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3、来自经济学的论证——所有的人都是“经济人”。
•
(二)关于民法上的“财产关系”
1、财产关系是指以财产为客体,具有经济内容的社会关系。
2、财产关系的分类:
(1)一占有为基础的静态财产关系(如所有权关系)
(2)以流转为基础的动态财产关系(如商品交换关系、遗产继承关系)
3、财产关系的特征:
(1)以财产为客体——可支配性
现实的可支配性VS可能的可支配性
(2)以经济利益为内容——有性益
社会判断VS个人判断
(3)可以与特定主体相分离——非人身性
从绝对的非人身性VS相对的非人身性
•(三)关于民法上的人身关系
人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的,不以主体的经济利益为内容,而以主体的人身利益为内容的社会关系。
代表“平等”的“人格关系”:
•1、人格关系——围绕“人格”的法律关系
人格——通过不断斗争而得来的、无差别的、平等的主体资格——一个人社会与法律生活的起点;
人格——生命、健康、肖像、名誉、姓名等等人之为人的生理与精神的支撑要素——一个人自然生命的起点。
代表“差别”的“身份”关系
•2、身份关系——围绕“身份”的法律关系
社会学意义上的身份——一种代表不同社会分工的“角色”(比如工人与农民)——教材采用的观点。
民法上的身份——比“人格”更古老的,决定一个人人格的有、无、圆、缺的判断依据(比如奴隶与自由人、丈夫与妻子)
应注意“人格关系”与“身份关系”的区别
•代表平等VS代表差别
•为权利而斗争VS为义务而保守
♦辨证的看待“身份关系”在当代民法中的地位与意义,反对极端平等主义的“极左”思维。
•3、人身关系的特点:
(1)以人身为其发生和存在的基础;
(2)不具有直接的经济内容;
(3)专属性。
三、民法的调整方法
•
(一)法律的一般调整方法
1、事前调整
2、事后调整
•
(二)民法的一般调整方法VS刑法
1、事前:
重在授权重在禁止
2、事后:
重在效力评价重在惩戒犯罪
第二节民法的性质
•一、民法是市民社会的法律表现
♦
(一)何为市民社会?
1、是商品经济发展为条件的人类社会;
2、是普遍的“人格人”组成的主体集合;
3、是区别于“自然状态”的文明社会;
4、是区别于政治领域的私人领域。
♦
(二)民法是市民法
1、是商品经济的法律总结;
2、是以保障人类主体性生活为目的的法;
3、是以财产法律制度为基础的法;
4、是以维护私人生活安全为己任的法;
5、是暗含缔造、监督政治国家的功能的法。
•二、民法是私法
公法VS私法
政治国家的法市民社会的法
维护公共利益维护私人利益
体现命令-服从关系以协商为本
参与人有公权力者民事主体
♦这一比较的学理意义大于实践意义
•三、民法是权利法
•权利为本位,义务为辅助
第三节民法与几个相关法律范畴的比较
•一、民法VS经济法
♦经济法的一般特征:
纵横统一、宏观调控之法
•二、民法VS商法
商法的一般特征:
1、以“商人”为法律主体
2、调整具有营利性质的商事关系
3、商法有更为明显的国际特征
商法是用于调整商事关系的民事特别法
•三、民法VS婚姻家庭法
一般法特别法
市民社会之法身份世界之法
第四节民法的渊源
•一、概述——法的渊源
(一)历史传统中法的渊源
神意、正义、公意、命令……
——法的效力的实质来源
(二)现代法治社会中法的渊源
成文法、不成文法
——法的效力的形式来源
•二、民法的渊源
(一)制定法
1、宪法
2、《民法通则》
3、民事单行法——《物权法》《担保法》、《合同法》等
4、“行政法规”中的民事性规范
5、地方性法规中的民事规范
6、最高人民法院出台的指导性意见———司法解释、批复
(二)国家政策
政策是政党、政府在一定历史时期的行动纲领、大政方针等等—如“改革开放”、“三个代表”、“保持共产党员先进性”等。
•国家政策只能在特殊条件下才能成为法律的渊源:
1、法无明文规定
2、有相当的公知性
3、与民法基本原则并无矛盾
4、与“依法治国”与“依法治权”的法治原则无矛盾
(三)民事习惯
法律中的习惯,是社会生活中由于人们的自发反复行为而形成的行为规范。
