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(3)禁止不正当竞争行为
(4)确定竞争管理制度
(5)确定竞争规制程序制度等
3、各国竞争立法的共同点主要表现在哪些方面?
(1)对垄断与不正当竞争均持反对态度
(2)实体法与程序法相结合
(3)专门立法与相关立法相结合
(4)民事责任、行政责任、刑事责任并用
(5)普遍禁止、限制与适用中的除外规定相结合
五、论述题(每题15分,共30分)
1、如何理解美国竞争法中的“本身违法原则”和“合理原则”?
美国法院在适用《谢尔曼法》时,逐渐通过判例确定的两项判断一行为是否为反竞争行为的重要原则,即“本身违法原则”和“合理原则”。
“本身违法原则”是指某些反竞争的行为其本身就是违法的,不需要再通过对其他因素加以考虑和判断。
例如,固定价格、限制产量或划分市场的行为,其本身就是违法行为,企业只要实施了这样的行为,就必然回遭到反员的禁止,触犯了反竞争法。
“合理原则”是指某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法行为,必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果等因素之后,才能作出判断;
只有在企业存在谋求垄断意图,并通过不属于“工业发展的正常方法”实现了目的,造成对竞争的实质性限制的情况下,其行为才构成违法行为,否则就是合理的行为。
如何对有关因素加以判断,则是法官的责任。
折中情况下,回造成行政执法部门和法院花费大量的人力、物力,去获得各种证据,以证明企业行为是否具有违法性,从而有可能降低法律适用的效率。
2、如何理解欧盟竞争法中反竞争行为的共同构成要件?
(1)反竞争行为的主体是企业。
企业主要包括以下几种:
个体商人、私营公司、由个人所有并控制的多家公司、国营公司、从事经济活动的政府机构、“聚合型”的合资公司、代理商与其被代理商、分包商等。
(2)企业实施了具有扭曲竞争性质的行为。
企业实施的行为是否构成对竞争的扭曲,应当考虑以下三个因素:
A.正常的竞争条件是否发生显著的变化;
B.企业的商业独立性与经营自主权是否受到损害,即企业的贸易自由是否受到企业之间的各种协议的限制,从而在企业之间消除竞争;
C.共同市场的统一完整是否受到破坏。
(3)在共同市场中具有影响力。
对于企业之间共同实施的反竞争行为或企业单独实施的反竞争行为来说,都要求折中企业行为必须造成影响成员国贸易的后果,并且这种后果的程度是显著的;
对于“聚合”行为来说,要求聚合行为所引起的企业规模的变化和市场销售额的变化在共同市场内部具有相当大的影响
填空题:
1、假冒或仿冒行为所侵害的客体是商品特有的名称、包装和装潢。
2、我国法律对于商誉的规定主要是局限于经营者的商业信誉、商品声誉两点。
3、《商标法》第38条第1项规定,“未经注册商标所有人的许可,在 同一种 商品或 商品上使用与其注册商标 相同 或者 近似的商标的”,属于侵犯注册商标专用权的行为。
4、我国《反不正当竞争法》禁止商业贿赂行为,但允许有折扣和佣金的合法行为。
5、有奖销售主要包括附赠式和抽奖式两种。
6、商业贿赂的一个重要构成要件是或的经营者在主观上只能是故意。
7、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告。
二、不定项选择题(每题1分,共5分)
1、商业秘密的两大特征是(A)。
A.新颖性和保密性B.商业性和秘密性C.创造性和专有性D.实用性和专有性
2、在《反不正当竞争法》中商业贿赂主要指(A)。
A.回扣B.让利C.折扣D.佣金
3、擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的行为属于(A)。
A.假冒或仿冒行为B.虚假宣传行为
C.侵犯商业秘密行为D.诋毁商誉行为
4、下列有奖销售行为中属于不正当有奖销售行为的有(ABCE)。
A.谎称有奖进行有奖销售
