审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答Word格式.docx
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建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致,但并不违反法律、行政法规强制性规定的,该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力?
建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的,该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间?
建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。
开工通知或开工报告发出后,仍不具备开工条件的,应以开工条件成就时间确定。
没有开工通知或开工报告的,应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延?
发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。
但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格,能否再以质量问题提出抗辩,主张延期或不予支付工程价款?
发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格,后又以工程质量存在瑕疵为由,拒绝支付或要求延期支付工程价款的,该主张不能成立。
但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的,发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动?
要严格把握工程质量鉴定程序的启动。
建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张,究竟是抗辩还是反诉?
承包人诉请给付工程价款,发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由,要求减少工程价款的,按抗辩处理;
发包人请求承包人赔偿损失的,按反诉处理。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据?
双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认?
要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。
除法定代表人和约定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有法律效力。
没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力;
其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款?
建设工程施工合同采用固定总价包干方式,当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的,有约定的按约定处理。
没有约定,总价包干范围明确的,可相应调整工程价款;
总价包干范围约定不明的,主张调整的当事人应承担举证责任。
十三、建设工程施工合同无效,但工程竣工验收合格的,谁有权利请求参照合同约定确定工程价款?
建设工程施工合同无效,但工程竣工验收合格,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神,承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款?
建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的,承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的,承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件,但未约定答复期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的,人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限,但答复期限不应超过60天。
建设工程施工合同中对此未明确约定,承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款33.2条为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款。
十五、如何认定“黑白合同”?
认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。
对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
十六、对“黑白合同”如何结算?
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。
当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;
应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。
十七、启动工程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?
当事人对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法采取其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;
双方当事人均不申请鉴定的,应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。
根据双方当事人的合同约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不应再就工程价款委托鉴定。
十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收,发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款?
发包人收到承包人竣工验收报告后,在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的,不能以工程未验收合格为由,拒绝支付工程价款。
十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质?
建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定,应当视为违约金条款。
当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款,以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释
(二)》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的,可予支持。
二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力?
建设工程施工合同无效,不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定,请求承包人承担工程质量责任。
二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息?
承包人不能按照建设工程施工合同的约定,既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金,又同时请求支付相应利息。
二十二、建设工程施工合同无效情形下,谁有权行使优先受偿权?
建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权。
分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
二十三、实际施工人可以向谁主张权利?
实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。
浙高法执〔2012〕2号
浙江省高级人民法院执行局
关于印发《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》的通知
本省各级人民法院执行局:
现将《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》印发给你们。
本《解答》下发后受理和正在执行的案件,可参照执行。
执行中遇到问题,请及时报告我局。
二○一二年一月十日
在建设工程施工合同纠纷案件的执行和涉及建设工程的参与分配中,经常遇到建设工程价款优先受偿权问题,争议也比较大。
为正确处理此类问题,省高院执行局经深入调研,依照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等法律、司法解释的规定,就其中的几个突出问题作出解答,供办案时参考。
一、行使优先权的六个月期限应该如何理解?
六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定:
发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的,工程实际竣工之日为六个月的起算点;
发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的,约定的竣工之日为六个月的起算点;
约定的竣工日期早于实际停工日期的,实际停工之日为六个月的起算点。
权利人未在上述期限内行使优先权的,建设工程价款优先受偿权丧失。
二、哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力?
建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款,或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权,或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权,或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权,均属于对建设工程价款依法行使优先权。
建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款,未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的,不视为行使优先权。
三、建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握?
建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款,包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。
工程价款的利息不在优先受偿范围内。
发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失,不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
四、建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权?
建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权,对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。
实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估,确定各自在总价值中的比例,然后一并拍卖,拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。
五、建设工程承包人承建的部分工程因另案被执行的,承包人行使优先权的工程价款范围如何掌握?
建设工程承包人承建的部分工程因发包人的其他债务被人民法院执行的,承包人只能根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例,对相应的工程价款主张优先受偿。
六、装饰装修工程承包人、工程勘察人或设计人是否享有优先受偿权?
装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的,可予以支持。
但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人,或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。
享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的,不予支持。
浙江省高级人民法院印发
《关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议
处理中若干疑难问题的解答》
(浙高法执[2012]5号)(下称“《解答》”)
多个债权人对同一被执行人申请执行时,应采用什么样的处理原则?
适用平等分配原则时,哪些债权人有资格申请参与分配,被执行人多项财产被不同法院查封时如何实行分配,申请参与分配的截止日期如何确定,分配中对优先权如何保护,优先受偿权受制于财产处置权时如何解决?