1、民法的历史性渊源就是“习惯”
2、现代民法中存在民事习惯兼有其合理性与局限性
——以“秋菊打官司”一案为例
3、习惯成为民法渊源的条件
(四)关于“判例”作为民法渊源的问题
第五节民法的适用
•法律的适用,是法律在特定的时间、空间范围中,对特定的人发生效力的过程。
一、民法适用的范围
(一)民法的时间效力
(二)民法的空间效力
(三)民法的对人效力
二、民法的适用原则
(一)特别法优于一般法
如《船舶抵押条例》与《担保法》
(二)强行法优于任意法
民法以任意法为主,但仍含有规定人们行为自由的边界的“强行法”。
(三)允许类推适用
(四)例外规定排斥一般规定
三、民法的解释
第六节民法的基本原则
•一、民法基本原则的概述
(一)概念——民法的基本原则,是效力贯穿民法始终,体现民法的基本价值,集中反映民事立法的目的和方针,对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的基本准则。
(二)特征与功能
1、民法基本原则是民法作为独立部门法的重要标志
2、是民事立法的准则
3、是民事主体进行民事活动的基本准则
4、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据
•二、民法基本原则的演变规律
(一)民法基本原则由民法制度实践总结而成
(二)它是资产阶级大革命与“启蒙运动”的法律结晶
(三)它经历了由近代的“个人本位”向现代的“个人与社会和谐发展”的转变
•三、民法基本原则的主要内容
(一)私权神圣(民事权利或权利神圣)
1、私有财产权利神圣不可侵犯是原则的核心
私人财产权是私人生活的依托
私人财产权的普遍性是市民社会安全的保障
2、人格权的保护是原则的先导
3、对私权的限制与剥夺有根据、有程序、有补偿,是原则的保障
•
(二)主体平等原则
1、当事人法律地位平等
(1)主体平等的起点是民事权利能力平等
(2)无论各主体在政治生活领域中的角色为何,一旦进入民事生活领域,一律平等——彼此间无强制性
•2、当事人权利义务对等
•所谓权利义务对等,不是在任何具体法律关系中都要体现对等,而是从总的情况上看,没有无权利的义务,也没有无义务的权利,人民相互之间互利互惠,有来有往。
而对于符合自愿原则的权利义务非对等的情况,民法也是允许的。
(三)意思自由原则
•我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。
1、意思自由是主体平等原则的自然延伸
2、是民法乃市场经济基本法的基本要求
3、它包括“参与自由”与“自己责任”两个逻辑范畴
•参与自由
资格——理性——选择——成为法律关系的主体
•自己责任
为参与自由承担相应法律后果,无论是其期望的,还是不期望而法律规定的,无论是对其有利的,还是不利的。
4、意思自由是平等主体之间的民法上的自由,不因政治自由与政治权利的剥夺、限制而当然的受到剥夺与限制。
5、意思自由是以理性能力为基础的主观自由,而不是以现实财产权利为基础的客观性自由。
小结近代性民法原则的局限性与发展
私权神圣主体平等意思自由
•进步性
•局限性
•改良
现代民法基本原则
•(四)诚实信用原则——民法的“帝王条款”
1、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息;
2、对于义务,要尽力、善意的履行;
3、权利的行使,应与他人、与社会利益协调;
4、对利益态度,是不自取太多而予他人太少,即要符合“中庸之道”。
例1
2002年12月29日,王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时,突然,一块鹅卵石从楼上飞下,砸中王的头。
经鉴定,王宗华偏瘫属二级伤残,语言部分障碍属10级伤残。
形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。
因证据不足,法院判决王宗华败诉
例2
蒋祥发。
2001年9月27日早晨6时许,他途经临江门文华大厦B座时,被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部,当即昏死过去。
