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如赔偿高,则生产者不堪重负以至于丧失市场竞争能力(1992年8月20日老布什接受共和党总统候选人提名时即很忧郁当时美国企业的赔偿重负)。
(三)抑制侵权行为
1、侵权行为法不具有惩罚和报复作用,但不排除人们对这方面功能的期待,因为受害人除了回复原状的追求外,还特别希望通过惩罚与报复获得心理上的满足。
2、对侵权行为在法律上和道德上的否定性评价。
3、行为人负担一定的义务特别是赔偿义务。
4、被害救济功能与抑制功能是有一定矛盾的:
如重抑制,则应将补偿集中于加害人;
但若加害人没有赔偿能力,显然将补偿分散与社会更为有利。
注:
法和经济学对抑制功能的分析
1、科斯定理
当交易成本为零时,无关损害赔偿责任和请求权是否成立,当事人自行交易最有效率。
例如甲夜中卡拉OK,影响邻居乙学习。
设甲OK价值为10、乙学习价值为15,在无交易成本时,即使不赋予乙损害赔偿请求权,只要交易无成本、且双方合理行动,则乙可向甲支付10-15之间的金额使甲停止OK,结果对双方都是效率的。
但事实上交易成本不可能为零,且乙可能害怕甲而不敢与之交涉(即乙不合理行动),则乙是否事先享有赔偿请求权对结果是否效率至关重要。
2、卡拉布雷吉的最低成本损害回避论
例如,在车主甲和潜在受害人乙2人组成的世界里,若交通事故给乙造成的损失可能为100万,但若甲给车安上保险杠可将损害降低到10万,而安装保险杠的成本为20万,则安装保险杠在经济上是效率的。
即使甲不自发安装,根据科斯定理,乙也可与其交涉,但由于实际上交涉成本很高,如前所述,科斯定理难以至效。
于是,应使最能避免损害者负担责任。
在本案中,显然为甲。
若谁能以最低成本避免损害并不清楚,则应使能以最低成本发现能以最低成本避免损害者并与之交涉的人承担责任,例如丙熟悉车辆构造并与甲交好,很容易想到安装保险杠并就此与甲交涉,则使其承担责任较为符合效率。
3、评价
(1)在法的世界不能单重效率,正义显得更为重要,如上例中让与交通事故无关的丙承担责任就违反社会正义的感情。
在法领域经常出现效率与正义的冲突,这是必须冷静和理智面对的问题/
(2)将赔偿责任作为一种经济刺激是否有效,难获实证。
如废除死刑将导致恶性犯罪上升,果真如此吗?
三、我国侵权行为法的立法结构(熟悉条文)
四、侵权行为法:
危机或者机遇
(一)危机现象
1、无过错责任和严格责任
2、责任保险和社会保障
3、工伤事故等从侵权行为法中分离,成为劳动法等的一部分。
4、向契约法的靠近,即契约责任的扩大,对侵权行为法的压缩
上述危机现象导致侵权行为法范围缩小、功能弱化(特别是抑制功能以及人们期待的惩罚功能)、传统崩溃(过错中心主义)
(二)可将危机视同为机遇
1、无过错责任和严格责任使侵权行为法在过去一筹莫展的领域发生作用,如工厂事故、产品责任、环境污染等,不是缩小而是扩大了范围。
2、责任保险仍以侵权行为构成为前提,而且其与社会保障一道强化了补偿功能
3、工伤向劳动法的分化的确缩小了范围,但与前述扩大相比,微不足道。
4、固守过错一元归责本来就不是正确的侵权行为法观
5、契约法调整范围的扩大仅仅导致契约责任与侵权责任的竟合,但并不否定侵权责任的构成。
何况,也有契约法回归侵权法,即契约死亡的惊叹。
五、侵权行为法在未来民法典中的位置:
民法典债权编结构
(一)保留住债的概念
1、债的概念影响着其他概念,如债权人、债务人、债权人代位权,不当得利等,不使用债的概念,这些概念无从表达
2、债的概念影响一些法律制度,如债权物权化,物权优先于债权
