法律职业资格民法通则含债权婚姻继承一 1文档格式.docx
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2.张某和李某赌博,输了1万元,李某多次向张某索要无果,非常生气。
一日,李某专程找到张某说:
“你再不还钱我就到公安局报案让你坐牢。
”张某恳求李某不要报案,李某说:
“不报案也行,除非你给钱。
”张某无奈只得同意,但是又恳求李某宽限几日。
最后李某同意由张某1个月内还清,但是要求张某打一张写有“欠李某1万元,保证1个月内还清”的欠条。
对于张某和李某之间的法律关系,下列表述正确的是()。
A.是有效的法律行为
B.可撤销的民事行为
C.因受胁迫而为的可撤销民事行为
D.因违法而无效的民事行为
A.
D.
因赌债不具有合法性,所以本题中,张某和李某之间的法律关系不受法律保护,因此为还钱写的欠条也属于因违法而无效的民事行为。
本题中张某虽然受李某胁迫而写了欠条,但是由于行为本身是无效的,所以不存在可撤销的情形。
本题应选D。
3.美羊羊参加灰太狼的生日Party时很想吃比萨饼。
美羊羊在借用灰太狼的手机打电话时,又偷偷地以借用的手机给必胜客打电话,并以灰太狼的名义订购了3个比萨饼,要求必胜客送到灰太狼家中。
必胜客如期送至。
关于美羊羊叫外卖的行为,下列表述正确的是()。
A.构成表见代理,必胜客有权要求灰太狼支付价款
B.构成无权代理,灰太狼有权拒绝支付价款
C.构成间接代理,必胜客有权选择要求美羊羊或者灰太狼支付价款
D.构成自己代理,美羊羊应承担全部责任
B.
美羊羊不具有代理权,构成无权代理。
此处对于美羊羊借用灰太狼的手机,以灰太狼的名义订购比萨饼,必胜客是否有理由认为美羊羊具有代理权是关键。
一般认为表见代理有三种形态:
一是外表授权的表见代理,即相对人持有被代理人盖有公章的合同书等,此处显然不属于外表授权的表见代理;
二是特定关系的表见代理,即表见代理人具有某种商业上的身份关系,如客户经理等,此处也显然不属于此种情况;
三是容忍的表见代理,即被代理人知道代理人以自己的名义进行民事行为而不表示反对,此处也不属于此种情况。
因此本题所涉及的是一般的无权代理,依照《合同法》第四十八条之规定,对于无权代理,被代理人拒绝追认的,被代理人不承担责任,而应由无权代理人承担责任。
故本题选项为B。
4.甲企业(个人独资企业)的总经理从国外考察归来,飞机即将降落。
该企业的司机赵某(临时工),因喝酒耽误了接机时间。
因此在未醒酒的情况下,驱车紧急赶往机场。
由于时间紧迫,赵某驾驶速度较快。
在一路口转弯处,将业主刘某甲雇佣的保姆王某撞伤,王某花去医药费2000元。
以下说法正确的是()。
A.王某的损失应当由甲企业承担
B.王某的损失应当由甲公司和赵某承担连带责任
C.王某的损失应当由刘某承担
D.王某的损失应由甲公司和赵某根据各自的过错承担责任
《侵权责任法》第三十四条第一款规定:
“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。
”这里的用人单位包括了企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织等。
工作人员既包括正式员工,也包括临时在单位工作的员工。
该题中甲企业为用人单位,赵某为该企业的工作人员,依据《侵权责任法》,赵某对王某所造成的损害,应当由甲企业承担。
因此,A选项是正确的。
根据《侵权责任法》,用人单位的责任是一种替代责任,无论工作人员是否存在重大过错,责任都直接由用人单位承担,工作人员不再是承担赔偿责任的主体。
因此,B、D选项错误。
该题中,刘某与王某之间构成了个人之间的劳务关系。
《侵权责任法》第三十五条规定:
“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。
提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。
”该题中王某所受到的损害完全是由赵某造成的,接受劳务的一方刘某不存在过错,因此,刘某对王某的损失不承担责任,C选项错误。
5.甲是某大学一名法学专业在读研究生,准备参加2011年的国家司法考试,甲的伯伯乙对甲说:
“如果你在2012年之前通过国家司法考试,我将赠送给你一台IBM笔记本电脑。
”假如甲通过努力学习、认真准备通过了2011年的司法考试,那么下列表述不正确的是哪一项?