B.故意让内定人员中奖进行有奖销售
C.利用有奖销售的手段推销质次价高的商品
D.抽奖式有奖销售的奖品为5000元的实物
E.抽奖式有奖销售的最高金额超过5000元
5、经营者给(AD)的,必须如实入帐,接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
A.对方折扣B.对方佣金C.中间人折扣D.中间人佣金
4、认证标志:
即指产品质量认证标志,是指经国际或国内权威的质量认证机构认证合格后对符合认证要求的企业颁发认证书,并允许其按规定使用的标志。
5、虚假宣传:
是指在商业活动中经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息,导致客户或消费者误解的行为。
6、商业诋毁行为:
指从事生产、经营活动的市场主体为了占领市场,针对同类竞争对手,故意捏造和散布有损其商业信誉和商品声誉的虚假信息,以削弱其市场竞争能力,使其无法正常参与市场交易活动,从而使自己在市场竞争中取得优势地位的行为。
4、商业行贿:
是指经营者为了销售、购买商品或取得其他交易机会而向交易对象或有关个人给付财物或者其他利益的不正当行为。
5、佣金:
指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。
4、简述不正当有奖销售行为的概念及种类。
答:
指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则,利用物质、金钱或者其他经济利益引诱购买者与之交易,排挤竞争对手的不正当竞争行为。
2分
(1)欺骗性有奖销售行为 2分
是指经营者虚构有奖事实或隐瞒有关事实真相,使设“奖励”无法被购买者所得的不正当有奖销售行为。
2分
(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;
(3)巨奖销售行为。
5、简述商誉与名誉的区别。
(1)商誉属于名誉的一种,所谓名誉是指由社会一般人对特定人作出的有关其品行、功绩、职业、资历和身份等方面评价的总和,是对一个人的精神价值的评价,它关涉社会特定人的人格与尊严。
(2分)
(2)我国民法通则规定了公民、法人的名誉权,“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。
(3分)
(3)法人的名誉是社会对法人的全部经营活动、信用、生产或销售商品的质量、服务态度以及对社会的贡献等诸多方面的总体评价。
(4)但商誉与法人的名誉权有所区别,它是从事工商业活动的法人,以及从事各种商业经营活动的公民、个人合伙的经营活动、信用、资信、商品或服务质量、价格等诸方面的社会性评价。
6、简述商业受贿的构成条件。
(1)商业受贿的主体既可以是单位,也可以是个人。
(2)主观上具有故意(2分)
(3)客观上实施了非法索取或接受行贿者给付的财物或其他利益的行为,但不要求已为他人谋取了经济利益。
(4分)
(4)行为具有违法性。
(2分)
五、论述题(15分)
据你所知,目前在市场经济体制中不正当有奖销售行为有哪些新动向,如何进一步完善对不正当有奖销售行为的规范与管理?
本题可以从以下角度思考:
(1)目前不正当有奖销售行为从一般性商品上设置有奖销售发展到在特殊商品上,如房地产上进行不正当有奖销售;
(2)从小额商品上的不正当有奖销售到大额贵重商品上的不正当有奖销售;
(3)从商品销售过程中的不正当有奖销售发展到售后服务中也产生了不正当有奖销售行为;
(4)从直接金钱或物品作为奖品的不正当有奖销售发展到规避法律,以其他多样化方式进行不正当有奖销售,规避法律有关最高奖金额不得超过5000元的规定,进行各种方式的巨奖销售;
(5)欺骗性有奖销售行为普遍存在;
(1分)
(6)附赠式有奖销售行为越来越成为变相的“搭售”行为;
(7)应加强对抽奖式有奖销售行为的管理和控制,在必要的时候,可以立法取消抽奖式有奖销售行为,以杜绝在商品销售或提供服务过程中的不正当竞争行为的发生。