3、债的概念具有重大的社会意义,是反映市场经济本质的法概念,民法通则确立债的概念,是改革开放的成果,也是进一步发展市场经济的基础(这也成就了通则与经济合同法的根本区别)
(二)保留债的总则
1、债的概念决定了债的总则的必要性
2、各种债之构成要件、指导原则和社会功能各有不同,但其法律效果在形式上具有相同性
3、有关反对理由不能成立
(1)在各种债中值得抽象的内容不多,特别是合同与侵权区别太大(尚有很多内容值得抽象:
如债的一般规定、发生原因、种类、消灭等)
(2)传统的债总则以债的履行为中心,主要适用于合同(不尽然)
(3)债总与合同法总则容易重合,我国合同法就出现了较大的重合(不是债总的错)
(4)设债总则有单独的债法编,抑制侵权法的发展(不防碍侵权法相对独立)
(5)侵权法置于债编也缺乏对各种具体权利的保护性规定(实际上为民事责任当如何处理的问题)
(三)两种债编结构设计(但在民法典中不表现为独立的一编,而相对分散,此乃债编立法趋势)
1、债总、合同法、侵权法
(1)将债法一分为三,结构太松散,且侵权行为法有逸出债法之印象
(2)债法占了整个民法典的50%左右,其实按权利序列只应占20%
(3)无因管理等处理不当
(4)结构上无匀称感,因合同法和侵权法加总才与债总对称
2、债总(债的一般规定、合同之债的一般规定、侵权行为之债的一般规定、无因管理、不当得利)、债分(各种合同、各种侵权行为)
(1)在编名上即体现债总、债分
(2)将合同之债和侵权之债之总则拆分并入债总(这也是问题之所在)
(3)无因管理等与合同等处于同一层次
第一讲、侵权行为法的归责原则
一、归责原则的概念
以何种根据确认和追究侵权行为人的责任
1、原则一词易引发歧义。
因为原则具有一定范围内的普遍适用性,但通常所谓的各归责原则在侵权行为法中都不具有普适性,将其称为归责根据或确认责任根据的规则也许更为妥当。
在其他国家,如日本特别是英美法就根本不存在归责原则的讨论。
2、我国关于归责原则的讨论:
热烈而混乱
(1)过错一元归责(主张扩大过错责任特别是通过过错推定来因应现代问题)
(2)过错原则、过错推定、公平责任(王利明:
民法侵权行为法)
(3)过错原则、危险责任、公平责任(孔详俊)
(4)过错责任、无过错责任、公平责任(通说)
(5)过错责任、无过错责任(米健、张新宝等)
争论点为:
一元归责或多元归责(是否承认无过错责任)、是否承认公平责任、概念之争(无过错责任、危险责任)、无知的表现(将过错推定作为归责原则)
二、过错责任原则
(一)确立与演进:
三次勃兴
1、早期古代法对侵权责任之规范,是由刑罚、同态复仇、损害赔偿构成的有机结合的统一体。
前287年《阿奎利亚法》废止(私犯中的)同态复仇和刑罚,并以不法injuria(包括过失culpa)为损害赔偿的要件,构成过错责任的雏形,为过错责任原则第一次勃兴。
2、三R运动之后的近代民法典乃至英国侵权法上过错责任的普遍确立并取得统治地位,第二次勃兴。
3、伴随工厂事故、高度危险、环境污染、产品责任等新问题的出现,传统过错责任原则受到挑战,企图通过对过错责任原则进行扩张解释,以化解危机,期待中的第三次勃兴。
(二)过错责任原则的含义
1、有过错始有责任
2、过错大小对责任范围具有一定作用(通常没有多大作用)
(1)共同过错
(2)混合过错
(3)第三人过错
(4)在精神损害赔偿中是确定赔偿额的重要参数
(三)过错责任原则的理论依据
(1)尊重行为自由,与意思自治原则密切相连
(2)教育、预防、抑制
(3)昭示道德观念
(4)反映朴素的正义感情
(5)刺激经济发展,特别是“使羽毛未丰的近代工商业,摆脱致损风险及其赔偿负担的拖累而迅速成长、振翅高飞”