A.乙的赠与行为是附条件的民事法律行为
B.乙的赠与的意思表示附的是延缓条件
C.乙的赠与是一个既附有期限又附有条件的民事法律行为
D.条件成就,甲有权请求乙给付笔记本电脑
C.
附条件民事法律行为是指以将来可能发生的客观事实的发生与否为条件决定其法律效力发生或终止的依据的民事法律行为。
虽然2012年肯定会到来,但是甲在2012年之前是否能够通过司法考试则是不确定的,因此,该赠与附的是条件,而且该条件若成就,则赠与合同生效,因此该条件是一个生效条件(即延缓条件),A、B选项正确,不当选。
附期限民事法律行为,是指当事人选定将来确定发生的事实一定期限的届至作为决定效力发生或终止的依据的民事法律行为,本题中,在2012年前通过司考是不确定的,因此不是附期限民事法律行为,C选项错误。
本题合同为附生效条件合同,因此若条件成就,该合同即告生效,甲有权请求乙给付笔记本,D选项正确。
6.甲公司购买乙面粉加工厂面粉,价值4万元。
双方约定3日内付款。
甲公司会计丙于约定时间携带4万元现金前往乙厂营业地还款,乙厂出纳因临时外出,甲公司还款未果。
丙返回途中,将装有现金的布袋夹放在自行车后座,路经闹市时被人抢夺,不知所踪。
下列哪一选项是正确的?
A.乙厂仍有权请求甲公司偿还4万元货款
B.乙厂丧失请求甲公司偿还4万元货款的权利
C.丙应当负责偿付4万元货款,甲公司免责
D.甲公司、乙厂应共同承担此款被抢夺的损失
本题主要考查货币的“所有与占有一致”规则与标的物损毁、灭失风险的承担。
因为会计丙尚未将4万元现金交给乙厂,现金的占有和所有权并没有转移,会计丙作为甲公司的工作人员,其行为为职务行为,4万元仍然属于甲公司所有。
在货币所有权没有转移之前,因为丙的过失行为,货币灭失,不能适用《合同法》第一百四十三条的规定,因为甲有过失,没有发生严格意义上的风险。
这并不属于标的物意外毁损、灭失的风险承担问题,应当由丙所在的甲公司承担损失。
甲公司仍然负有对乙工厂的付款义务。
故A项正确。
7.甲、乙二人一同在山坡上放羊,乙的一只羊混入甲的羊群,甲不知,赶羊回家人圈。
甲的行为属于()。
A.拾得遗失物B.获取不当得利
C.无因管理D.授权行为
甲不知乙的羊混入自己的羊群,甲的行为不构成有意识的“拾得”或“无因管理”。
D项授权行为,在民法上一般指授予代理权,由代理人代本人为民事法律行为。
本案中很明显也不存在这种情形。
综上,排除选项A、C、D。
根据《民法通则》第九十二条,不当得利,是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。
甲的行为构成不当得利。
应选B项。
8.下列说法中,错误的是()。
A.以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同,在履行过程中发生纠纷,除集体以合同一方当事人名义起诉外,旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的,人民法院不予受理
B.“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系,协助旅游经营者履行旅游合同义务,实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人
C.“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务,向公众提供旅游服务的人
D.旅游经营者已投保责任险,旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的,人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人
根据《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定,“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同,在履行过程中发生纠纷,除集体以合同一方当事人名义起诉外,旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的,人民法院应予受理。
”因此A项错误。
根据《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款、第三款的规定,“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务,向公众提供旅游服务的人。
“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系,协助旅游经营者履行旅游合同义务,实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。
因此,BC选项正确。
根据《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条的规定,“旅游经营者已投保责任险,旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的,人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。
”因此,D项正确。
9.甲、乙系邻居,同时购买了同款手表,甲的手表放在抽屉里,但甲忘了。
一日,乙到甲家闲聊,走时乙的手表丢在甲家,甲以为该表为自己的手表,发现该表走时不准,便找丙修理,花去修理费50元。
表修好后,乙找到甲索要,甲仔细一看,该表不为自己所有,而为乙之手表,甲便将该手表还给乙,同时要求乙支付50元的修理费。
对该50元的修理费,应如何定性?
