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(三)完善相关立法制度,制定专门的《反就业歧视法》………………15
(四)积极发挥工人组织和雇主组织在反就业歧视中的作用……………16
(五)加大力度培育和提升我国公民的权利意识和平等观念……………17
参考文献………………………………………………………………………18
中国实施第111号公约履约报告
一、中国实施第111号公约的整体概况
2005年8月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议决定:
批准于1958年6月25日经第42届国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号公约,以下简称《公约》);
同时声明在中华人民共和国政府另行通知前,《公约》暂不适用于中华人民共和国香港特别行政区。
2006年1月12日,中国政府在日内瓦向国际劳工局长正式交存批准书,进行登记。
至此,中国已经正式批准了《公约》。
消除就业和职业歧视,实现机会均等与待遇平等,是人权的重要组成部分,是国际劳工组织8项核心国际劳工公约规定的四项工人基本权利中的一项基本权利。
工人享有的其他三项基本权利是结社自由和集体谈判、废除强迫劳动、禁止童工劳动。
当劳动者遭受歧视,无法享有这些权利或他们的这些权利受到侵害时,国家必须做出某种行为以保障公民的权利。
中国批准该公约的行为表明,中国政府向国际劳工组织,向国际社会做出郑重承诺,决定承担由于批准公约而产生的国家义务。
根据《国际劳工组织章程》规定,国家义务包括对内和对外两个方面:
对内国家要履行尊重、促进和实现本国国民机会均等与待遇平等,消除就业和职业歧视的义务;
对外国家要履行接受国际社会监督的一系列义务,包括定期向国际劳工组织提交国家报告,接受国际劳工组织监督机制的监督,接受其它国家、国际组织和个人的监督等等。
二、中国社会在批准第111号公约过程中发生的变化
从1995年开始,国际劳工组织将该公约列为促进会员国优先批准的核心公约之一。
截止到2010年5月,在国际劳工组织181个成员国中,已有169个国家批准了第111号公约。
为适应我国参加国际劳工组织活动的需要并促进国内相关领域的工作,从1999年开始,由劳动和社会保障部牵头,会同外交部、中华全国总工会、中国企业联合会等单位,与国际劳工组织就《公约》开展了5年的合作,对公约内容及其批准问题进行了全面深入的研究。
随着我国社会主义市场经济制度的建立,劳动力市场机制日趋成熟,市场经济崇尚公平竞争,但就业歧视导致了劳动力市场的分割。
因此,消除就业歧视,建立统一的劳动力市场,完善市场经济体制,是我国融入全球经济的必然选择。
我国既是WTO成员国,也是国际劳工组织的成员国,而这两个组织中的核心价值观念之一,就是消除就业歧视。
批准《公约》表明中国对于经济发展和社会进步关系的认识更加清醒。
经济的发展有赖于社会进步的支持,否则,经济不可能持续发展。
让劳动者平等地分享经济发展的成果,是社会公平和构建和谐社会的内在要求。
因此,批准《公约》将进一步明确国家在消除就业和职业歧视方面的责任,促进我国建立和完善反就业歧视的法律制度,推动我国构建完整的反就业歧视机制,培育和提升我国公民的权利意识和平等观念。
中国社会在批准第111号公约过程中发生的变化,主要体现在以下几个方面:
(一)明确了国家在消除就业和职业歧视方面的责任
中国政府在反就业和职业歧视问题上,立场是明确的。
根据我国的国情采取措施,促进机会均等和待遇平等。
在这些措施中,法律是消除歧视、促进机会均等和待遇平等的重要手段。
2008年1月l日生效的《就业促进法》用专章规定了公平就业,《就业促进法》第二十五条规定,各级人民政府创造公平就业的环境,消除就业歧视,制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。
该法明确了国家在消除就业和职业歧视方面的责任,为劳动者平等就业权提供了政策保障。
该法实施两年以来在反就业歧视、促进公平就业和规范劳动力市场方面起到了非常重要的引导作用。
同时,教育活动是培育执行国家政策的进一步手段。
中国政府坚定不移地推进中国的人权事业,并响应联合国关于制定国家人权行动计划的倡议,在认真总结经验、客观分析当前实际情况的基础上,国务院于2009年4月13日发布《国家人权行动计划(2009-2010年)》,明确了未来两年中国政府在促进和保护人权方面的工作目标和具体措施。
这是中国第一次制定以人权为主题的国家工作计划,这一计划使中国成为第26个响应联合国1993年号召制定国家人权计划的国家。
《国家人权行动计划》着重强调了少数民族、妇女、儿童、老年人和残疾人的权利,并为促进这六个群体的社会经济进步和平等权利确定了具体的目标,包括:
参政、教育、就业和社会保障覆盖程度等方面的内容。
《国家人权行动计划》要求各级政府以及政府各部门依照“各司其职、分工负责”的原则,将行动计划纳入本地区和本部门的工作职责积极认真地予以落实。
由国务院新闻办公室和外交部牵头、立法和司法机关以及国务院相关职能部门组成的国家人权行动计划联席会议机制,负责统筹协调行动计划的执行、监督与评估工作。
总的来看,我国政府开始积极推动开展各项反歧视工作,由歧视的制造者,逐渐转变为消除歧视的倡导者。
(二)建立和完善了反就业歧视的法律制度
目前,我国关于保护劳动者就业和职业平等权利的法律与《公约》要求基本相符,不存在矛盾。
我国《宪法》规定,公民在法律面前人人平等,公民具有劳动的权利和义务,公民具有宗教信仰的自由。
国家其他有关法律,包括《劳动法》、《教育法》、《妇女权益保障法》、《民族区域自治法》以及地方性法规和部门规章,对就业和职业平等各方面问题都做出了具体规定。
其主要内容有包括:
劳动者享有平等就业和选择职业的权利;
劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视;
妇女享有与男子平等的就业权利,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准;
实行男女同工同酬;
在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面不得歧视妇女;
受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。
法律是消除就业歧视的最重要的手段,也是国际劳工公约得到实施的重要保证。
中国现有法律法规的相关规定,为反对就业和职业歧视提供了法律支持。
中国已经撤销或修改了不符合非歧视原则的法律规定,制定了有利于实施《公约》的法律法规,如:
2007年5月,国务院制定的《残疾人就业条例》开始实施,条例规定:
禁止在就业中歧视残疾人;
安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%,达不到其所在地省、自治区、直辖市人民政府规定比例的,应当缴纳残疾人就业保障金;
用人单位在晋职、晋级、评定职称、报酬、社会保险、福利等方面歧视残疾人职工都属于违法行为。
而且,《就业促进法》用专章规定了公平就业。
扩大了基于歧视的理由。
从《劳动法》的民族、种族、性别、宗教信仰,扩大到了残疾人、传染病原携带者、农村劳动者等理由。
规定了劳动者的司法救济途径,即向人民法院提起诉讼,还规定了各级政府和用人单位对公平就业的责任。
同时,中国近年来影响力最大的反歧视机构----北京益仁平中心,该公益机构负责人于方强在接受记者专访时指出,国内多名法学专家一起参与写成的《反就业歧视法》专家建议稿,该专家建议稿已于2009年3月全国人大会议期间作为立法提案提交全国人大。
这份专家建议稿包含了四个主要部分的内容:
第一,就业歧视的定义,禁止的歧视理由以及例外情形;
第二,反歧视的措施(各利益相关方的责任和义务);
第三,法律实施机制:
平等机会委员会的功能及其建立;
第四,法律责任及救济机制。
(三)反就业歧视的机制日趋完善
法律是消除就业歧视最重要的手段,但不是全部手段。
就业和职业歧视的特点,遭受歧视的人的弱势和特殊困境,决定了不仅要建立和完善反对就业和职业歧视的法律制度,而且要构建完整的反对就业和职业歧视的机制。
目前,中国反就业歧视机制比较滞后。
在我国,构建完整的反就业歧视机制除了法律制度以外还包括:
1.建立专业化的机构来解决由谁认定和处理歧视的问题;
此项措施我国目前正处于筹划当中。
2.制定扶助弱者或弱势群体的相关政策和措施;
这些措施使代表性不足的群体成员在获得工作、教育、培训和提升等方面参与的机会。
3.在强资本弱劳工的局面下,强调企业或用人单位承担的社会责任。
比如:
《就业促进法》第二十七条规定,用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。
4.动员遭受歧视的弱势群体组织起来,进行抗争,争取平等。
5.进行反就业歧视的宣导教育工作,宣导教育的对象包括受歧视人、企业主在内的社会各阶层群体。
(四)公民的权利意识和平等观念得到了提升
我国批准《公约》后,利用媒体的影响力,曝光歧视,宣传平等,允许各方面对歧视问题进行充分的讨论和对话,使整个社会了解歧视的不同形式,歧视的社会危害性,让公民来决定什么不应该被歧视,使公民权利意识和平等观念深入人心。
同时,促进政府和民众双向互动,即社会大众的呼声通过多种渠道传达到决策层面,政府的承诺通过国内立法、宣传和监督工作落实到对公民权利的保护。
在认识上,中国公民从不认识歧视到开始发现歧视;