(6)其法哲学基础为自然法思想
(四)过错责任原则在我国民法上的适用
一般侵权行为与个别特殊侵权行为(民法通则126条)
三、无过错责任原则
(一)无过错责任原则的确立
1、19世纪末西方资本主义频发的工业事故与公害现象
2、社会连带法学的影响,如狄骥言“主观责任的范围逐渐缩小,而过失或疏忽的归属原则不复涉及个人与个人之间的关系,而只涉及团体或团体与个人之间的关系。
但是到了这个地步,不再是过失或疏忽的问题,而仅为危险的问题了,在研究责任的时候,无须探讨有无过失或疏忽,而仅为研究最后由哪一个负担危险的责任。
”
3、与过错责任原则建立在自然法公平正义观相反,无过错责任原则是从整个社会利益之均衡、不同社会群体力量强弱之对比,以及寻求补偿以息事宁人的角度来体现公平正义。
(二)无过错责任原则的含义
1、不考虑加害人有无过错:
被害人无须证明过错,加害人也不能以证明无过错免责
2、并不排除受害人去证明加害人过错
3、无过错责任不等于绝对责任,仍有法定免责事由。
如不可抗力、受害人故意、第三人过错等。
民法通则未规定以受害人重大过错为免责条件,但铁路法、有关地方的电力条例也将此作为免责条件。
另,上述免责条件并非所有无过错责任的共同免责条件
4、法律对无过错责任额一般作有限制,且禁止惩罚性赔偿
(三)无过错责任原则在我国民法上的适用
法律规定适用无过错责任的特殊侵权行为,但法律规定性仅仅是为了表明其与过错责任原则适用范围的不同,并不表明其个别性、例外性
(四)无过错责任与加害责任(原因责任)、结果责任、危险责任、严格责任
1、加害责任、结果责任指只要特定行为导致损害结果,行为人就应承担责任
2、危险责任指对行为的危险性负担责任(但张新宝将其理解为高度危险作业责任一种)
3、严格责任乃英美侵权法上的概念,泛指比传统过错责任更严格的责任,有人认为其相当于过错推定,而英美学者更倾向于将其等同于无过错责任
4、几个概念的实质含义较为接近,甚至可以等同。
但表述角度不完全一样。
考虑到法系差别,不应使用严格责任概念,同时,加害责任、结果责任都将因果关系作为归责根据,但若与过错责任对比,显然是在行为、损害、因果关系之外寻找归责根据,故不妥当。
而无过错责任所谓“无论是否有过错,都应负责”等于根本没有揭示归责根据,在这种意义上,将行为或物所蕴藏的危险性作为归责根据,也许更有说服力。
四、公平责任原则
(一)所谓公平责任原则的含义(论者认识不一)
1、双方实际上均无过错,法律没有规定无过错责任,但适用过错责任对受害人不公时适用公平责任
2、无法确定当事人是否有过错时适用公平责任(荒谬,因为在逻辑思维上应先看其属于哪一归责原则,再定其效果)
(二)对公平责任原则的批评
1、过错责任、无过错责任在本质上都是公平责任,再单列公平责任不可理喻
2、公平责任原则缺乏法律依据
(1)106条是关于归责原则的规定,并无公平责任
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承
担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。
(2)132条是关于“责任承担”的规定,不能成为公平责任的依据
第一百三十二条当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情
况,由当事人分担民事责任。
3、公平责任原则不符合认识规律
(1)过错责任原则、无过错责任原则在逻辑上已经周延,不可能存在第三者
(2)若为过错责任,不能证明过错或不能推定过错则无责任;