医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。
为治病,他花去医药费7.1万余元。
次年,市法医验伤所鉴定,蒋有轻度智能障碍,且伴有外伤性癫痫,属7级伤残
•事发后,公安机关进行了调查,但无法确认谁是真正的肇事者,而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。
他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭,要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。
2003年9月,渝中区法院对此案作出一审判决,其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外,其余50户均不能排除嫌疑。
按照过错推定原则,由这50户共同赔偿14万余元,平均每户2700多元。
•住户们随即提出上诉。
市一中院二审裁决,撤销原一审判决,发回重审。
例3
•2000年5月10日凌晨1时许,重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时,被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。
2002年9月29日,重庆市第一中级人民法院终审判决学田湾正街65~67号两栋楼上的20户(有媒体报道为22户)居民每户赔偿郝跃8100元,共计17万元。
•该案在审理中,法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的,于是法院采取了“过错推定原则”:
要求被告除了举证证明你自己没有侵权行为以外,你还要说出谁是侵权人,否则,法院就认定你是侵权人。
•(五)公序良序原则——民法基本原则的“兜底条款”
•某县医院计划修建的太平间坐落于新建的医疗综合大楼东南侧,长8.4米、宽6.24米、高3米,建筑面积52.4㎡,东墙紧贴原告界墙而与被告王全忠住房相邻,与张兴琼、张仕琼住房斜距5.4米;
南墙与40米大街相距6.8米;
北墙与原告污水处理室相连;
与医疗综合大楼东侧门相连通道为运尸走廊。
新建医疗综合大楼四周除现址外,已无其他更合适地址修建太平间。
医院修建太平间,事前并未告知相邻被告住户。
1999年3月27日,当该太平间主体结构工程基本完工之时,被告以太平间选址不当,严重影响被告的居住和生活,致“死人太平,活人不安”为由,阻止原告粉饰和安装其它设施。
• 该县城建局于1998年7月6日,1999年4月8日向县医院颁发了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。
第二章民事法律关系第一节概述
一、民事法律关系的基本含义、功能
•民事法律关系是平等主体之间发生的,具有民事权利义务内容的社会关系,是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。
(一)民事法律关系是民法对社会生活的认识工具与调整工具,其目的是将纷繁复杂的社会生活用民法的认识论组织起来——将生活语言“翻译”成“法言法语”。
(二)从逻辑上,民事法律关系分为规范意义上的法律关系,与事实意义上的法律关系
•规范意义上的法律关系
对应于民法的事前调整,是法律对于某一类行为性质的事前评价与后果的大体预测,具有规范性,抽象性
如规定“侵权行为”引起“民事责任”
又如:
要约邀请——要约——反要约——承诺,引起一个“合同之债”
•事实意义上的法律关系
根据具体生活事实,将抽象的规范模型援引到生活中来,令法律的事前调整变为事中、事后调整。
具有具体性、个别性。
例如发生了具体的侵权行为,或合同行为,法律关系在确定当事人间发生了。
•二、民事法律关系的两种结构
静态结构——所谓“静态”,仅在认识法律关系的意义上相对的存在。
即将法律关系分解为主体、客体与内容的要素来认识。
动态结构——将静态结构前后串接
•三、静态民事法律关系的要素
(一)主体——民事主体与“准”民事主体
(二)客体
物
行为
智力成果
人身利益
(三)内容
