国际私法简答题.doc

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国际私法简答题及答案

1、简述国际私法的调整对象。

答：

国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。

一般地说，凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系：

（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；

（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；（3）作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实（行为或事件）发生在外国。

它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。

2、简述法律冲突产生的原因。

答：

法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。

一般主伙，在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因：

一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系，二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，必须承认内法律法律的平等，即有必要在一定的范围内承认所涉国法的域外效力。

3、法律冲突的实质是什么？

答：

法律适用的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效力”之间的冲突。

法律的域内效力，主要体现国家的属地优越权，法律的域外效力体现国家的属人优越权。

因而，外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突；而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突，也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突。

5、简述国际私法解决法律冲突问题所经历的历史发展阶段。

答：

法律冲突解决的历史发展阶段包括：

（1）依本国的冲突规范解决法律冲突。

自中世纪意大利“法则区别说”时代起的几百年历史中，国际私法基本上是依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。

但由于各国冲突规范存在的差异，完全通过各自国家的冲突法来指引应适用的法律，往往会导致适用不同的实体法，从而不能取得判决的一致，而判决的一致本是国际民商事交往的安全所需要的，因而在19世纪末以后，出现了国际冲突法条约。

（2）依统一冲突规范解决法律冲突。

18世纪中叶，由于孟西尼的倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。

追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法，这样不论案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。

（3）依统一实体法解决法律冲突。

这种新的解决法律冲突的途径，即是有关国家通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并供缔约国的当事人直接适用于有关民事关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间做出选择。

10、简述当代国际私法的新发展。

答：

第二次世界大战以后，随着国际民商事流转关系的规模不断扩大，以国际民商事关系为调整对象的国际私法在世界范围内发生了很大变化，出现了许多新的发展。

（1）国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。

（2）国际私法各个分支学科的形成。

（3）国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展。

（4）对传统冲突法及其学说改造的深化。

（5）国际私法的国内法典日渐增多。

11、简述各国改进冲突法的主要方法。

答：

各国改进冲突法的方法主要有：

（1）用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范，即逐渐把过去只在合同关系中适用的意思自治原则和最密切联系原则，扩大适用于其他领域的法律选择；

（2）增加连结点的数量从而大量增加选择性冲突规范的数量，或采用多元连接点，以协调采用单一连结点的国家之间的立场；（3）对同类法律关系进行适当的区分（如在合同领域，许多国家都把合同划分为不同的种类并规定了相应的法律选择原则，如中国原《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》就分别规定了13种合同应用的法律），依其不同性质规定不同的连结点；（4）对一个法律关系的不同方面进行分割（如把合同关系至少分割为缔约能力、合同形式和合同的成立与效力三大方面），给不同部分或不同环节规定不同的连结点；（5）为了在冲突法中更好地追求实质正义的目的，采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中；（6）统一冲突法和统一实体法得到了重大发展，等等。

13、简述冲突规范的结构及其特点。

答：

（1）在结构上，一般的法律规范的逻辑结构都包括假定、处理（指令或命令）和制裁三个部分，而冲突规范只包括“范围”和“准据法”两个部分，相当于一般法律规范中的假定部分。

（2）作为国际私法的特有规范，冲突规范具有如下特点：

①冲突规范不同于一般实体法规范。

它是间接规范，是法律选择规范。

冲突规范仅指定某种涉及民事关系应适用何国（或地区）法律，并不规定当事人的具体的权利与义务关系，它必须与被其指定的那一国家的法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利与义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

因此它不同于直接确定当事人权利与义务关系的实体法规范。

②冲突规范不同于一般程序法规范。

虽然它主要是规定法官应如何适用法律，但它与以诉讼关系为为调整对象的程序法规范有实质性的区别。

③冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。

它包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。

14、冲突规范有哪些不同的类型？

答：

根据冲突规范对适用法律的指定不同，可以把它们划分为四种基本的类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。

各国之所以常在冲突法的立法中同时采用上述不同类型的冲突规范，主要是因为各国对不同种类、不同性质的涉外民事关系常采用不同的司法政策决定的。

例如，国家在政策上需要对某类涉外民事关系加以严格控制时，它会用指定适用内国法或要求重叠适用内国法的单边冲突规范或重叠性冲突规范，而在国家认为放宽对某类涉外民事关系的控制时，它便会采用双边冲突规范甚至选择性冲突规范来指定可适用的法律。