而在无过错责任,则直接由加害人承担责任,无须考虑和应用什么公平责任
(3)原告在诉讼中要么证明加害人行为属于无过错责任,要么证明或推定加害人过错,不可能主张双方均无过错
(4)被告在诉讼中要么努力证明自己没有过错(即在过错责任的情形,表现为否定对方的过错主张或主动证明自己无过错),要么证明存在法定免责事由,不可能承认或陈述双方均无过错
4、公平责任原则解决的并非侵权行为之归责,而是对非侵权行为事件所导致的损失在特定当事人之间进行分配,包括以下情形
(1)132条,该条被《意见》解释为:
当事人对造成损害均无过错(这句话本属多余),但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害,可以责令对方或者受益人(不是加害人)给予一定的经济补偿(不是赔偿)
(2)监护人已经尽了监护职责(缺乏过错不构成一般侵权)时的适当“责任”
(3)自然原因引起紧急避险,受益人适当补偿
(4)见义勇为受损害时,受益人适当补偿
(5)其他,如共在长江边戏水的7小孩中一人被江水卷走。
第二讲一般侵权行为的构成要件
存在学说:
法国民法主张损害事实、因果关系、过错三要件(因果关系为过错与损害之间的因果关系)、德国民法主张违法性、过错、损害事实、因果关系四要件、史尚宽主张归责意思状态、违法行为、因果律之损害三要件(实为德民四要件)、大陆通说为违法行为、损害事实、因果关系、过错四要件。
我主张过错、侵害、损害、因果关系、无阻却事由五要件。
一、过错
(一)故意和过失的区分:
民法通则并无明确区分
1、民法上故意或过失在侵权行为成立和赔偿范围上一般无甚差别
2、但也有存在差别的情形:
成立(侵害债权)、范围(精神损害赔偿等)
3、故意在本质上是纯粹主观(追求或放任)的,而过失越来越呈现出客观化趋势
(二)过失的概念
1、主观过失:
纯粹的不注意、不小心(如在熙熙攘攘的狭窄街道上想着心事、心不在焉地骑自行车,即在预见到可能造成损害的情况下,精神上仍缺乏应有的紧张)
2、客观过失:
虽然在表述上也可以称为不注意、不小心,但不注意的内容完全不同。
(如担心上学迟到,快速骑车损伤他人,快速骑车行为自身被评价为不注意。
即在预见到可能造成损害的情况下,怠于履行回避该损害的义务,本例中该义务为不能超速骑车)
3、过失概念的历史
(1)罗马法上作为归责根据的culpa包含了今日所谓的违法性和因果关系等要素,覆盖了故意之外一切应被归责的行为,系一客观的概念
(2)在亚理士多德、古典自然法、基督教的影响下,过失概念不断道德化、意思化、主观化,最终被归结为预见可能性和行为人内心的不注意性,促使了自由竞争资本主义时代的企业自由活动,彻底否定了古代法上的结果责任
(3)伴随社会活动危险性的进一步加强,不再以行为人自身能力为基准,而以社会普通的、正常人为基准评价行为人是否尽到了合理注意。
即过失标准的客观化,而伴随标准的客观化,过失概念渐渐远离了行为人的主观注意、欠缺紧张等范畴。
侵权行为法的重心,从对行为人的非难可能性,转向了对社会信赖的保护。
具体的过失、抽象的过失
以行为人本人能力为基准(具体过失)、以社会普通、合理人能力为基准(抽象过失),主观过失与具体过失概念相结合,客观过失概念与抽象过失较有亲和性,但在决定抽象过失的判断基准时,往往也会考虑行为人的年龄、职业、地位等(如医师注意义务),从而使抽象过失向具体过失靠近。
故具体过失、抽象过失的二元论是不充分的,也是无意义的。
4、过失概念的定式化(客观过失)
虽对损害的发生有预见可能性但怠于履行(损害)结果回避义务。
但预见可能性和结果回避义务孰为重点?
