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托马斯·
霍布斯:
《论公民》(英文本),纽约,1949年,第2页。
)
庞德曾从在极为广泛的意义层次上界定安全:
“安全就是人们站在理想与理想的关系之间所考虑的安全,并且难以在理想本身中发现。
人觉得安全的世界是人道主义的理想。
通过对法律的持续影响,这种理想正在不断传播到全世界各个角落。
”(注:
pound,introductiontophilosophyoflaw,yaleuniversitypress,1954,p.33.转见张乃根:
《西方法哲学史史纲》,中国政法大学出版社,1993年,第270页。
)他还将以往人们对安全的认识,概括为四种:
原始法阶段的安全认为法律的存在是为了维持一定社会的和平;
希腊的人们把“维持社会现状”视为法律的安全目标;
文艺复兴之后,“安全的着眼点集中于如何保障个人权利;
现代的法学家已不停留于个人自然权利或自由意志水平上谈论安全,即已不是自我主张(self—assertion)的最大化,而是需求满足的最大化。
参见张乃根:
《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社,1993年,第270—271页。
庞德的法律目的论对于我们从历史和发展的视角来把握法的价值取向——安全颇具启发意义。
正因为如此,笔者认为有必要从如下几个层次来透视安全的意义。
其一,安全作为法的基本价值取向是历史的和发展的。
特定社会的个体和群体有着自身不同的“安全”需要,与此相应的法律规则和制度的表现也就呈现出不同的历史特质。
随着社会的发展,法的价值取向之一——安全也会发展变化,这正如庞德分析的。
其二,作为法的价值取向的安全具有系统性,即法律既需满足特定的个体、群体的安全需要,也需兼顾由个体、群体的社会整体组成的安全需要。
作为法的价值取向之安全是这需要的整合,因为这些安全目标既有同一的方面,也有矛盾和对立的方面。
其三,根据人们对安全需求的形态分析,安全可概括为两类,一是静态层面上的安全,指人们希图法律对其既得人身、财产等利益之现状给予法律的维护机制,这可谓消极安全目标;
一是动态的层面的安全,即指人们为实现财富(重指物质和精神财富)的增殖所需的交易安全,这是一种积极安全的需求。
企业设立法制所内蕴的“安全”之价值取向正是主要表现为“交易安全”,即是企业设立主体所为的各种设立行为及设立完成而生成的企业,应使与此发生交易的相关主体的交易行为之安全得到法律的保障。
因此法律需要就企业设立的条件和程序作出规制,以使主体在与企业为交易时有充分的风险保证。
企业设立制度之所以将交易安全作为其内蕴的基本价值取向,根源在于企业自身的特质。
首先,企业是以赢利为根本目的社会组织。
这一目的可能促成企业为了获利而不惜以牺牲他人合法利益或社会利益为代价,通过企业的构建及构建后的各种行为实施违法行为。
其次,由于企业在生产或其他经营活动上具有规模性、有序性、连续性的特征,这为企业行为区别于普通自然人行为奠定了基石,企业有更为强大的力量影响和作用于相关的市场主体,一旦这种力量以侵蚀和损害他人利益的形态发生时,其社会后果可能甚为严重,因此,立法需要从设立的层面上为企业的负面效应设置预防机制。
再次,企业的资产和行为具有独立性。
无论是公司企业还是非公司企业,企业的对外活动都是以企业的名义进行,企业具有相对自主的决策机构。
企业对外所产生的民事责任,就法人企业而言,以法人的财产负担为限,非法人企业的债务则由投资者承担无限的或连带的责任,这里表现为不完全的独立性。
针对企业资产和行为的相对独立性,为使其资产能负担对外的债务,以保护债权人的合法利益,法律有必要在企业(尤其是有限责任公司和股份公司)设立时设置一些条件和程序,使相关交易主体的权益得到保障。