A.乙可不支付50元的修理费
B.乙应根据不当得利支付50元的修理费
C.乙应根据无因管理支付50元的修理费
D.乙应根据无权代理支付50元的修理费
无因管理要求管理人必须为他人之利益,而甲在修理手表时不知自己非所有人,没有为他人管理事务的意思,因此不构成无因管理。
无权代理要求无权代理人以被代理人的名义进行民事活动,而甲在修理手表时是以自己而非乙的名义,因此不构成代理。
不当得利只要求形成事实上的不当得利关系,一方受有利益,一方受有损失,二者之间有因果关系即可。
本题中,乙属于不当得利,应支付50元的修理费,只有B选项正确,A、C、D选项错误。
10.少年甲现年15岁,通过网络聊天认识异地的少女乙,不久即陷入“情网”,经常通过家里电话与乙长途通话,花费4000元,并寄送价值5000元的礼物给乙。
并且,甲反复拨打国际色情电话,产生1万元巨额花费。
后来甲因嫌自用电脑不够先进,影响聊天速度,将之弃于垃圾站。
甲的以上民事行为,属于效力待定的是()。
A.甲利用家庭电话与乙聊天,产生较多电话费
B.甲赠送礼物给乙的行为
C.甲拨打国际长途色情电话,产生巨额花费
D.甲将自用电脑抛弃的行为
本题考查民事行为与法律行为的效力。
甲15岁,应当属于限制民事行为能力人。
根据《合同法》第四十七条的规定,限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。
B选项中,甲与乙订立赠与合同的行为,数额较大,应当属于效力待定行为。
A、C选项中,甲进行消费虽然属于限制民事行为能力,但此种定型化交易因属于生活必要设施,电信企业不可能进行缔约资格的验证,应为有效。
而D的抛弃行为属于法律行为,应当具有完全民事行为能力,但其同时属于单方法律行为,行为能力的欠缺并不导致行为效力待定而是无效。
只有B当选。
11.甲为一个9岁的天才钢琴演奏家,乙演出公司得知后,通过电子邮件与甲联系,欲同甲签订演出合同,甲回复表示同意。
甲的父母得知后,也发邮件通知乙公司,对甲的行为表示追认,乙公司回复表示同意。
后因乙公司资金不足无力再为甲量身包装,欲反悔,遂提出甲是无民事行为能力人,其签订的合同无效。
甲之父母却认为,虽然甲所签订的合同无效,但经过其追认,合同已经生效,乙公司不得反悔。
则甲的父母回复乙公司邮件后,下列关于甲与乙公司之间法律关系的说法正确的是()。
A.甲与乙公司签订的合同无效,理由是甲无缔约能力
B.甲与乙公司签订的合同效力未定,理由是甲欠缺缔约能力
C.甲与乙公司签订的合同有效,理由是该合同实际上是父母代理他签订的合同
D.甲与乙公司签订的合同有效,理由是得到了父母的追认
《民法通则》第十二条第二款规定,不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。
本题中,甲为无民事行为能力人,其与乙公司签订的演出合同应属于无效行为,但该行为可以由其法定代理人代理其进行。
甲的父母对该合同的追认并非追认,而是代理行为,经过甲的父母的代理,该合同成立且生效,乙公司应当遵守合同的约定,否则应负违约责任。
本题答案为C。
12.李某答应赠与田某800元,资助田某上学。
田某只有15周岁。
李某在给田某500元以后,就不再给了,田某认为李某答应赠与就应全部赠与,于是向李某索要另外的300元。
则()。
A.李某应再给田某300元,否则即违约
B.李某不应再给,因田某未成年,赠与合同无效
C.李某可向田某要求返还已给的500元
D.赠与500元的合同有效,另300元的赠与不成立
本题考查赠与合同的任意撤销。
《合同法》第一百八十六条、第一百八十八条规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的合同或经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。
本案中的赠与具有社会公益、道德义务性质,不可任意撤销。
我国法律规定,限制民事行为能力人可以订立纯受益的合同。
赠与合同属于纯受益的合同,田某可以订立,所以B选项错。
李某应依约给付800元,所以,C、D选项错。
13.杜文生8岁的儿子在校上学期间,因与同学发生口角将潘晓云打伤,潘晓云花去医药费近万元。