从认为不平等是天经地义的,到对不平等的行为感觉忐忑不安。
以农民工问题为例,曾几何时,主流媒体称他们“盲流”,无论是法规,还是政府或市民,都认为他们给城市和社会带来了负面的影响。
今天,给农民工以工人待遇,市民待遇的呼声一浪高过一浪。
中国社会对农民工的认识经历了从视歧视为天经地义到彷徨犹豫,再到决定采取补救行动的过程。
如果换一个角度观察,正是在这一过程中,人们的权利意识和平等观念得到培育和提升:
农民工逐步意识到他们的权利,雇主开始懂得尊重工人的权利,而政府开始保障和监督工人权利的实现。
(五)在消除健康歧视和农民工歧视方面的进展最显著
在中国大陆对非健康群体的歧视现象在就业领域广泛存在,各类非健康群体的就业存在不同程度的健康歧视现象,从对非健康群体的就业歧视的类型来看,有制度性歧视和观念性歧视两种。
近此年来,随着对人权和公民权保护的呼声加在,中国大陆立法也起来越注重对非健康群体就业权利的保护。
《传染病防治法》第十六条明确规定:
“国家和社会应当关心、帮助传染病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。
任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。
”在其他的一些法律法规中,反健康歧视的内容散见于其中。
比如,2006年3月1日起施行的《艾滋病防治条例》中第三条规定:
“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。
艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。
”在地方立法的中,反歧视的内容也不少见,比如:
2001年12月28日上海市人大常委会通过的《上海精神卫生条例》和苏州市人民政府制定并于2002年10月1日实施的《艾滋病、性病预防控制办法》等。
在农民工歧视方面,以北京为例,1999年时,北京收容遣返了很多外地劳动者,最严重的时候,一天遣返了一万多人;
而现在社会整体对进城务工人员的看法则改变了很多。
我们对比发现,消除健康歧视的基础比较扎实,主要是受歧视者自己抗争的结果。
而农民工的反歧视,是自上而下推动的。
消除农民工歧视的进展主要体现在以下几个方面:
1.国家角色的转变:
从歧视的制造者变为反歧视的领导者。
在中国,农民工就业歧视是一种制度性歧视。
作为制度性歧视,它的典型特征是国家把对农民工的歧视制度化、合法化。
2.农民工的变化:
从隐忍到抗争。
虽然农民工仍然是歧视的受害者,但是,他们的反应方式发生了变化。
这主要源于农民工不仅关心自己的经济利益,而且关注自己是否受到了公正的对待。
3.歧视形式的变化:
从直接歧视转变为间接歧视。
劳务派遣成为对农民工间接歧视的形式之一,临时工也是对农民工歧视的形式之一。
4.反农民工就业歧视的队伍不断壮大,农民工问题成为全社会关注的焦点。
三、中国实施第111号公约现在存在的问题
(一)政府的政策和积极性保障措施存在不足
针对劳动力市场上存在的各种各样的就业歧视现象,我国政府采取多种积极性措施,保障受歧视对像的劳动平等权;
但仍然存在很大的不足。
比如,妇女就业中的性骚扰问题没有引起重视,没有任何法规对此进行规定;
更为严重的是,有些积极性措施的实施结果不仅没有起到预期的结果,甚至进一步加剧了歧视。
比如,为了保障女职工的合法权益,劳动部颁发了《企业职工生育保险试行办法》,要求企业必须为女职工缴纳生育保险费用,建立生育保险基金。
该规定初衷在于对女职工进行特殊保护;
但由于该规定加重了企业招用女职工的负担,在实际上反而成为企业不愿意招用女职工的重要原因之一。
还有,根据有关法律规定,国家法定的企业职工退休年龄是:
男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。
该规定的本意据说是出于对女性的照顾,但由于退休金的发放与工作年限有直接的关系,缩短女职工的年限不仅剥夺了老年女性的工作权利,而且使得女职工在享受退休金上处于不利地位。
同时,政府在一些法规和规章制度中也存在着一些有关就业歧视的消极性规定,这些都是违反《宪法》所确立的劳动平等权原则的,这些消极性法规更多是直接歧视性规定,主要涉及的是户籍歧视。
其中最受人关注的无疑是劳动部1994年颁布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》,该规定对跨省招用农村劳动力进行了限制。
(二)法律确立的就业歧视范围过窄,缺乏可操作性
我国目前的法律对就业歧视的范围界定过于狭窄,无法覆盖现实生活中存在的多种多样的就业歧视现象。
虽然法律明确反对就业歧视,禁止就业歧视现象;
但是相关规定更多的是原则性规定,对什么是就业歧视、如何判断就业歧视、有关就业歧视的举证责任如何分配以及违反禁止就业歧视有关规定应承担哪些法律责任等方面都缺乏配套的具体规范。