加强对有奖销售行为的监管力度,提高有奖销售的透明度和可信性。
严格限制有奖销售的金额,将附赠式有奖销售与抽奖式有奖销售控制在合法的限度之内,这样既有利于活跃市场,也不至于发生不正当竞争行为,危害市场公平竞争的秩序。
六、案例分析(15分)
参考答案:
株洲厂为保护其技术秘密,订立了严格的保密措施;
这些技术秘密能够应用于生产并产生了实际效益,株洲厂的上述技术秘密符合《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的保护条件,应当依法受到保护。
罗定厂明知株洲厂是生产黄药的专业厂家。
为取得该厂生产设备的技术,私下找到该厂掌握此项技术的人员刘大华,要求其提供有关技术,并在取得株洲厂的技术图纸后,进行了复制和抄袭,用于制造设备生产并销售黄药,其行为构成侵犯他人商业秘密;
刘大华为获得酬金,将株洲厂严格保密的技术图纸提供给罗定厂,披露了株洲厂的技术秘密,与罗定厂共同构成侵犯商业秘密行为,罗定厂与刘大华应当承担共同侵犯商业秘密的法律责任。
第三编限制竞争行为第十一章----第十六章
一、填空题(每空1分,共15分)
1、滥用独占地位限制竞争的行为的主体是公用企业或者具有具有独占地位的经营者,侵害的客体是市场交易关系,行为客观方面表现为“安排他人之间的交易”,行为的目的是从被指定的经营者处获得利益。
2、在国外,最早的搭售行为是从专利权人在专利许可合同或专利产品出租、销售中强迫被许可人同时购买其他非专利产品而发展起来的。
3、欧美发达国家反垄断法的实体内容主要由三个部分组成:
禁止限制竞争行为、
禁止滥用市场优势、控制企业合并。
4、不属于不正当竞争行为的降价销售行为有销售鲜活商品、处理有效期即将到期的商品或其他积压商品、季节性降价和因清偿债务、转产及歇业而降价销售商品的。
5、我国反不正当竞争法所禁止的行为有:
一是串通投标的限制竞争行为;
二是滥用经济优势地位限制竞争行为;
三是行政性垄断行为。
1、实施滥用行政权力限制竞争行为的主体是(D)。
A.具有独占地位的经营者B.公用企业C.专卖企业D.政府及其所属部门
2、我国《反不正当竞争法》严加禁止的不正当竞争行为有(BD)。
A.以格式合同对消费者作出不合法律规定的行为B.通谋投标行为
C.侵犯消费者的人身权行为D.降价排挤行为
3、下列属于正当的市场竞争行为的有(BCD)。
A.因转产而低于成本价格销售商品
B.投标者串通抬高标价
C.甲公司在广告中暗示乙公司的产品质量有问题,未达到国家质量标准。
经查情况不属实。
D.某自治县政府规定,由于市场假冒伪劣商品过多,致使最近发生多起煤气中毒事件,因此各单位及居民必须安装本县“光明”煤气设备厂生产的减压阀。
4、根据反不正当法的有关规定,下列属于查处不正当竞争行为的主管机关是(D)。
A.各级司法部门B.县级以上人民政府质量监督管理部门。
C.各级政府机构D.县级以上人民政府工商行政管理部门
5、搭售行为的主体是(A)。
A.从事经营活动的法人、其他经济组织或个人
B.某些经济组织C.公民个人D.各种法人
7、限制竞争行为:
是指经营者滥用经济优势或两个以上经营者通过协议等联合方式损害竞争对手利益的行为。
8、行政性垄断:
指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门,凭借行政权利排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。
9、公用企业:
指城镇中为适应公众生活需要而设立的企业组织。
4、搭售:
是指经营者在出售商品或提供服务时,违背交易相对方的意愿,强行搭配其他商品或附加其他不合理条件的行为。
5、低价倾销行为:
是指经营者以排挤对手为目的,以低于成本的价格销售商品。
7、简述行政性垄断的特征。
(1)行为的实施主体是政府及其所属部门。
3分
(2)行为在客观上表现为滥用行政权力。
(3)行为具有较强的抽象性。
2分
(4)行为具有鲜明的强制性。
8、如何认定搭售行为?
