律师承办海外PPP工程项目业务操作指引Word下载.docx
- 文档编号:17888057
- 上传时间:2022-12-11
- 格式:DOCX
- 页数:28
- 大小:38.89KB
律师承办海外PPP工程项目业务操作指引Word下载.docx
《律师承办海外PPP工程项目业务操作指引Word下载.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《律师承办海外PPP工程项目业务操作指引Word下载.docx(28页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
第4条【我国部分关于外商投资项目的法规依据及国际公约】
(示例)
《国家计委、电力部、交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》
《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》
《国家计委、电力部、交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》
《境外进行项目融资管理暂行办法》
《对外贸易经济合作部关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》
《北京市城市基础设施特许经营条例》
《多边投资担保机构公约》
《解决国家与他国国民间投资争端公约》
《经济、社会、文化权利国际公约》
《各国经济权利和义务宪章》
第5条?
【指引效力】
本操作指引为概述性指导,不具有强制性,仅供律师承办海外PPP工程项目业务时参考使用。
第二章?
海外公共工程项目模式比较
第6条?
【PPP项目模式】
6.1概念
PPP项目是Public-PrivatePartnership工程项目的简称,是指公共部门(public)与私人部门(private)建立良好的合作伙伴关系(partnership),由私人建设和运营由公共部门发起的公共项目,从而达到为社会公众提供产品或服务的一种合作模式。
6.2特征
(1)最适用于自然资源开发项目、基础设施项目和其他公用事业项目。
(2)它利用项目的期望收益、资产和合同权益进行融资,债权人对项目发起人的其它资产仅有有限的追索权甚至没有追索权。
建成项目投入使用所产生的现金流量成为偿还贷款和提供投资汇报的唯一来源。
(3)该融资模式不是主要依赖项目发起人的资信或涉及的有形资产,债权人主要考虑项目本身是否可行以及项目的现金流和收益是否足以偿还贷款。
(4)项目的融资负债比一般较高,资金结构比较复杂,多为中长期贷款,资金需求量大,风险也大,融资成本也相应较高。
所融资金专款专用,财务透明。
(5)为了管理的方便,一般由项目发起人出一定资本金与其它股东一起成立项目公司,作为独立的法人实体,并且是项目贷款的直接债务人,项目发起人对项目借款人(即项目公司)提供某种担保,但一般不涉及项目的所有风险。
(6)使用许多合同文件,以合理分担风险。
(7)使用较多保险,以规避不可抗力和政治等风险。
6.3?
运营模式
6.3.1PPP模式的分工特点是公共部门借助私营机构的资本、管理技巧与市场经验、承担主要风险的能力,提高公共服务的效率与品质;
私人部门运用自己的专业方面的实力,在PPP垄断项目下从提供的公共产品或公共服务获得利益。
6.3.2采用该模式的目的是为了提供传统上由东道国公共部门提供的公共产品或公共服务,从而实现东道国公共部门的公共利益。
6.3.3该模式下,投资东道国的公共部门与来自投资母国的私营部门建立长期合作伙伴关系,以“契约约束机制”督促私营部门按东道国公共部门规定的质量、环境等标准进行公共产品的生产。
第7条?
【BOT项目模式】
7.1概念
BOT是英文建设(Build)-运营(Operate)-移交(Transfer)的缩写,是指公共部门通过合同授予私营企业一定期限的特许经营权,许可其融资和建设特定的公用基础设施,并准许其进行经营管理和商业利用,如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款、回收投资并赚取利润,特许期届满时将基础设施无偿移交给公共部门。
7.2?
特征
(1)适用于规模宏大、投融资风险高、收入来源稳定、通常为东道国带有垄断性经营的基础设施项目。
(2)外国投资者以BOT模式进入,实质上就是东道国公共部门授予外国投资者特许经营权,以特许协议的方式将本属于公共部门的一部分社会管理职能在一定期限内转给项目公司。
(3)是一种高风险的投资、贷款活动。
其筹资方式是将传统的股本投资与项目融资结合在一起的一种较新型的国际投融资方式。
(4)围绕项目投融资、建设、运营、移交构成意向复杂的系统工程。
第8条?
【PFI项目模式】
8.1概念
PFI是英文privatefinanceinitiative的缩写,即“私营主动融资”。
在这种模式下,公共部门发起项目,由财团进行项目建设-运营,并按事先的规定提供所需的服务,公共部门在合同期限内因使用承包商提供的设施而向其付款,在合同结束时,有关资产的所有权归属取决于原合同规定,留给承包商或交回公共部门。
8.2特点
该模式起源于英国,是一种优化和创新的公共项目融资模式。
(1)该模式强调的是私营企业在融资中的主动性和主导性,
(2)公共部门采用该模式的目的在于获得有效的服务,而并非只在最终的基础设施和公共服务设施的所有权。
第9条?