诚然如此,企业设立法制内蕴的安全价值取向并非在企业最早出现以来就自始至终地受到重视。
众所周知,在欧洲中世纪自由贸易时代,公司企业的设立完全由当事人自由决定,法律不予干涉,且一旦成立就享有法律人格,不必经过任何手续。
《商事法论》,三民书局(台湾),1994年,第124页。
)这一阶段的企业设立制度显然是放任自由的,交易安全的价值取向未得到关注。
其根源较为复杂,一方面是由于公司企业尚处于发展时期,企业的规模和社会影响都较为有限,国家尚未感觉到干预的必要;
另一方面,中世纪欧洲处于王室法、教会法、商人法等并存的状况,国家的立法权、司法权也是由国王与教会分享。
事实上,国王所代表的国家不仅不可能有效地干预社会经济生活,而且往往需要与商人结盟。
参见泰格、利维:
《法律与资本主义的兴起》(中译本),学林出版社,1996年,第44—45页。
)借助商人的力量来加强在权和对抗教会。
在这种社会背景中,体现国家保护交易主体利益的“交易安全”之价值取向不可能在企业设立法制中得到反映。
到17世纪——19世纪之间,公司企业设立的“特许主义”在大公司的构建制度上表现突出。
这一时期,尽管正处于资本主义萌芽和发展阶段,契约自由和私有财产神圣的原则受到许多学者的倡导,诸如《自然秩序中的市民法》、《苏格兰法律制度》、《自然私法》、《自然法与国家法》等均试图重兴罗马法,宣扬社会契约、一切从事海运贸易国家均得享有海上自由以及自由贸易诸原则等等。
但是这一阶段以王室为核心的国家权力中心在欧洲逐渐普遍化,国家为扩大出口贸易和获取更多的贡献,通过王室特许状的颁发,以鼓励大公司或贸易法团的发展。
《法律与资本主义的兴起》(中译本),学林出版社,1996年,第228页。
)特许状在早期不是充分体现“交易安全”的机制,如英国到16世纪时已有较普遍的“规制公司”(regulatedcompary),但这些成员仍自己以自己的存货和帐户从事交易,其目的是为获得垄断权。
参见朱慈蕴:
《公司法人格否认法理研究》,法律出版社,1998年,第7页。
)后来,由于一些投机者专门购买濒临倒闭的特许公司的特许状,通过特许状的内容进行曲解达到从事自己事业的目的,对公司债权欺诈行为也频频发生。
“南海公司泡沫案件”就是一个著名的例子,由此引发1720年“泡沫法案”(thebubbleact)出台。
该法案宣布任何未经合法授权而组建公司、发行股票均属违法,禁止利用现有特许状从事特许状来的规定的事业。
)此后的特许才真正体现了国家干预经济生活,维护债权人利益的“交易安全”之价值取向。
企业设立法制史上的“核准主义”是“交易安全”之价值取向的极端体现。
所谓核准主义是指除符合法定的设立条件外,还需经行政主管机构的核准企业才能有效设定。
该设立体制最初始于法皇路易十四的商事条例。
核准制主要适用于公司企业的设立上,尤其是股份公司的设立。
核准制为达“交易安全”的目的,借助行政机关来审核创办者所为各种准备事项,严格监督创办人实施法律要求的有关设立条件,从而保证企业设立后能“名副其实”地以自己的资产负担行为的责任,确保相关交易人的“交易安全”。
核准制相较特许制有所进步,因为后者是每设一公司均需制定一法律,其程序显然更为僵硬和复杂。
核准制在市场机制不发达,强调国家干预经济生活的国家尤受重视。
前苏联、荷兰及部分小国家采此。
我国《公司法》中股份有限公司的设立属此制。
特许主义和核准主义均过于侧重维护和体现“交易安全”,不利于鼓励企业这一经济工具的普遍化应用。
从市场交易的权责与风险分配来看,特许主义和核准主义都偏重严格赋予企业设立者以义务,而未将交易风险合理地分配给与企业相关的交易主体。
从市场主体机会和风险平等的原则来看,相关交易主体在与企业为交易之前也有义务主动调查和了解企业的资产信誉,以减少行为的风险。