(1)主体必须是经营者2分
(2)行为在客观上表现为经济优势滥用3分
(3)主产品和搭售产品互不相干2分
(4)搭售行为足以给他人造成损害3分
9、简述串通投标行为的特征。
(1)主体是多个,且有直接的竞争关系2分
(2)行为人相互通气,恶意串通,形成一致意见3分
(3)行为人主观上具有明确的意思联络,希望达到串通的目的,即存在明显的故意。
5分
试述行政性垄断的表现形式及其危害。
(1)行政强制交易(5分)
(2)地区封锁(5分)
(3)危害性:
破坏了市场的统一性;
侵犯市场主体合法经营权;
助长不正当竞争(5分)
五、案例分析(15分)
本案的案情设涉及滥用行政权力限制竞争的问题。
在本案中,南京市防疫站无视“娃哈哈”果奶应适用企业标准的事实,误套标准,做法欠妥。
(3分)并在不合行政程序的情况下,就决定向媒体宣传,造成“娃哈哈”公司的巨大损失。
(3分)从防疫站的行为来看,其行为明显违反了《反不正当竞争法》的有关规定,(3分)具有排挤的性质,(2分)属于滥用行政权力限制竞争的行为。
1、从本质和特征上讲,反垄断实体法是以公法的方法调整原属私法的调整对象,是国家干预经济、实现经济自由与经济民主的法律,是国家抑制垄断、促进竞争的竞争政策法。
2、一般意义上商业秘密应具备的特性包括:
新颖性、实用性、价值性、可保密性。
3、搭售,是指经营者在出售商品或提供服务时,违背交易相对方的意愿,强行搭配其他商品或附加其他不合理条件的行为。
4、行政性垄断的表现形式主要有两种:
强制交易和地区封锁。
5、滥用独占地位限制竞争的行为的主体是公用企业或者具有独占地位的经营者,侵害的客体是市场交易关系,行为客观方面表现为“安排他人之间的交易”。
1、美国通过的联邦第一部反托拉斯法是(C)。
2、经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以(B)论处。
A.贪污B.受贿C.行贿D.贿赂
3、在商品上伪造或冒用(ABCD),对商品质量作引人误解的虚假表示,是不正当竞争行为。
A.认证标志B.名优标志C.产地D.他人注册商标
4、下列(AB)行为不属于不正当竞争行为。
A.以低于成本的价格销售鲜活商品B.以低于成本价格处理积压商品
C.有奖销售最高奖为6000元D.发布虚假广告
5、政府及其所属部门,不得滥用行政权力(ABCD)。
A.限定他人购买其指定的经营者的商品B.限制其他经营者正当的经营活动
C.限制外地商品进入本地市场D.限制本地商品流入外地市场
10、不正当竞争行为:
指商业活动中与诚实信用、公平交易的商业规则和商业道德相背离的各种行为。
11、本身违法原则:
美国法院在适用《谢尔曼法》时,逐渐通过判例确定的一项判断一行为是否为反竞争行为的重要原则,即某些反竞争的行为其本身就是违法的,可以不需要再通过对其他因素加以考虑和判断,而直接认定其为反竞争行为。
12、商业秘密:
是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
4、商业贿赂:
是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
5、串通招标、投标行为:
是指在招标活动中,两个以上行为人以协议形式或共同行动限制竞争的共谋行为。
10、竞争法体系的结构由哪几部分组成?
(1)反垄断实体法3分
(2)反不正当竞争实体法3分
(3)竞争管理实体法2分
(4)竞争规制程序法2分
11、假冒他人注册商标有哪些表现形式?
(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。
(3分)
(2)在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标。
(3)在类似商品上使用与他人的注册商标相同的商标。
(4)在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标。
12、简述虚假宣传的法律责任。
(1)责任形式:
单独责任2分连带责任2分
(2)责任内容:
民事责任2分行政责任2分刑事责任2分
试述回扣与折扣、佣金的区别。
回扣与折扣的区别。
(1)回扣是帐外暗中退给对方单位或者个人的财物,而折扣是明示给予对方的一定比例商品价款。
明示并如实入帐构成折扣,而帐外暗中就构成回扣,为法律所禁止。
是否明示并如实入帐,是二者的根本区别。
(2)折扣只能给予交易对方,而回扣则可能不给予作为交易对方的单位,而是从帐外暗中给予单位中的个人。
(3)折扣只表现为一定比例的商品价款,即以一定数额的金钱表现出来;
而回扣,则可以是财物、一定比例的商品价款、金钱、实物或其他方式。
(4)折扣是表现为合同之中的条款,具有合法性;
回扣则体现了行贿者与受贿者之间的主观恶意,具有违法性。
回扣与佣金的区别
(1)佣金具有合法性,而回扣是为我国法律所禁止的一种不正当竞争行为。
(2)支付佣金,给予者与接受者均应如实入帐,不如实入帐是回扣的主要特征。
(3)佣金是一种劳务报酬,只能给予具有合法经营资格的中间人,而回扣给予作为交易对方的单位或个人。
某百货商场经济效益平平,为打开销路,改变营销方式,进行有奖销售,有奖销售的办法是购买商品达到一定数额后即可抽奖,最高奖品金额达人民币40000元。
实行该方法后,营业额大增,百货商场趁机将一批质次价高的商品销售出去,在抽奖活动中,商场又擅自将中大奖的奖号泄漏给本商场职工,并暗中安排由本店职工获奖。
试问:
1、该商场的有奖销售活动有哪些做法构成不正当竞争?