【三种项目模式的相同点】
PPP、BOT、PFI这三种公共工程项目模式本质上都是狭义的项目融资。
第10条?
【三种项目模式的不同点】
?
10.1概念的不同
(1)?
PPP概念更为广泛,反映更为广义的公私合营长期关系(如共享收益、共担风险和社会责任),特别是在基础设施和公共服务(如医院、监狱、学校等),它强调公共部门在项目公司中的所有权。
(2)?
PFI强调的是私营企业在融资中的主动性和主导性。
(3)?
相对而言,PFI、BOT的概念更强调公共部门发包(采购)项目的方式。
10.2?
模式结构的不同
PPP模式下,公共部门与私营部门合作成立项目公司——由项目公司实现公共项目的运营建设——投资回报归私营部门——公共利益由公共部门享有。
BOT模式下,公共部门与私营部门签订特许权协议——私营部门组建项目公司——由项目公司负责公共项目的运营建设,并从中获得投资回报——把公共项目转让给公共部门。
(3)?
PFI模式下,公共部门与私营部门签订特许权协议——私营部门主动发起并实现公共项目,由公共部门负责公共项目的采购——公共项目产出的投资回报归私营部门,并为公共部门提供公共服务。
10.3?
参与方责任的不同
模式
机?
构
融资责任
风险
关系协调
前期投入
控制权
PPP
公共部门
共同
强
小
私营部门
BOT
弱
大
PFI
最小
最弱
无
最大
最强
全部
10.4?
参与程度和获益来源的不同
机构
决策
设计
建造
融资
运营
拥有
获?
益
公共
√
投资机会+项目
私营
特许期运营利润+公共部门其他承诺
投资机会+部门项目利益(公共服务)
部门项目利益(运营利润)
投资机会+公共服务
项目利益(公共部门提供)
第11条【公私合作制】
PPP项目采用公私合作制的模式运行。
11.1?
目的
公私合作制的目的是在社会基础设施的设计、建造和运营中,引进改善和创新,发挥资金的最佳价值、提供完善的服务设施和创造优良的社会效益,其核心目的是发挥资金的最大价值。
11.2?
合作的长期性。
公共部门融资和私人融资结合。
私人部门参与项目建设的不同阶段(项目的阶段性)。
(4)?
公私部门之间风险的转移。
目的就是为了激励私人部门在资产设计上的创新和技巧,鼓励公私部门双方有效管理项目建设的风险。
11.3?
本质
在于公共部门资源及市场资源在数量、禀赋上的优势互补。
这一模式特别强调共赢的理念、争端的解决、公平公正及风险共担,充分发挥公共部门与私营部门各自具有的优势,公共部门与市场机制的结合才能是平等公平的公司合作伙伴关系。
11.4?
核心问题
是为了完成某些有关公共设施、公共交通及相关的服务项目,而在公共部门和私人部门之间达成伙伴关系,签署合同明确双方的权利和义务以确保这些项目的顺利完成,公共部门通过给予私人部门长期的特许经营权和收益权来换取加快建设及有效运营基础设施。
11.5?
优势
公私合作制的典型结构是公共机构设立独立投资项目,提供政策支持,私人部门投资建设并负责运营管理。
相对于传统的公共部门采购直接供给公共品和市场供给这两种模式,该模式具有多主体供给、负责机制的特点,具有带动私人部门进入公共服务领域的杠杆作用和风险分担的机制,以及在开辟新的资金来源,提高公共服务供给的数量和效率,增加公私部门的收入等方面的优势。
结构模式
它是根据当地条件和政策,对不同的项目采取不同的配套方案。
通过这种合作形式,合作各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果。
合作各方参与某个项目时,公共部门并不是把项目的责任全部转移给私人企业,而是由参与合作的各方共同承担责任和风险。
通过公私合作制模式,公共部门机构更加主动而灵活地运用私营领域的各种优势,但同时又能保证各项管理和控制公共项目。
在PPP模式下,公私合作建立一个由私营机构投资并运营的、独立的商业实体来进行运作,在合同约定的框架内长期为公众提供高质量的公共服务,只有当所提供的公共服务达到协议规定的标准时,这些私营机构设立的商业实体才能够获得相应的回报。
11.6?
范围
总体包括了公共部门和私人企业之间就公共项目进行合作和融资的全面整体规划。
这些领域主要包括城市交通、铁路运输、公路、桥梁、医院、学校、体育场馆、监狱等。
11.7?