大坂硫酸事件:
硫酸制造厂排除硫烟损及邻近农作物,厂家预见到了损害可能,在经营上可能的范围内设置了防烟设备。
原审基于预见可能性认定过失与责任,大审院认为如果设置了回避损害的相当设施,无过失,发回重审,重审仍认定预见可能性,但将结果回避扩充解释为经济上可能,最终认定违法结果回避义务,有过失。
(1)更重视预见可能性或结果回避义务,判断结论可能完全相反。
但通过对预见和结果回避(在程度和范围上)的解释,可以缓和这种差别。
(2)预见可能是结果回避的前提,但与古典侵权行为法不同(如预见到骑车伤人就能全力以赴排除损害),预见可能未必当然回避结果(如医生预见到死亡可能仍进行手术导致损害)。
(3)预见可能虽承继了主观过失概念中的道德要素,但并不占据过失概念的核心位置。
(三)(立足于客观过失概念)过失的认定
1、是否有某种基准:
庞德公式
回避成本(B)<
损害发生的可能性(P)×
被侵害利益的大小(L)→有过失
(1)B、P、L在现实中的不确定性
(2)庞德公式是建立在加害人行为自由的假定上,并探求限定该自由的一般基准,但加害人并无损害他人(特别是生命健康)的自由
(3)从属与经济分析法,可能背反正义的感情
(4)如果将B理解为行为人负担义务(责任)将被牺牲的利益,再联系加害行为的社会有用性(社会成本),问题将相当复杂
A、回避成本或社会有用性不高,通过庞德公式禁止加害行为或使其承担责任有较充分的说服力
B、因行为高度的社会有用性否定赔偿的理由并不充分,也许行为越有用越应对受害进行赔偿
C、享受社会有用性的人的范围很难判断
D、即使能判断前述范围,也必然导致对不同人有用性的功利主义的比较,并得出荒唐结论(如骑车超速送餐,性急富翁早吃5分种价值1万,损害小孩医疗费5000,如何评价?
或者超速送垂危病人医院抢救并成功,伤人损害1万,如何评价,能不赔偿?
)
E、也许对单个个体而言,基于庞德公式的费用便宜分析有合理性(如面对医疗副作用,医生和病人如何选择?
2、过失认定事例:
以高度注意义务(特别是医疗事故)为中心(因其在过失认定中最典型)
(1)平均以上的高度注意标准:
职业卖血者感染梅毒(潜伏期),医生血液检查呈阴性,按医界习惯简单询问身体是否结实,未作详细问诊,导致受血者感染。
A、问诊能发现卖血人感染梅毒?
(未必,但唯此一法)
B、虽医界习惯无须问诊,但考虑到医疗行业的特殊性,应设定超越行业平均的过失标准(实验上认为必要的最善注意义务)。
(2)最高注意标准的上限:
为了医疗业的健康发展,尚不能将其纳入无过错责任,其“最善注意义务”应限于医疗当时临床医学实践中的医疗水准(不运用尚未普及到本院的医疗技术不构成过失)
(四)过失推定
某小孩患间质性肺炎等疾病,并有软便现象,在流感接种时未作问诊,未予发现,后因接种副作用死亡。
问题点:
(1)与前梅毒案一样,即便问诊也未必能发现疾病,特别是,父母未主动陈述软便事实,表明认为小孩正常;
(2)即便发现疾病也未必预见副作用;
(3)即便在医学上预见副作用,该副作用也未必就达到停止接种的程度。
(原告在该几点上不能举正,原审判其败诉,最高裁推定医生能预见副作用却因过失而为预见。
1、受害人欠缺专门知识,由其单独负担过失举证不公平时(甚至根本不可能),行过错推定
2、过失推定与举证责任
(1)若由原告举证过失,必须使法官心证达到有过失,否则将被认定为无过失
(2)若由被告举证无过失,必须使法官心证达到无过失,否则认为有过失
(3)在过失推定,只要原告使法官心证达到可能有过失,则转由被告证明无过失(使法官心证达到无过失),法官心证的不确实性越强,越接近于举证责任的转换(彻底倒置)
(图示过失推定与法官心证过程)
注:
医疗事故责任相关问题:
(1)契约责任或侵权责任?
