客观性是关键而且与日常经营无直接联系的,因此独立董事所特有的善良动机、独立判断和良好远见能有效保证决策的公正和客观。
我建议参照美国的作法,在董事会下设全部由独立董事组成的薪酬委员会、审计委员会等机构来专门负责这些事务。
2根据2014年2月20日召开的2014年第一次临时股东大会决议修订的国内a股上市公司章程中没有明确规定这类公司的董事会人员构成情况。
(2)任职资格。
规定独立董事的任职资格,即规定独立董事的出任条件。
我国《公司法》第57条、第58条规定董事任职的禁止性条件,但没有积极条件的规定。
我认为:
首先,为保证独立董事保持“独立”,在任职禁止条件中除包括《公司法》的原有规定外还应增加“无利益性”条款。
即独立董事必须从与公司不存在利害关系的人士中产生。
具体判断标准可借鉴美国律师公会的界定:
只有董事不参与经营管理,与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系,才可以被认为是独立的,以下情形不符合“独立性”:
与高级管理人员存在密切的家庭关系或类似关系;
与公司具有重大意义的业务或专业联系,以致经常与高级管理人员进行交涉,如公司和投资银行或公司律师之间的关系。
其次,独立董事要给董事会带来外部经验、知识并为公司提供科学稳妥的决策。
其自身就必须拥有丰富的知识、良好的专业素养。
因此,规定独立董事任职的积极条件是必要的。
拟借鉴我国仲裁法的类似规定,独立董事必须在财务、经济、法律等专业领域有足够的从业经验和良好业绩。
明确规定最低从业年限或者必须具有专业高级职称,以确保独立董事的素质。
(3)选拔制度。
为避免独立董事由内部产生而丧失其特有的“独立性”,建议仿照美国模式,允许董事会下设提名委员会,并主要由独立董事组成。
独立董事的选举可考虑采取累积投票制和大股东表决权限制两个方法:
第一,台湾地区《公司法》第198条第1项规定,“股东会选任董事时,每一股份有与应选出董事人数相同的选举权,除集中选举一人,或分配选举数人,由所得选票代表选举权多者,当选为董事”。
此项立法一般称之为“累积投票制”。
累积投票制起源于美国,系摄取国会议员之比例代表制精神,而应用于公司董事之选举,其基本思想乃源自于“公司民主”理论。
经过此一制度的设计,可以防止股东会中多数派以其优势地位而把持选举,使少数股东也有将自己的利益代表选入董事会的机会,以示公允。
第二,表决权的股东基于股东权的持有对于股东会决议事项为否可表示之权利。
我国《公司法》规定公司股东表决权以所持有股份为计算标准,即“一股一权”。
为限制大股东操纵,可以借鉴台湾公司法中对于限制大股东表决权制的立法精神。
(台湾“行公司法”第179条中有如此规定“一股东持有已发行股份总数3%以上者,应以章程限制其表决权”。
)并拟应于公司法中明文规定限制之标准,其效果才能真正起作用。
(二)激励机制。
建立激励机制,是为了给独立董事提供更好的“舞台”,让独立董事在其中能“心甘情愿”地为公司带来“精彩的演出”,使企业呈现出一排派“热闹而祥和”的氛围。
从管理学的角度来看,一定的激励对独立董事自身是有利的的。
但如何把我激励的一个“度”,仍然是一个难题。
“度数太高人易醉,太低又起不到效果”,因为,每一个独立董事个体是一个理性的经济人。
因此,如何把握这个度呢?
例如,很多大型企业都有直接薪酬制度。
这在一方面,满足了独立董事的需求,但“金钱不是万能的”,很多时候我们不能把人的行为来量化,因为,从人类行为学及心理学的角度看,量化不一定会起到很好的激励效果。
在此基础上,陈欣(2014)提出了“间接薪酬”制度这一概念。
他认为,“独立董事的劳动报酬不从公司直接领取,而是由非赢利的自律性中介行业组织根据一定的规章发放给独立董事的一种薪酬制度。
”并强调,“独立董事的职责是以外部人的身份介入公司事务,监督内部人的经营决策,提高决策的科学性,保护中小股东和其它利益相关者权益。
”有人建议给予独立董事一定的董事费。
而关于董事费给付方式,目前还没有通行的作法,有些企业考虑是不是给独立董事一些期权或股权,让他们与企业发展有更密切联系,但同时又有影
响他们独立性和公正性的担心。
这还有待理论界进一步探讨。
(三)监督约束机制。
虽然,我国《公司法》第59条和第123条规定了董事的义务,其立法目的主要是防范董事的“私心”,防止以权谋私,相对业务执行董事而言,独立董事的“责任心”问题则更为关键。
因此,明确董事的“善管”义务成为立法必要。
在明确董事“善管”义务时,应注意建立一套对董事主观状态的评判标准,譬如,判断董事善管义务的履行,以普通谨慎人在同类公司、同类职务、同类情形下所应具有的注意、知识和经验作为衡量标准。
并同时规定董事违反善管义务的责任和责任追究主体,这样就能使董事善管义务更具可操作性,能有效约束独立董事。
四、总结