尤其是,当市场机制发展相对成熟,相关的法规及经济伦理均较完善时,特许主义和核准制也就必将为准则主义所取代。
准则主义是由法律为企业的设立制定出要件,凡符合法定要件者即可有效成立,成立一般以登记完毕为标志,但登记并无须审核具体的事项(通常以形式上的审查为登记程序)。
准则主义最早由1862年的英国公司法所创设,并为19世纪西方各国公司法普遍采用。
准则主义有单纯准则主义和严格准则主义之别,该制强化设立人的法律责任,并注意结合司法机关、行政机关对公司的监督。
参见雷兴虎:
《现代西方国家公司法的发展趋势与中国公司法的选择》,载《法学评论》1998年和经4期,第57页。
)单纯准则主义有放任主义之嫌,其内蕴“交易安全”之价值取向未得到足够的重视。
严格准则主义则在体现“交易安全”价值取向上具有如下几个特征:
第一,交易安全的实现借助于客观的法定条件,即法律对企业设立的基本条件给予明确的规制,排除了行政主管机关主观自由裁量可能引出的泛滥干预。
第二,实施交易安全的条件之设置上体现出层次性,为企业设立者根据自己的实际成功地设立企业提供了更多的机会。
因为各国企业法对合伙、独资、公司企业的设立均有不同的实体条件,而公司企业则进一步区分了有限公司和股份有限公司。
这种层次性在某种意义上也是平衡企业设立者和未来交易主体分担风险的机制。
第三,保障交易安全的条件之公示性不仅为设立者准备条件提供了便捷,也为与企业发生交易的各种市场主体承担交易风险提供了普遍性的信息,这两方面都控制和降低了因追求安全而支付的设立成本和其他社会成本。
在企业设立的条件中最能反映“交易安全”之价值取向的具体制度当推企业的资本金要求,尤其是在企业的成员仅负有限责任的有限公司和股份有限公司中,各国立法均有所要求。
就合伙企业和独资企业而言,因其投资者以自己的财产对企业的债务承担无限责任,各国立法并无严格的资本金要求,通常只宽泛地规定应具有与经营规模相应的资金,这里的资金并不是注册资本,即投资者并不以此资金为限对外承担债务责任。
如我国《合伙企业法》第13条仅规定,合伙协议应载明“合伙人的出资方式、数额和缴付出资的期限”,这里的“数额”明晰并无对外担保“交易安全”的功能。
而有限责任公司和股份有限公司的立法则与此不同,许多国家的设立法制不仅有最低资本的限制,而且要求股东务必在设立之初缴足注册资本。
这种设立时即须缴足注册资本的制度称为法定资本制。
与此相对称的是授权资本制,即公司在设立之初应在公司章程确定注册资本总额,但股东只需认足一定比例或者章程所规定的最低限额的股份,公司即可成立。
参见柯芳枝:
《公司法论》,三民书局(台湾),1984年,第162页。
公司设立中的法定资本制充分体现了“交易安全”之价值取向的追求,因为法定资本制要求公司设立者在设立之时即交付充足的资本,以担保未来债务的风险。
同时,这种资本明确性也是与稳定性相联结的,公司设立者在公司设立后也不能任意改变注册资本。
因为公司变更注册资本不仅要具备一定的法定条件,而且还需履行繁琐的法定程序。
如果从形式安全的保护来看,这种明确性和稳定性足以使相关交易主体预见与该公司为交易的风险。
但是这种“安全”之取向是向相关交易主体利益倾斜的安全,公司设立者付出的代价是极为巨大的,即可能造成公司成立之初资本的积压和闲置,也使公司适应经营规模灵活控制资本规模的灵活性受到极大的限制。
授权资本制的灵活性则在保障适度的“交易安全”的同时,为公司设立者根据公司运作实际留下了相当的空间。
这也是当代西方国家公司法纷纷转向“授权资本制”的重要根据之一。
当然,由于企业设立制度的“交易安全”之价值取向既受设立制度自身内容选择的制约,同时又受社会相关的市场机制、经济伦理及其他法律制度的影响,这在下文关于我国企业设立制度的评析中作进一步的思考。
二、经济效率:
企业内蕴的经济理想与法律价值取向的融合
效率在经济学界有着不同的理解,主要有三种看法:
(1)投入产出效率;
指资源投入与生产产出之间的比率;
(2)帕累托效率,即资源配置效率,指社会资源的配置已达到这样一种境界,任一种资源的重新配置都不可能使一个人福利增加而不使另一个人福利减少;
(3)社会整体效率,指社会生产对提高社会全体成员质量,促进社会发展的能力。
参见徐祥生:
《九十年代公平与效率研究综论》,载《江海学刊》1998年第6期,第84页。
效率作为法的基本价值取向有着较为丰富的含义。
有学者把效率等同使用。
(参见李龙主编:
《法理学》,武汉大学出版社,1996年,第209页。
)经济分析法学认为效率是以价值较大化的方式利用资源和获得满足,(注:
参见张文显:
《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年,第209页。
)并认为作者的法律活动和全部法律制度,都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的。
可以说,效率是经济分析法学崇尚的最根本的法律价值取向。
法学界使用法的效率,一般均从经济分析法学的视角入手。
但也有学者持不同的观点,如我国民法学者徐国栋博士在论及作为法的基本价值之一的效率时,指出:
效率“指司法审判活动中时间的节约。
效率是属司法程序的问题,但立法者并非对此无所作为。
立法者制定的法律对社会关系实行类的调整,即将同类社会关系舍其构成分子的个性而取其共性,适用一体的法律。
由于舍弃了同类社会关系中个别成员个性,司法机关不必因人司法、因事司法,使司法程序得到简化而产生效率”。
参见徐国栋:
《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社,1992年,第328—329页。
)这是侧重于法的内容对司法程序及成本与支出的角度考虑,有合理性,但是不能全面揭示法的“效率”之价值取向,而仅把效率囿于程序效率,忽视了于法更为重要的一面——实体上的“效率”。
效率作为法的价值取向是自法产生以来就内蕴的了,但是法律理论和实践工作者自觉地将其视为相对独立的法的价值取向,则是在本世纪,尤其是经济分析法学发展以来。
传统法律理论和实践工作者只侧重于法的安全、自由、平等、秩序、正义等价值取向的争论。
即使十分重视法的社会效用的社会法学派也未对此注意,如庞德在分析法的作用和任务所指向的各利益时,无论是个人利益(人格利益、家庭关系利益、物质利益),公共利益(国家作为法人的利益、作为社会捍卫者的利益),社会利益(一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活方面的利益)(注:
参见沈宗灵:
《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992年,第291—295页。
)等均未对动态的财富增殖利益予以突出,通常限于静态的既得利益或是动态行为自身的维护,忽视了交易或行为的结果效用。
但是这并不意味法律的自身不内蕴效率之价值取向。
传统的法的价值取向体系中的自由是与效率有着极为密切关联的价值取向。
众所周知,古罗马社会便创造了一个保护个人自由的宏伟的私法体系,并成为后世自由主义法制的基石。
《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年,第241页。
)在自由资本主义时期,古典自由主义政治经济学家更是详尽地阐述了自由放任的经济模式,他们主张利润最大化是一切经济活动的最高宗旨;
自由竞争是经济领域的最高原则,保证自由平等的竞争可使生产提高效率。
《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年,第241—242页。