(2)医疗事故鉴定的作用;
(3)过错责任或无过错责任?
美国律师协会1979年曾建议确立为无过失责任。
二、侵害行为
(一)侵害对象:
权利(法定权利、绝对权利)和利益(民法通则谓侵犯他人财产、人身,未明确限定为权利)
其他大陆法系国家如日本曾限定侵害权利,以防止将自由竞争行为作为侵权行为(如因开大超市使附近小店营业锐减)。
但对权利应作何解释,曾经历了著名的判例变迁,即从“法定权利”(云右卫门事件,浪曲师云右录制的浪花节磁带由于不享有著作权,故不构成侵害客体)扩展到“有救济必要的利益”(大学汤事件,大学汤老字号是有救济必要的利益),但何为有必要救济的利益,甚难判断(2004年10月修改民法时在权利之外加上了受法律保护的利益)。
德国和台湾民法对法定权利之外的利益,附加“以违反善良风俗的方式故意加损害于他人条件”。
(二)关于行为违法性
1、民法通则没有明文,学者多主张违法性
2、德国、台湾等设有明文
3、日本法无明文,但末川、我妻(相关关系说:
违法性程度与侵害利益大小呈反比关系)等主张以更柔软的违法性概念取代权利侵害概念
4、其实,违法性乃抽象的“违法”(不适法),本质上为行为的否定性(如果将其理解为具体的违法,则有关现象很难解释,如环境侵权、日照妨碍、两厂排无害废气化学反应致损等)
(三)侵害行为(违法性)与过错的关系:
存在重叠
1、本质上都强调对行为的否定性评价
2、过失判断的客观化,过失为一定行为义务之违反,显然也与此处的侵害行为(违法性)相接近
3、分析侵害行为(违法性)的强度等于区分过错的程度
4、尽管侵害行为(违法性)与过失判断很难区别,但仍有独立存在的意义(如前述超市使小卖部营业锐减,没有侵害行为(违法性)要件,其就构成侵权行为了)
(四)侵害物权
1、包括所有权、用益物权、担保物权(有其特殊性)
2、行为方式主要有侵入、妨害(多反映在相邻关系中)、侵占、毁损等
(五)侵害债权
债权原则上非侵权行为对象,在构成债权侵权时一般要求第三人故意至少的害意。
侵害行为包括直接侵害(冒充债权人)、间接侵害(强制债务人、与债务人通谋、毁损标的物等)
(六)侵害物质性人格权(生命、健康、身体)
(七)侵害姓名(名称权)、侵害肖像权、名誉权、隐私权
(八)恶意(重过失)诉讼?
(九)生活妨害
噪音、粉尘、煤烟、排气、臭气、废污水、日照、通风、电波障碍等
日本信玄公旗挂松事件(信玄公旗挂松因火车煤烟而枯死,诉请国家赔偿)
与其他侵权行为不同,此类加害行为本身完全合法,通过本案大审院判决,确认一条规则:
即便合法行使权利,如果超越了“适当范围”,该范围为社会普遍认可的“忍受限度”,也会变成权利滥用,并构成侵权行为。
但“忍受限度”相当于哪一构成要件?
似乎与过失、权利侵害都不搭界。
但在本案判决,似乎将其作为认定(取代权利侵害概念的)违法性之基准。
但此后判例将其作为侵权行为成立与否的综合判断要素来考虑。
思考:
(1)生活妨害涉及到何种权利?
人格权(日本判例)、物权(张新宝)、环境权(日本学界最新提议)?
(2)权利行使权利滥用侵权行为,怎样进行质的转换?
(3)相邻关系与侵权行为法
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