这使得受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利,获得救济。
首先,我国《宪法》只在第四条和第三十六条明确规定了禁止民族和宗教歧视;
《劳动法》第十二条则规定,劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视,将禁止歧视的范围扩充到了种族和性别,而《就业促进法》针对妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者,以及农村劳动者这些人群的平等就业问题作了有针对性的规定。
可见,目前我国立法明确禁止的就业歧视种类就是民族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视、残疾人歧视、健康歧视以及户籍歧视。
而我国现有劳动力市场上大量存在的身高、年龄等歧视现象在法律上并没有被认定为歧视。
这使得在现实生活中极为泛滥的各种歧视现象处于法律调整之外。
其次,我国现有的就业歧视的界定多针对的是直接歧视,而没有将就业歧视中存在的大量间接歧视包括进去。
现有就业歧视法规中对直接歧视做了不少规范,禁止用人单位在招用、报酬、晋升、就业服务等方面给予某些特殊群体差别对待;
但对间接歧视却缺乏规范。
因此,当用人单位如果利用一些看似中性客观的条件对某些特殊群体进行差别对待时,这些受害人根本无法获得保护。
由于劳动者在劳动关系中处于弱势地位,为充分保障劳动者的利益,各国有关就业歧视的法律法规都对就业歧视中的举证责任的分配做了特殊规定,但在我国现有就业歧视相关法律中,举证责任分配问题并未得到足够的重视。
虽然相关法律法规明确禁止就业歧视中的各种歧视现象,但却没有对违反规定的用人单位所应承担的责任进行规定。
最后,根据我国《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》的规定,发生劳动争议后,劳动者必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁决定不服,才可以提起诉讼。
根据《劳动争议调解仲裁法》的规定,劳动争议的受案范围主要包括:
(1)因确认劳动关系发生的争议;
(2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
(3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
(4)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(5)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(6)法律、法规规定的其他劳动争议。
同时,《就业促进法》第六十二条规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。
基于以上法律的规定,在实践中法律适用上将会出现这样的问题:
如果因歧视的原因发生了上述的劳动争议纠纷,劳动者是必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁决定不服,才可以提起诉讼呢?
还是可以直接向法院诉讼?
出现这个问题的原因是法律没有对就业歧视诉讼问题进行明确的规定,导致实践当中各行其是,难以统一。
(三)缺少专门的反就业歧视机构
建立专业化的执行机构来处理歧视和促进平等,是国际劳工组织倡导的。
但在中国尚未建立这种机构。
各国反歧视的做法不尽相同,这些专业化的执行机构大致可以分为两类,第一类是咨询和促进性的,包括提高妇女地位委员会、少数人群委员会和跨部委协调机构。
它们通常收集、出版和传播信息,并为立法、政策和行动实施计划提供分析和咨询以及培训。
这些机构的结构往往是“超三方”的,包括利益相关群体的代表。
第二类专业化执行机构有准司法权力,有权审查有关歧视的投诉,如澳大利亚的人权和机会平等委员会,拥有促进和监控双重权力。
此外,一些专业化的执行机构还有权自己发起投诉和调查,并不需要依赖个人的投诉。
两类机构相比较,第一类机构的优点在于它可以对某种歧视的认识和处理非常专业化,如对妇女问题或少数人群问题;
而第二类机构有能力同时处理多种形式的歧视。
总之,与通过法律或司法途径处理歧视相比,专业化的执行机构可以以非正式和低成本方式,协助歧视的受害者处理和解决投诉。
根据我国现有的禁止就业歧视法律制度的规定,在我国当劳动者遇到了不公平的就业行为的时候,可以进行处理的行政机构主要有三:
一是由《劳动法》规定的各级人民政府的劳动行政主管部门,具体是指各级劳动与社会保障局;