综上所述,在完善我国独立董事制度的工作中,国家政府机构背负的担子是沉重的,各级政府必须发挥其应有的职能,让独立董事们既独立又“懂事”。
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第二篇:
独立董事制度的利弊
要从利弊两个角度来谈独立董事制度,首先要了解一下什么是独立董事制度。
独立董事制度是英美公司法上“一元化”治理结构的产物,作为上市公司董事会体制改革、强化监督功能、优化治理机制的重要标志,它于90年代以来在市场高度自由化、法治化的英美发达国家得到进一步的发展与完善。
与此同时,独立董事制度也受到其他国家和地区的重视与引用,这其中包括我国。
所谓独立董事通常是指“外部董事(即非执行董事,是指在公司里不担任经营管理职务的董事)中非公司股东单位派出的、并与公司(管理层)无经济利益与亲属关系的独立社会人士,”⑴他们往往由企业家、银行界人士、专家学者以及政府退休官员等组成。
意义与作用:
1、对于一名独立董事而言,在公司治理中发挥作用的基础在于独立性派生出的客观性;
2、帮助经理人员识别市场发出的预警信号,认识到公司可能面临的潜在危机和商业周期的影响;
3、在管理大型项目、设计和实施股票期权计划、安排国际国内贷款等方面具有丰富的经验和特殊的知识和才能;
4、当公司由一个强有力的ceo控制时,独立董事可以避免其过度一手遮天,及时识别和限制不当行为;
5、当前投资者对公司的社会责任要求越来越高,来自社会各方的压力促使董事会必须将公司的社会责任问题提到董事会的议程上来。
中国公司法有关规定:
1、独立董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。
2、从事上述活动所得收应当归公司所有。
3、独立董事除经公司章程或股东大会同意外,不得与公司订立合同或进行交易。
优点:
独立性是独立董事最重要的品格之一,也是其在董事会中发挥不可替代作用的原因之一,它往往会使董事会的决策和利益选择更具有公正性和公平性,正是基于此,独立董事制度的作用才得以发挥。
首先,独立董事制度的建立有利于公司治理监督机制的完善,进一步防止“内部人控制”,从而实现全体股东利益的最大化。
较之内部董事,独立董事对ceo和高级管理人员方面的监督更加超然和有力。
研究证明,“独立董事占主导地位的董事会,比之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理”。
独立董事制度的这一优
越性具体表现在:
由于独立董事在财产、人格、利益和运作上都具有独立性,并且有相应的制度保障,因而其可以比较公正和独立地参与董事会的活动,并对董事会和经理层进行客观的评价;
由于独立董事出任审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等公司中各种核心权力机构的主席或主要成员,因而其权力基础比较稳固,行使权力的空间也比较大;
由于公司的财务报告必须经独立董事进行审计,公司的关联交易必须经独立董事签字后方能生效,独立董事在董事会一些重大决策中具有否决权,因而可以在制度上保证公司具有良好的道德操守和持证经营;
由于两名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会并可以直接向股东大会、证监会和其他有关部门报告情况,因而在董事会的内部制衡与股东大会的财产制衡和证监会的社会制衡之间建立起有机的联系,进而形成了内外结合的、立体的和交叉的制衡体系,如在解除不称职的高级经理、建立“奖勤罚懒”的激励约束机制、限制对股东不利的公司收购等方面,保护了股东尤其是中小股东的利益。
“当前,我国有关上市公司治理结构完善的一系列措施也正在向纵深推进。
在采取诸如减持国有股、严格公司审计制度、对扭亏无望的pt公司摘牌退市,强化证券监管杜绝或限制以圈钱为目的的增资扩股等措施外,加强公司监督机制建设为重中之重,”⑷而建立独立董事制度对此无疑是有着重要作用的。
其次,独立董事制度的建立有利于公司的专业化运作。
在经济全球化、社会信息化的商业环境中,具备专业特长的独立董事是公司决策的“外脑”资源,因为独立董事一般都是技术、法律、财务或经营管理方面的专家,他们可以利用其专业知识和经验对公司战略、投资、项目计划等提出客观的意见和建议,为公司的发展带来新知识、新技能和新经验,协助管理层改善经营,发挥其智囊团的作用,从而有利于公司提高决策水平和经营绩效;
此外,独立董事的加盟还可以提高公司决策的民主化、透明化、公开化程度,最终实现公司价值最大化。
我国公司法人治理结构改革的思路是建立权力分立和制衡的机制,其结果是把公司的日常经营管理权全部交给经理层,然而在中国还没有形成一个足够成熟的企业家阶层和真正的职业经理人市场,许多企业尤其是大部分国有企业的经理并没有经过系统的培养和专业的训练,对经营管理之道知之甚少。