)经济竞争自由、个人发挥聪明才智和择业自由、企业经营自由是市场主体获得自发的主动性、积极性的前提。
主张效率优先者,通常认为没有自由就没有市场竞争,也就没有效率。
参见杨志华:
《证券法律制度研究》,中国政法大学出版社,1995年,第35页;
厉以宁、秦宛顺:
《现代西方经济概论》,北京大学出版社,1983年,第331页。
)与这些经济思想并行的法律上的自由之主张也就间接地把法的价值取向引至“效率”的价值取向相对分离出来。
事实上,自由之价值取向并不能等同于效率,自由的内蕴和目标还不囿于效率。
尤其是政治上的自由之内蕴更是具有根本意义的,这无法以效率来取代之。
作为法的价值取向之效率有不同层次意义。
首先,效率有实体效率和程序效率之分。
前者是法的内容之制定及未来实现所致实体社会关系主体所取得的利润最大化。
后者是法的内容选择对于司法程序中为司法机关及其他诉讼法律关系主体的成本支出的最低化影响。
因为无论是实体法还是程序法内容的选择都会影响到法律实施的程序成本,也就直接制约着法律实现的效率。
其次,效率有个体效率和社会效率之别。
前者是法的价值取向倾向于使个体利润的最大化,后者则倾向于维持社会整体利润的最大化。
由于不同个体利润的最大化相互间存在冲突和矛盾,因而所有个体利润最大化不可能同时得到实现,部分个体利润的最大化会与社会整体利润最大化发生冲突。
在个人本位的社会里,法的效率之价值取向更重个体效率,而轻社会整体效率;
进入20世纪以来,法不仅注意保护个人利益,而且日益强调保护社会利益,这是个人权利的法律精神代之以法律社会化的精神,(注:
参见沈宗灵主编:
《法理学》,高等教育出版社,1994年,第127页。
)同样法的效率之价值取向也必须向社会效率倾斜。
再次,从人类社会发展的纵向层次来看,效率可分为近期效率和长期效率。
根据可持续发展和生态学“高效性原则,法律制度内容选择的价值取向应兼顾眼前和长远效率、当代和后代效率。
参见王全兴、樊启荣:
《可持续立法发展初探》,载《法商研究》,1998年第3期,第63页。
企业设立法制的“效率”之价值取向是企业的经济理想与法的基本价值取向之融合。
众所周知,企业的根本目标在于利润最大化。
企业利润的最大化取决于其成本支出的最小化和收益的最大化。
企业利润最大化的经济理想在企业设立时也必然得到体现,企业设立的成本支出直接关系到企业利润的最大化。
就企业设立法制的内容选择来看,主要有如下几方面的因素制约着设立的成本及设立者积极性、主动性的发挥。
其一,设立的程序决定着设立所耗的时日和费用开支。
程序上的支出不仅是未来企业利润应计入的成本,也是设立者是否情愿选择企业形式来增殖财富的考虑因素之一。
程序制度的简便与繁琐可以在设立法制上形成鲜明的差异对比。
本世纪80年代,南美州某国4位大学毕业生曾对企业设立做过一次实验,他们在本国注册一个资本为4万元的企业,花了4个月时间才注册完备;
他们后来在美国纽约市设一同样规模的企业,仅用了4天时间即注册完备,且其中所需费用开支远少于前者。
(注:
《企业与公司法学》,北京大学出版社,1998年,第4—5页。
)因此,程序制度的能否为企业设立者节省成本,不仅影响着整体成本的大小,也影响着企业设立程序是否为设立者乐意选择,这在某种意义上也制约了制度自身的效用大小。
其二,设立制度的实体内容,诸如设立时注册资本的数额及其实缴比例的具体要求、企业的经营范围的限制与选择、企业组织内部构造的特定要求,以及经营场所等有关的法定经营条件的设置,均制约着企业设立者的各种成本支出。
如法定资本制虽可防止公司设立中的欺诈、投机等,但可能使公司设立初设立者筹措大量资金有困难,而且在开业初因活动尚未全面展开,可能引发企业资金积压和闲置的问题。