等等问题,我省各地法院和执行人员理解不一,做法各异。
关于执行行为异议和执行标的异议的处理,由于法律和司法解释中缺乏具体的程序规定,执行审查机构和执行法官在一些问题的处理上无所适从。
为正确处理这两类问题,省高院执行局经深入调研,广泛听取意见,依照《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》、《关于适用执行程序若干问题的解释》等法律、司法解释的规定,就其中的23个突出问题作出解答,供办案时参考。
一、关于多个债权人对同一被执行人申请执行中的问题
(一)两个以上普通债权人分别对同一被执行人申请执行,哪些情况下按照各债权比例受偿?
答:
具有以下情形之一的,按照各债权比例受偿:
1、被执行人为公民或其他组织,其可供执行的财产不足清偿全部债务;
2、被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其可供执行的财产不足清偿全部债务;
3、系同一份生效法律文书确定的债权,且被执行人可供执行的财产不足清偿全部债务。
(二)不同生效法律文书确定金钱给付内容的两个以上普通债权人分别对同一被执行人申请执行,哪些情况下适用最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第88条第1款的规定,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿?
具有以下情形之一的,适用《执行规定》第88条第1款的规定,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿:
1、被执行人为公民或其他组织,其可供执行的财产足以清偿全部债务;
2、被执行人为企业法人,其可供执行的财产足以清偿全部债务,或者虽不足清偿全部债务,但尚在经营。
(三)问题
(一)第2种情形中的“歇业”应如何掌握?
“歇业”是指企业法人终止经营的状态,企业法人歇业,依法应当向工商部门办理注销登记。
根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定,企业法人领取营业执照后,满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的,视同歇业。
企业法人因资金链断裂、负责人逃匿或主要财产被执行处置等原因而停止经营的,可按歇业处理。
(四)被执行人为公民、其他组织或者未经清理或清算而撤销、注销、歇业的企业法人,其多项财产分别被不同法院查封,部分法院查封的财产足以清偿其执行中的债务,但被执行人可供执行的全部财产相加不足清偿已为生效法律文书所确定的债务,此种情况下是各自执行还是适用参与分配?
被执行人的多项财产分别被不同法院查封,部分法院查封的财产虽足以清偿其执行的债务,但被执行人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其可供执行的全部财产不足以清偿已为生效法律文书所确定的全部债务,此种情况仍属于《执行规定》第90条和第96条规定的“财产不足以清偿全部债务”,应适用参与分配。
(五)被执行人的多项财产分别被不同法院查封、符合参与分配条件的,如何实行分配?
各查封法院对适用参与分配意见一致的,由每项财产的在先查封法院对各自查封的财产进行分配。
各查封法院对适用参与分配不能形成一致意见,或者涉及的法院较多的,可由各查封法院的共同上级法院通过提级执行或指定执行将所有案件管辖权集中至一家法院,由该法院处置财产并主持分配。
或者由共同的上级法院作出决定,确定其中一家法院对被执行人所有可供执行的财产统一处置,统一分配。
(六)已经起诉或申请仲裁但尚未取得执行依据的普通债权人申请参与分配,如何处理?
根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第297条,已经取得执行依据或者已经起诉的债权人都可以申请参与分配。
但《执行规定》第90条规定,已经取得执行依据的债权人才有资格申请参与分配。
根据“后法优于前法”的原则,已经起诉或申请仲裁但尚未取得执行依据的债权人申请参与分配的,法院一般不予准许。
但有以下情形之一的,主持分配的法院应当按照相关债权人诉讼或申请仲裁请求给付的债权数额确定其可分得的款项予以留存,待该债权人取得执行依据后支付:
1、在先查封为财产保全,所涉案件尚未审结,经协调由首先进入终局执行的法院处置财产并主持分配,在先查封的申请人要求参与分配的;
2、被执行人的职工主张支付被拖欠的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金的;
3、人身损害赔偿纠纷案件的受害人向被执行人主张赔偿金,不能实现将严重影响受害人生活的。
(七)尚未取得执行依据的优先权人申请参加参与分配程序,主张优先受偿权的,如何处理?
对执行标的物享有优先权的债权人,即使未取得执行依据,其申请参加参与分配程序,主张优先受偿的,应予允许。
对该优先权存在与否及其数额,由主持分配法院的执行机构审查认定。
对于符合形式要件的优先权,原则上可予认定。
(八)问题(七)中的优先权包括哪些?