2、执法部门对此应进行怎样的处理?
1、违法之处有:
(1)最高奖金额超过5000元;
(2)借有奖销售推销质次价高的商品;
(3)暗中安排本店职工中奖
2、责令停止违法行为,处1万元------10万元的罚款。
简答题1.P5市场竞争的本质和特点有哪些?
市场竞争的本质是逐利性。
逐利性是市场竞争与非市场竞争的根本区别,是竞争的起点和终点,并贯穿竞争的全过程。
如果说非市场竞争是有其他目的,那么,市场竞争则是赤裸裸地表现为对经济利益的关注和爱好。
市场竞争的特点:
竞争具有对抗性、非理性和双重性等特点。
竞争的对抗性是指进驻参与者之间的敌对状态,竞争方式的针锋相对,竞争过程的激烈程度等综合内容,它使竞争呈现出你死我活的不可调和性。
竞争的对抗性是竞争的魅力所在,它孕育创新势力的同时也孕育破坏势力,他是竞争双重作用产生的根源。
竞争的非理性,是指竞争使竞争主体超越法律、道德和理智,使竞争法的过程和结果远离合理、有效的正常轨道的趋势。
这种趋势既来自于竞争的参与者自身,也来自于他不可控的外部因素。
竞争的双重性是指竞争作用向不同方向发展的倾向,竞争结果呈现出利弊均在的矛盾状态。
他是我们不仅不能再一般意义上作出肯定或者否定竞争的结论,更不能在具体的情势下贸然断定竞争各方面谁是谁非。
2.P.19\202.简述竞争法律责任的特点?
1、采用综合法律手段,既保留和适用传统法律责任形式,又创设出独特的责任形式,以应对复杂多变的反应竞争行为。
2、处罚形式既有单罚制又有双罚制,单罚制中既有可能只罚责任人员,也可能只单罚单位。
3、对受害人损失是赔偿,既保留填平原则又实施溢出原则。
3.P353.各国竞争立法的差异点有哪些?
一是主张我国竞争立法采取分立式模式,即分别制定反垄断法和反不正当竞争法。
主要理由为:
垄断与不正当竞争是两个性质不同的问题,应分别予以调整,垄断与不正当竞争分属于两个不同的法律部门,垄断受经济法调整,不正当竞争受民法调整;
中国的垄断特殊而又复杂,需要进行专门的特殊调整等。
二、是主张采用统一模式,像匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾地区的“公平交易法”那样,把同属竞争范畴中三大类行为进行统一调整。
主要理由是有利于竞争法各部分的协调、统一和平衡发展。
三是主张在竞争法之初采取一种综合的调整模式,既不采用分立式,也不采用统一式,而是从当时的经济状况出发,以一部《反不正当竞争法》把当时经济条件下已经出现或即将出现的限制竞争行为及大量的不正当竞争行为均纳入其中加以综合调整。
这种观点形成于20世界90年代初我国市场经济体制初步确立、全国统一的竞争立法开始之时。
主要理由是对于市场机制刚刚确立的中国,那些典型的被西方国家所认可的垄断行为在现实中表现尚不充分,无论是采取分立式还是即分别单独制定《反垄断法》和《反不正当竞争法》,还是采取统一式即制定发垄断、反限制竞争、反不正当竞争法三位一
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