授权资本制的灵活性,则有助于设立者经济效率的实现,还为企业结合经营状况控制企业资本提供了制度上的便捷,而不存在法定资本制所致的修改注册资本必须先经过修改公司章程和登记机构登记等程序。
当代西方国家公司法在公司设立上都有重效率的倾向,如日本商法典规定,股份有限公司设立之际发行的股份总数,不少于公司章程确定的拟发行股份总数的四分之一,其余股份的发行并无具体时间限制;
参见《日本商法》第166条第3款的规定。
(卞耀武主编:
《当代外国公司法》,法律出版社,1995年,第603页。
)法国商事公司法规定,设立时货币股份在认购时应至少缴纳面值的四分之一的股款,剩余股款根据董事会或经理室的决定,在自公司在商业和公司注册簿注册之日起不超过五年的期限内,根据情况分一次或若干次缴纳。
参见卞耀武主编:
《当代外国公司法》,法律出版社,1995年,第398页。
其三,企业设立中设立人的法律责任。
企业的设立失败及设立中发生违法均需追究有关设立人的法律责任,因而设立中责任追究的宽与严、归类原则的特质都会影响设立人作出设立行为的可能性和迅捷性。
市场机制不发达、不健全,市场伦理在民众中尚未受到普遍关注的国家都倾向于对企业设立行为的严格管制,以实现未来交易之安全。
我国台湾地区公司法在各公司的设立上属于法律责任偏严的一类,但它在责任追究上侧重事后监督。
该法在事前监督上设置了设立人的如下责任:
凡未经设立登记,不得以公司名称经营业务,或为其他法律行为,违反者,行为人各科壹万壹千元以下罚金,并自负其责,行为人二人以上者,连带负责,并由主管机关禁止其使用公司名称;
主管机关对于公司登记之申请,认为有违反法令或不合法定模式的,应令其改正,非经改正合法后,不予登记。
事后监督中的设立人责任有:
1)公司设立登记后,如发现其设立登记或其他登记事项,有违法情事时,公司负责人各处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二万元以下罚金。
公司负责人对于前项登记事项,为虚伪之记载者,依刑法或特别刑法有关规定处罚。
2)公司应收之股款,股东并未实际缴纳,而以申请文件表明收足,或股东虽已交的,而于登记后将股款发还股东,或任由股东收回者,公司负责人各处五年以下有期徒刑、拘役或并科二万元以下罚金。
3)公司设立后六个月未开始营业者,或开始营业后,自行停止营业六个月以上者,或公司设立六个月未办妥营利事业登记者,可由主管机关命令解散公司,但有正当理由不受此限。
《商事法论》,三民书局(台湾),1994年,第128—129页。
)笔者认为,设立行为不仅是设立的民事法律行为,而且也蕴含了主管机构(登记机构)的行政行为,从体现设立法制的“经济效率”之价值取向来看,设立的法律责任应更多地设置于事后监督(企业设立后)追究,而不宜在设立过程中将准则主义作为行政许可主义,否则企业设立人将为获得登记机构的“许可”而不择手段,既造成成本的徒增,也易引发登记机构官员的腐败和权力滥用。
企业设立制度应该立足经济效率的价值取向,使企业设立的具体规则最大化地便于设立人有效地创设企业,促成企业增加个体和社会财富功能的实现。
三、交易安全与经济效率的冲突与协调
企业设立法制的两个基本价值取向——交易安全与经济效率在现实的制度选择中存在一定的抵触。
交易安全价值取向要求企业设立制度以严格详尽的规定预防设立人的各种可能发生的欺诈,这既包括实体条件上严格化,也包括程序制度上的细微必究。
但是这种规定必然导致经济效率之价值取向的受侵蚀。
因为设立者将不得不为企业的设立投入更大的时间和物资上的准备,妨碍企业迅速成立和设立人节省设立成本。
同样,明确僵硬的设立制度使设立者陷入了一种固定不变的体系中,势必妨碍设立者根据个人的特殊
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