二是由《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》规定的责任人员的所属单位的主管部门或上级机关;
三是由《公务员法》和《事业单位公开招聘人员暂行规定》所规定的上级机关或者有关的专门机关。
看起来,从各个方面我国对于反就业歧视都有了相应的行政执法机构。
但如果仔细思考,我们就会发现这种体制存在着相当多的问题:
首先,除了《劳动法》规定的劳动行政主管部门明确是指各级劳动与社会保障局之外,其他的所谓“有关主管部门和上级机关”都是一些指代不明的机关,一旦真正发生了就业不公平行为,往往不知道究竟该找谁,而且因为指代不明也容易发生相互推诱的情况;
其次,即使是各级劳动与社会保障局作为明确的执法机关,但是它一方面对于涉及到公务员和事业单位工作人员的就业不公平行为没有管辖权限,另一方面由于它隶属于各级人民政府,因此对于各级人民政府及其职能部门所实施的就业歧视行为也无能为力。
而且,如果该雇主的行为是依据政府的规定的话,这还将直接影响到它对一些雇主的具体的就业歧视行为的执法。
虽然《就业促进法》提供了比较有效的救济途径,但是我国没有设置像美国一样负责就业歧视的专门机构----平等就业委员会,这无疑限制了《就业促进法》的有效实施。
同时,在我国就业歧视救济机构的设置也存在不当之处,现有的就业权保护机构有劳动保障行政部门、工会、法院和仲裁机构,但在这四者中并没有专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的机构。
因此,我国有必要借鉴美国的立法经验,设立一个权力很大,实行由中央垂直领导的平等就业委员会来作为专门的执法机构。
(四)工人组织和雇主组织的作用未能很好发挥
在国际上,工人组织和雇主组织越来越多地通过制订和实施平等机会和待遇政策,担负起促进对就业和职业中平等机会和待遇的理解和认可的重要责任,以此确保工作场所的平等和促进多样化。
国际劳工组织倡导各国寻求雇主组织和工人组织的合作,以符合国家条件和实践的方法实施该公约。
另外,反歧视落实到工作场所,也非常依靠两级组织。
但是我国工会,有一级政权则有一级工会,各级工会对应着各级政府。
但正常情况下,工会应该是条块分割。
我国不鼓励发展行业公会,注重地方工会。
但地方工会也不能深入工人中,工会呈倒金字塔状,而雇主组织则呈正金字塔状。
这样,雇主组织和工人组织无法合作。
(五)反歧视的教育计划流于形式
歧视往往是社会上流传的偏见的延伸,而教育是解决此问题的最有效的措施。
我国国务院发布的人权行动纲领,进行人权教育,这是国际劳工组织要求的。
国际劳工组织与人力资源和社会保障部合作,于2009年5月6日至8日在江西省南昌市举办了《消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)项目第三期培训班。
来自安徽、重庆、河南、湖北、湖南、江西和四川七省的劳动人事、工会、企联、民委和妇联共45名代表参加了培训。
在培训班上,学员不仅了解了第111号公约及其相关国际劳工标准,中国反歧视法的法律框架及性别、民族、农民工、残疾和健康等方面的歧视现状,还通过案例讨论等参与式活动,分析了在招聘及就业过程中的歧视,并就所在省在推进公平就业、保障农民工平等权利、促进残疾人就业等方面的积极政策和行动进行了经验交流。
但是,与同样是华人社会的台湾、香港相比,我们的反歧视仍然停留在办公室(写报告)、会议室(进行研讨)和社会层面(媒体曝光),很少有落在工作场所,反歧视的教育计划流于形式的比较多。
(一)国家反就业歧视的政策不够清晰,缺乏全盘规划
国家采取什么形式来尊重、促进和实现劳动者的这项权利?
第111号公约和同名的建议书强调,国家要制定和实施专门的国家政策,旨在消除任何形式的就业和职业歧视,促进劳动者在就业和职业方面享有均等的机会和平等的待遇。
虽然,《就业促进法》规定了政府促进就业创造公平的就业环境的职责,包括制定公平的就业政策、建立与完善劳动力市场体系(如规范人力资源市场、完善就业服务、加强职业教育和培训、提供就业援助等措施)、规范和监督劳动力市场行为。
但是,从整体上看,我国国家政策对于禁止就业歧视的规定不够清晰,缺乏全盘规划。
各个部门的规章、地方法规和政策性文件难以统筹兼顾,近期、中期和长期的目标没有协调统一,而且没有充分有效的手段和方法来实现国家政策。
同时,国家政府规章以及政策性文件多为暂行性文件,其修改和变化比较频繁,而地方法规都是根据本地区的客观环境制定的,具有鲜明的地方特征,地区差别比较大。
(二)反歧视的立法不完善,缺乏有效的申诉救济途径
我国现行的法律、法规中,有关就业歧视规范尚不完善,如没有就业歧视的定义;
就业歧视规范适用范
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