权利
义务
责任
•四、民事法律关系的变动
(一)变动的类型
1、发生——相对发生与绝对发生
2、消灭——相对消灭与绝对消灭
3、要素变更——主体、客体、内容变更
(二)变动的原因
•变动流程图:
法律事实——法律规范——法律后果——新的法律事实——法律规范——新的后果……
重点——对“法律事实”的把握
•(三)作为重要变动原因的法律事实
•法律事实——能够引起事实意义上法律关系发生、变更、终止的客观情况。
反之,纵为客观情况,不能引起法律后果的也就不是法律事实。
•根据该客观情况的出现与进行是否以人类的意志为转移,分为“事件”与“行为”
•1、事件
•事件是不受人类意志控制的客观现象——主要是一些自然现象。
•根据科学世界观,事件与某种后果间的因果联系是客观的、普遍存在的,但只有那些被法律规定,能直接引起民法上法律后果与效力的事件,才是“民法事件”
•2、行为
•行为是受人类意志控制的人对外在世界的实践过程,这里的“意志”应是与“理性”联系的意志,所以与理性无关的某些人类“意志”支配的“行为”,不是法律上的行为,如说梦话,精神病人的行为。
•
(1)表意行为与事实行为
•表意行为——“心想而事成”
*典型的表意行为——民事法律行为
*表意行为是意思自由原则的制度化
*表意行为只是法律可以根据当事人意志赋予法律后果,而非必然会。
*引起法律后果的主因是行为,而法律规范则是一个辅助条件。
•事实行为
*不以意思表示为要件的行为,此时行为人可能有目的与主观意志,但却没有引起法律效果的意思表示,法律依据其行为的外观赋予一定效力。
*例如“拾得遗失物”,占有而引起时效取得
•
(2)合法行为与违法行为
•3、事实构成
第二节民事能力
•本节内容纳入第三章自然人的有关部分讲授
•同学们应注意书本对“民事行为能力”的分解内容:
意思能力——取得能力与处分能力——责任能力
结合意思自由原则理解这一分解
第三节民事权利
•一、民事权利的概念
•
(一)概念的理论渊源
利益说
意思说
法力说
通说
•
(二)特征
1、民事权利由实质民法设定
2、是平等民事主体所享有的权利
3、所直接保护的利益是“私益”,但也不排除某些实质上的公法主体,在形式上取得“私权”,而作为实现公共利益的工具。
4、可以通过民事司法救济最终得到保护
5、其救济方式多包含财产赔偿
•二、与相关范畴的比较
(一)
权利——权益——权限——权能
(二)
权利———权利能力
•三、民事权利的分类
•四、民事权利的行使与保护
(一)行使
1、事实行使——不涉及与他人的法律关系的变动
2、表意行使——涉及与他人的法律关系的变动
•
(二)权利滥用的禁止——诚实信用与公序良俗原则的体现
权利滥用的构成要件——与侵权行为比较
1、有权利事先存在
2、行为人有损人利己,或损人不利己之心——主观过错
3、有损害他人合法权益之结果
•(三)权利的保护
•1、自力救济
•
(1)正当防卫
•构成要件:
有现实的、正在进行中的侵害——侵害须为不法——为保护自己或他人的合法权益——对加害人本人实施
•
(2)紧急避险
构成要件:
注意与正当防卫之构成要件进行比较
注意:
紧急避险造成他人损害的赔偿原则:
A、险情为第三人引起,第三人赔偿
B、险情为自然原因引起,无人赔偿,或令避险人适当补偿——诚实信用原则的体现
•(3)自助行为
比较自助行为与正当防卫
对自助行为更要注意与以自助为名的侵权行为进行区别
小结:
私力救济都是在公力救济暂时难以有效开展时的补充,一旦公力救济开始,私立救济就应停止。
•2、公力救济
第四节民事义务与民事责任
•一、民事义务
(二)民事义务的概念与特征
实质民法课以民事主体的,为实现他人之民事权利而实施一定行为的,以国家强制力为最终后盾的,必要性。
特征是:
•利他性
•限定性
•法律的拘束性(但不等于现实的、立即的国家强制)
•(三)民事义务的内容
作为——积极义务的内容
不作为——消极义务的内容
民事义务的内容决定于义务的类型,而义务的类型又决定于义务所服务的权利的类型——绝对权、相对权,财产权、人身权……
•二、民事责任
(一)责任——从法律上看,是指国家对当事人行为的否定性评价,以及当然人因此承担的制裁性后果。