解决这一问题的根本途径固然要靠提高经理层本身的素质和能力,但独立董事们的顾问和参谋作用也不可小视,从这一角度来说,独立董事制度的建立对我国有着更多的现实意义。
再次,独立董事制度的建立有助于提高一国的宏观经济水平。
独立董事在一定程度上扮演了经济警察的角色,它通过对公司内部利益冲突问题的解决,使公司法人治理结构更加完善,公司业绩得以保障、竞争力随之增强、投资者的信心因而提高,从而使资本市场健康运作,国家的金融体制更加扎实、防范风险的能力更加坚强,最终实现社会整体
经济水平的提升。
资本是衡量一个公司经济实力的重要指标,在有了一定的原始资本的前提下,融资渠道对公司进一步提升市场竞争力从而获取高额利润则至关重要,而融资渠道是否畅通无阻又取决于公司在证券市场上的良好声誉和发展潜力。
在我国目前存在严重信用危机的证券市场上,独立董事的加盟能极大改善公司声誉,推进经营活动,因为他们能搭建起公司经营层与外部投资者、乃至社会公众之间的对话、互动桥梁,或者直接成了公司的形象代言人,信息披露的天堂里的使者,从而提高公司价值,这对众目睽睽之下的公众公司而言,无疑是个无价之宝。
从这一角度来说,独立董事制度已不仅有助于公司顺畅融资,同时还有利于我国现阶段整个证券市场规范、健康的发展。
最后,独立董事制度的建立有助于我国公司提高国际竞争力。
对于进入国际资本市场尤其在美国上市的我国企业来说,建立独立董事制度是公司治理完善的一大“国际标志”,也是公司走向世界,实现现代化、国际化的重要一环。
正是由于独立董事制度的上述作用,使得其被各国普遍采纳,也掀起了一场风靡全球的运动,成为各国公司治理专家及政客、媒体聚焦的热点和完善公司治理的重点以及投资者的追捧点;
而一朝有事,如安然事件的东窗事发和国内一些上市公司不成功的实践,独立董事制度又成了锋芒所向之处。
对独立董事制度的评价之所以从一个极端走向另一个极端,是因为我们对这一制度缺乏全面、客观的认识,和所有制度一样,独立董事制度在拥有优越性的同时也有其自身的局限性。
弊端:
首先,独立董事制度解决不了上市公司治理所存在的重大缺陷。
独立董事制度除了能在某种程度上减少“内部人控制”的影响和非公允关联交易的发生,增强董事会的独立性外,对于国有股权虚置,股权结构过于集中,公司控制权市场难以形成以及经理层缺乏长期的激励和约束机制等问题,基本上是无能为力的,这些问题的解决要靠公司治理这一系统工程的完善。
其次,独立董事制度与监事会制度的融和可能存在问题。
独立董事制度起源于英美并不设有监事会的“单一董事会”制度的国家,而我国目前的公司治理结构是类似于德国、日本的设有监事会的“双层董事会”制度,所以就要求我们对独立董事和监事各自的权责加以严格的界定,否则极易导致权力的重叠和职责的混乱等一系列问题。
而我国目前又没有这方面的统一立法,自然会有许多问题产生,这也是许多人对独立董事制度大加否定的原因之一。
再次,独立董事作用的发挥存在障碍。
独立董事发挥作用除了受到时间(独立董事们身兼数职,很少有时间详细了解公司及市场的经济状况)、信息不对称、预算拨款、自身
知识能力的限制外,还受制于这样一些因素:
一是对独立董事的选任机制。
我国目前关于独立董事的任职资格和任免程序等均无相关的法律规定,实践中,独立董事往往由控股股东任命,这样独立董事的独立性、公正性和业务素质等就大打折扣。
二是对独立董事的激励约束机制。
实践中,相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事,甚至仅具有象征意义,有的独立董事除了“车马费”外分文不取,调动独立董事为公司经营献计献力的动力源仅仅由良心提供是不够的;
同时对独立董事因为过错而使公司利益受损的行为也没有相应的法律责任追究机制,道义上的责任对独立董事的约束显然是不够的。
三是社会和文化环境的因素。
在我国普遍缺乏诚信意识的社会环境下,荣誉感并不足以使独立董事产生对上市公司的归属感和认同感,因而它也就缺乏足够的压力和动力为公司尽责;
在我国人际关系浓厚的文化氛围下,许多独立董事在参与公司事务中碍于情面而难以坚持自己的立场,“董事会议的社交氛围崇尚友善和互助,对内部执行人员的批准不肯支持,采取敌对态度,或者提出并追问敏锐的问题都是不友好的。
”此外,由社会名流担任独立董事,虽然可能因名气大,违规违法的成本较高,在某种程度上可以使他们保持应有的独立性,但他们通常因社会活动频繁,没有充足时间和精力去上市公司履行职责,甚至不能正常出席董事会等重要会议。
还有人士认为,年富力强的独立董事往往忙于出国、出书、开会、讲课,没有太多的时间关心上市公司,而在原单位退休的独立董事,时间相对比较宽裕,但知识结构、专业水准、洞察力和判断力等方面可能跟不上要求。
解决方法:
(一)保证独立董事的“独立性”
1.制定与完善独立董事制度相关的
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