关于这一损失,以下说法正确的是()。
A.由杜文生承担,学校有过错的承担相应的补充责任
B.由学校全部承担
C.学校和杜文生承担连带责任
D.杜文生和潘晓云的监护人分担
《侵权责任法》第四十条规定:
“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;
幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。
”《侵权责任法》第三十二条规定:
“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。
监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
”根据上述规定,潘晓云的损失由杜文生承担,学校有过错的,承担相应的补充责任,故A选项正确,B、C、D选项错误。
14.某甲(女)2005年丧偶,其有两个女儿乙(19岁)和丙(11岁),2006年3月甲与丁男经人介绍相识后结婚,但双方一直未办理结婚登记。
2008年5月丁男在外地打工时遭遇车祸当场死亡。
甲参与了丁男的后事处理,肇事方除去丧葬费、料理后事的其他费用之外赔偿30万元。
后甲及两个女儿与丁男的父母就该30万元的分配产生争执。
有权请求分配该30万元的是()。
A.甲为丁的配偶,可以请求分配B.乙作为丁的继女,有权请求分配
C.丙作为丁的继女,有权请求分配D.丁的父母有权请求分配
本题主要考查死亡赔偿金额的性质与分配问题。
受害人死亡后,所获赔的金额并不是其遗产。
除去丧葬费、料理后事的费用外,尚有死亡赔偿金、死者生前抚养人的生活费、精神损害赔偿金。
而以上赔偿数额的请求权主体为近亲属或死亡实际扶养的人。
甲因为未与丁办理结婚登记,根据2001年《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释
(一)》(简称《婚姻法司法解释
(一)》),不能构成事实婚姻,甲不具有配偶的身份;
乙在甲与丁“结婚”时已经成年,不能与丁形成继父女关系;
丙虽然尚未成年,但因为甲与丁不能形成配偶关系,必须以婚姻为基础的继父女关系也不能产生。
所以,甲、乙、丙皆不能成为丁的近亲属对该笔赔偿费用提出请求,有权请求的只有丁的父母。
15.知名法学家李某根据其多年教学经验,创作并出版了学术专著《民法通论》。
读者张某对李某非常崇拜,其根据该书的文本制作出了《民法通论》的电子文档,并上传至其个人在某网络的博客中供他人无偿下载。
李某知晓后,立即通知网络运营商,并要求其制止李某的传播行为,网络运营商未予理睬。
对于李某的损失,以下说法正确的是()。
A.李某的损失应当由张某全部承担
B.李某的损失应当由张某和网络运营商按份承担
C.李某的损失应当由张某和网络运营商承担连带责任
D.李某的损失不应当由网络运营商全部承担
该题是对网络侵权的考查。
《侵权责任法》对网络侵权做出了比较明确的规定。
《侵权责任法》第三十六条规定:
“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
”根据该条规定,网络服务提供者是否对侵权行为足够知晓直接影响其责任的承担方式:
(1)网络服务提供者明知或应知网络用户利用其网络服务侵权的情形下,网络服务提供者与网络用户对于被侵权人的全部损失承担连带责任;
(2)网络服务提供者虽然不知道网络用户利用其网络服务从事侵权行为,但是接到被侵权人通知后,未积极采取有效措施的,对于被侵权人损失扩大部分承担连带责任。
两种情形下,网络服务者的主观状态不同,承担连带责任的范围也不同。
该题中,对于个人网络博客中的上传内容,一般来说自由度较大,网络服务提供者很难进行一一核查,但是在被通知侵权行为存在的情形下,其未采取有效措施对网络信息进行及时控制和管理,故依法应当对损失扩大部分与侵权人承担连带责任。
因此,D选项正确,A、B、C选项错误。
16.李某死亡,对所遗留财产无遗嘱。
李某有二子一女,长子生有一儿子甲,甲生一女儿乙,李某的次子生有一女儿丙;
李某的女儿收养了一儿子丁。
而李某的二子一女以及长子的儿子甲均于李某死亡前死亡。
现乙、丙、丁为继承而发生争执。
丙认为乙是曾孙女,乙无继承权;