(二)虽名为“责任”,但与“刑事责任”、“行政责任”这样的“公法上的责任”相比,仍然有显著的,体现其私法属性的特征:
1.是民事主体违反民事义务的法律后果。
2.以财产责任为主。
3.以补偿功能为主,以制裁功能为辅。
4.可以由双方主体协商、变通履行。
5.在体现国家强制力上,民事责任体现了充分的宽容性与对当然人的信赖性。
•(三)民事义务与民事责任的比较
1、联系——从“第一位的义务”到“第二位的义务”
2、区别:
•(四)应与“民事责任”概念相区别的“责任”一词在民法中的其他主要用法。
1、表示某种法律后果的归属机制;
2、履行债务的担保方式;
3、出资人债务承担的方式;
4、一种社会经济风险的分担机制。
第五节民事法律关系的客体——物
•一、“物”的概念与特征
•二、物的分类
•三、特殊意义的物
(一)货币:
此处的货币,特指“有使用价值而没有价值”的纸币——货币符号,而不包括既有使用价值又有价值的贵金属货币。
这在法律上的特殊性体现为:
•1、纸币没有自身的价值评价标准,而只能由社会法律强制力以及经济规律规定其相当于的价值。
•2、纸币作为物,其有用性不来源于对纸币本身的生产过程,而来源于社会公共生产的有效性与市场的流通性;
•3、纸币所承载的流通价值与纸币票面严格统一,一起行使,不可分离。
•
(二)有价证券——记载某种有经济价值的权利的书面凭证
•与货币的相同点:
有价证券本身没有价值,而只有使用价值——记载某种权利。
•与货币的不同点:
货币记载的价值可以向不特定的主体实现,而有价证券记载的权利却一般只能向特定义务人要求;
而且证券权利人丧失证券,并不当然丧失证券记载的基础性权利。
•依记载权利类型不同分为:
1、记载物权的有价证券
2、记载股权的
3、记载债权的
4、记载一定货币提取权的
第三章自然人第一节概述
•一、自然人的概念
(一)自然人的历史含义
1、生物学意义上的活人
2、哲学意义上的人类
•
(二)近现代民法上的自然人——首要的,基于自然生命规律而存在的民事主体
•1、自然人的自然属性
A、符合生物学上“人类”标准的高等动物
B、一些判断对象是否为人的自然标准:
体态特征、体力脑力、孕育方式等,随着这些特征的部分直至全部的丧失,“人”的形象逐步模糊。
但这些标准逐步由严格走向宽容(如对待先天残疾人、植物人、克隆人的态度)。
•2、社会属性—人是一切社会关系的总和
3、法律属性——由权利能力与行为能力制度直接支撑的“人格体”。
•二、“自然人”与“公民”的概念比较
不同点:
民事主体公法主体
第二节自然人的权利能力
•一、权利能力的概念与特征
•民事主体参与民事生活,取得权利,承担义务与责任的基本资格,市民社会的准入机制。
其特征是:
1、机会的平等性——参与机会人人平等、人人完全;
2、内容的统一性——权利、义务与责任的共同起点
3、可以包含的权利内容的广泛性
4、不可处分、不可转让性
5、在民法以内的不可限制、不可剥夺性
•
•二、权利能力的开始
(一)一般的开始——出生
1、出生的含义:
“出”——“生”
2、出生时间的法律确定
3、对出生时间的证明方法
户籍记载、医院出生证记载、其他证据
•
(二)对胎儿利益的特殊保护
•胎儿不应视为权利能力的获得者,但作为将来可能成人的预备形态,其利益在继承法上受到保护——遗产分割时应保留胎儿的份额,如将来胎儿死产,则保留份额由被继承人的继承人继承(视为未给胎儿保留),如胎儿活产后死亡,胎儿份额由胎儿自己的继承人继承。
•例题:
甲乙二人是夫妻,妻子乙怀有胎儿丙,甲还有老父亲丁。
问:
•1、设甲于10月1日遇车祸死亡,留有个人财产现金300元,遗产如何分配;
•2、丙于10月2日活产,但不幸于10月5日因肺部感染死亡,原遗产分配方案如何变更;
•3、若丙于10月2日死产,原遗产分配方案又如何变更。
•(三)自然死亡时间的证明
1、对于个人:
A:
一般情况下,由户籍证、医院死亡证明、其他基层组织开据的死亡证证明。
B:
特殊情况下,如死者系被谋杀且案发时间不详,则由法医部门以法医鉴定结论的形式证明。
•2、二人以上同时遇难时死亡时间先后顺序的推定问题
•推定的前提——各死者之间有继承关系,且死亡先后顺序无法证
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