根据现行法律和司法解释的规定。
包括:
1、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民法通则》规定的“担保物权’:
2、《中华人民共和国海商法》第二十一条和第二十二条规定的“船舶优先权”;
3、《中华人民共和国民用航空法》第十八条和第十九条规定的“民用航空器优先权”;
4、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“建设工程价款优先受偿权”;
5、《中华人民共和国担保法》第五十六条规定的“土地使用权出让金优先权”;
6、《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定的“税收优先权”;
7、《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的“应退受教育者学杂费用优先权”;
8、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的“已交付全部或大部分款项的商品房买受人(消费者)优先权”;
9、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条、第十九条规定的“基于保留所有权或未转移登记而产生的剩余价款优先受偿权”。
(九)尚未取得执行依据的优先权人申请参加参与分配程序,主张优先受偿权,而被执行人或其他债权人对优先权存在与否及其数额提出异议,如何处理?
可依照最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》(以下简称《民诉法执行程序解释》)第二十六条的规定,按分配方案异议处理。
(十)债权人申请对保证人的财产参与分配的,应不应当准许?
要区分是一般保证的保证人还是连带责任保证的保证人。
如债权人申请对一般保证的保证人的财产参与分配的,必须提供主债务人已无财产可供执行的证据,否则不允许其参与分配。
如债权人申请对连带责任保证的保证人的财产参与分配的,应当允许。
(十一)债权人在主债务人尚有财产可供执行的情况下,先申请对连带责任保证的保证人的财产参与分配,使得该保证人为主债务人的案件的申请执行人受偿比例降低,如何解决这一问题?
该保证人为主债务人的案件的执行法院可在保证人向主债务人行使追偿权后,对追偿所得予以执行,并在未足额受偿的债权人中再次分配。
如果该保证人怠于行使追偿权,上述法院可按执行已决到期债权的方法(第三人无权对履行到期债务的通知提出异议)在保证人可追偿的数额范围内对其为之担保的主债务人予以执行,执行所得在未足额受偿的债权人中再次分配。
(十二)申请参与分配的截止日期如何确定?
主持分配法院的执行程序中只有一个申请执行人的,其他债权人申请参与分配(根据《执行规定》第92条的规定,应通过其原申请执行法院向主持分配的法院转交参与分配申请书,下同)的截止日期,为执行价款支付给申请执行人的前一工作日,或者执行标的物因以物抵债而将产权转移给承受人的前一工作日。
主持分配法院的执行程序中已有两个以上债权人参与分配的,其他债权人申请参与分配的截止日期,为执行法院将分配方案送达第一个当事人的前一工作日。
(十三)《浙江省高级人民法院关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》(浙高法[2009]116号)第三条第(四)项规定首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人在参与该财产变价所得价款的分配时,可适当多分,但最高不得超过20%(即1:
1.2的系数)。
具体如何确定分配比例?
举例说明如下:
甲、乙、丙均申请执行丁,申请执行标的额分别为200万元、300万元和100万元,符合参与分配条件。
在诉讼中,甲首先申请财产保全并成功保全丁的全部财产,后拍卖得款300万元。
主持分配的法院决定给甲多分20%(即增加0.2的系数)。
分配时,先计算出乙、丙的受偿比例(以A指代),确定系数1,再乘以(1+20%)得出甲的受偿比例。
乙、丙受偿比例的计算方法为:
甲债权200万元×
A×
(1+20%)+(乙债权300万元+丙债权100万元)×
A=可分配金额300万元,由此计算出A=46.875%。
则甲的受偿比例为46.875%×
1.2=56.25%。
需要注意的是,当首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人的申请执行标的额远大于可分配金额,或者其他债权人的受偿比例已经较高(达到83.34%以上)时,奖励的系数应视情降低,以免出现首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人分走全部款项或超额受偿的情况。
(十四)被执行人已设定抵押的财产被执行普通债权的法院在先查封,如抵押财产的价值低于或相当于抵押债权额的,应由哪个法院处置?
此种情况下,在先查封法院应将抵押财产的处分权移交给执行抵押债权的法院。
在先查封法院不同意移交的,执行抵押债权的法院可以报请其与在先查封法院的共同上级法院协调处理。
(十五)被执行人已设定抵押的财产被执行普通债权的法院在先查封,该财产的价值高于抵押债权额,但执行普通债权的法院怠于处分,或者其当事人以执行和解等为由要求暂不处分财产,执行抵押债权的法院应如何处理?
执行抵押债权的法
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