乙、丙认为丁是收养的,无权代位继承。
关于本案下列何者享有继承权?
A.乙、丙、丁均有继承权
B.乙、丙可以继承,丁不可以
C.丙可以继承,乙、丁均不可以
D.乙、丙、丁均无继承权
《继承法》第十条规定:
“遗产按照下列顺序继承:
第一顺序:
配偶、子女、父母。
第二顺序:
兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。
没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
”《继承法》第十一条规定:
“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。
代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。
”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》)第25条规定:
“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承,代位继承人不受辈数的限制。
”《继承法意见》第26条规定:
“被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承;
被继承人亲生子女的养子女可代位继承;
被继承人养子女的养子女可代位继承;
与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。
”故A项正确。
17.甲与乙签订一份房屋买卖合同,双方在合同中约定,如果乙的父亲在2009年去世,则将房屋出售给甲。
此条款属于()。
A.附解除条件的民事行为B.附生效条件的民事行为
C.附期限的民事行为D.无效民事行为
本题考查附条件和附期限的民事法律行为。
注意在本题中,由于加了“2009年”的限制,因此乙的父亲在这一年中是否死亡是个不确定的事实,故属于附条件的民事行为,选B。
18.张三于2000年12月31日出海打鱼一直未归,则()。
A.从2005年1月1日起,其妻可以向人民法院申请宣告张三死亡
B.由于宣告死亡发生主体资格消灭的法律后果,因此,如果张三在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触,应以宣告死亡引起的法律后果为准
C.在其宣告死亡期间,其妻将张三的一幅价值连城的国画赠送给张三的好友李四,如果后来确知张三没有死亡,且人民法院依申请撤销了对他的死亡宣告,则李四应归还该国画
D.张三被宣告死亡后,其妻乙与他人结婚,但因过于思念张三随后离婚,后张三返回并申请撤销死亡宣告,则张三与乙的婚姻关系自行恢复
根据《民法通则》第二十三条第一款的规定:
公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:
(一)下落不明满四年的;
(二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的,A选项表述正确。
《民通意见》第三十六条第二款规定:
被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。
B选项错误。
《民通意见》第四十条规定:
被撤销死亡宣告的人请求返还财产,其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返还。
但依继承法取得原物的公民或者组织,应当返还原物或者给予适当补偿。
C选项错误,李四无须返还。
《民通意见》第三十七条规定:
被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。
死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;
如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。
本题乙已经与他人结婚又离婚,与张三的婚姻
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