此外，国家还需要采用有关的辅助性规范来保证主要冲突规范的正确实施。

15、列举几种常见的准据法表述公式。

答：

主要有：

（1）属人法。

它是指以民事关系当事人的国籍或住所作为连结点的准据法表述方式。

一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的法律冲突。

属人法又有“本国法”和“住所地法”之分。

在属人法中还有一种法人属人法。

它一般是法人的国家国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的一些问题。

（2）行为地法。

所谓行为地法，是指法律行为发生地所属国家的法律作准据法的表述公式。

它起源于“场所支配行为”这一法律古谚，通常用来解决行为方式的有效性问题。

行为地法又可细分为合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等。

（3）物之所在地法。

这是指用行为民事关系客体的物所在国家法律作准据法的表述公式，常用来解决物权关系，尤其是不动产物权关系的法律冲突。

（4）法院地法。

所谓法院地法，是指用审理涉外民商事案件的法院所用国家的法律作准据法的表述方式。

在过去，一般认为法院地法是解决诉讼程序方面问题的惟一的准据法，但是，现在已有学人反对这种观点。

此外，法院地法也并不是只能用来解决程序问题，对各种实体问题适用法院地的实体法，几乎是自巴托鲁斯以来，一直存在的一种重要倾向。

（5）旗国法。

所谓旗国法，是指船舶悬挂的旗帜所属国家的法律作准据法的表述方式，常用来解决船舶在运输过程中发生的涉外民事关系法律冲突问题。

如为航空器，则适用其所属国法律。

（6）当事人自主选择的法律。

当事人自主选择（或协议选择）的法律，是指用当事人人双方选择的那个国家的法律作准据法的表述公式。

这个准据法，又叫做“意思自治”原则，是大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。

但现在有些国家和或国际公约还允许当事人在合同领域以外的民事关系（如侵权赔偿责任、遗产继承等）自由选择通用的法律。

（7）与案件或当事人有最密切联系的法律。

适用与案件或当事人有最密切联系的法律，也可称之为“最密切关系原则”，它既是一个法律选择的指导原则，同时它作为一个灵活的开放型的准据法表述公式，又大量出现于各种新近颁布的冲突法之中。

如我国《民法通则》第148条规定：

“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

”

16、连接点的法律意义主要表现在哪些方面？

答：

连结点的法律意义主要表现在两个方面：

从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；而从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着的内在的实质联系或隶属的关系。

17、简述冲突规范之间的冲突的表现形式。

答：

冲突规范之间的冲突，大体表现为以下三种情况：

（1）两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。

如对动产继承，一国使用“死者死亡时的住所地”作连结点，而另一国则使用“死者死亡时的国籍”作连结点，这时如其中一国法院受理有关在一国有住所而具有另一国国籍的死者的动产继承案件，就发生冲突规范的冲突了。

（2）两国的冲突规范，不但“范围”所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。

两国都规定“动产继承适用死者死亡时的住所地法”，就该死者的动产继承争议在其中一国法院涉讼，依该国关于“住所”的实体法规定，死者死亡时的住所应在对方国家，但依对方国家的实体法上的规定，死者的住所却在法院国，从而也产生了冲突规范之间的冲突。

（3）与第二例相同，甲乙两国的冲突规范的“范围”和连接点完全相同，而且对连接点的解释也完全相同，可是对“范围”所涉及的事实情况的法律上的“定性”或“归类”不同。

这种情况，被称为冲突规范的“隐存冲突”。

18、在国际私法中，为什么要解决识别问题？

答：

在国际私法实践中，识别之所以必要，是因为识别常常发生冲突，而识别冲突之所以会发生，是因为下述各种情况的存在：

（1）对于同一事实，不同国家的法律赋予它以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。

（2）不同国家的法律还往往把某一有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门。

由于程序问题往往适用法院地法，而实体法问题要依各种不同性质的法律关系另行确定准据法，因此，不同识别也往往导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。

（3）由于社会制度或历史文化传统的不同还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。

例如，大多数国家在国内法中只有一夫一妻制婚姻，但有些国家承认一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻；许多国家有占有时效的制度，而我国只有诉讼时效制度，因此也需要进行识别确定应适用的法律。

19、对于识别的依据，有哪几种不同的学说？

答：

在冲突法制度中，识别是决定援引哪一冲突规范的前提。

解决识别冲突的依据，主要有五种不同学说：

（1）德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说，认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的同一概念与观点来做出识别；

（2）法国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说，认为用于解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据；（3）德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说，认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。

在实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关国家的解释。

（4）个案识别说。

前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出了“个案识别”的主张（又被称为“个案定性说”）。

此说认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。

在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。

（5）功能识别说。

德车学者纽豪斯认为早先提出的三种学说都从“法律结构上”来解决识别问题（即“结构识别”），很难超脱各个具体法律规则的界限，从而导致本可有效的婚姻成为无效，本可取得死亡人遗产的生产遗孀失去取得其遗产或更多遗产的权利。

故提出了“功能识能说”