公私合作制成功合作的先决条件
国际组织、各国公共部门和地方公共部门在公私合作制的经验表明:
(1)坚实的法律框架;
(2)明确的公共部门职能;
(3)能干的执行团队(公私);
(4)透明的规定程序;
(5)科学的操作方法。
11.8?
风险
公私合作制模式在公共基础设施项目初期就可以实现风险分配,公共部门的承诺减少了私人部门的融资难度和风险;
而私人部门的介入、公共部门的选择性参与及税收优惠、贷款担保、有限开发权等政策优惠,有利于降低私人部门的营运风险。
所以,该模式突破了公共产品产权关系的限制,提高了公共产品供给效率,整个过程在公共部门的控制下运行,能有效规避公共产品由私人垄断的风险。
第三章?
项目谈判准备
海外PPP工程项目谈判前,需要首先对项目东道国的政治风险、法律状况、社会环境进行调查,然后汇总、分析PPP项目法律风险,再起草和签署意向书,完成项目谈判的准备。
第12条【政治风险】
12.1?
概念
也称非商业性风险,指与东道国政治、社会、法律有关的,人为的,非投资者所能控制的风险。
其中,“人为的”是指由东道国公共部门的行为产生的风险,包括东道国公共部门及公共部门机构或类似团体的积极作为和消极不作为所引起的,通常是给外国投资者造成不利影响的特别风险。
12.2?
表现形式
政治风险是私人海外直接投资可能遭遇到的一类特别风险,例如:
东道国基于国家及社会公共利益的需要,对外国投资企业实行国有化、没收或征用;
或因国际收支陷于困境,实行外汇管制,禁止或限制外国投资者原本利润回回本国;
或因东道国发生革命、战争、内乱等,使外国投资企业资产遭受重大损失以致不能经营。
12.3?
(1)其形成与东道国公共部门行为直接相关。
涉及到东道国政治和政策的稳定性,非投资者所能控制。
(3)其存在会严重影响投资者的安全与利益,同时也会影响资本输出国的利益。
12.4?
类型
典型的政治风险包括:
汇兑险、征收险、战争和内乱险、违约险。
不同类型的风险可能重叠,同一投资事故也可能会产生基于不同风险的求偿权。
(1)外汇险,也称汇兑险、转移险、包括货币兑换险和汇出险。
这种风险是指东道国基于国际收支困难,通过颁布法律或采取其他措施,禁止或限制外国投资者将其投资本金或收益兑换成可自由使用的货币并转移出东道国境外,致使外国投资者遭受损害。
(2)征收险,即东道国基于国家和社会公共利益的需要,对外资企业实行征用、没收或国有化。
(3)战乱险,也称政治暴乱险,包括战争险和内乱险,指外国投资者在东道国的投资因当地发生战争等军事行动或内乱而遭受损害。
(4)违约险,是指以东道国公共部门对投资者的毁约或违约,一般以无法诉诸东道国司法或仲裁机构解决,或者东道国或仲裁机构判决或裁决迟延或不能执行为条件。
(5)其他政治风险,主要包括:
①迟延支付险,指投资者因投资所产生的到期债权,因东道国停止支付或迟延支付而完全不能得到保证或完全不能受益者;
②营业中断险,指由于发生禁兑事故、征收事故或战乱事故,投资人投保的某项营业暂时中断,从而遭受损失者。
第13条【法律状况】
在PPP项目初兴起时,很多国家没有专门的PPP法律法规,对于本国是否允许使用该模式,各国的法律规定也不同。
有些国家的宪法不允许外国投资商参与重要基础设施项目,有些国家则以个案的形式批准立项。
此外,税法以及环保法规等均对项目经济效益有直接的、不容忽视的影响。
因此,要对东道国的法律状况进行调查。
第14条?
【社会环境】
由于PPP项目投资规模大、时间跨度长、参与者之间的关系错综复杂,必须对社会环境带来的风险进行调查,整个项目建设中,社会环境风险被划分成国家、市场和项目三个层次。
14.1?
国家层次
主要是政治和宏观经济的稳定性。
具体来说,即国家对私有或外国财产的保护、国内外货币流通交换和贸易限制,市场规则改变,以及对股息、红利的分配限制规定等;
宏观经济稳定性与国家的财政金融政策有一定的关系,也与国家应对经济危机的能力有关。
14.2?
市场层次
建筑市场的风险包括公司在当地市场的技术优势和劣势,市场资源的稀缺性,市场规则的复杂性,以及公共部门对建筑产业的政策态度等。
14.3?
项目层次
项目层次的风险专指针对建筑项目现场而言,包括后勤补给的限制,不合理的工程设计,现场施工安全,不恰当的质量控制手段和环境保护等。
第15条【法律风险的汇总】
PPP项目的一般法律风险和特殊法律风险都需要汇集,然后对这些法律风险进行分析。
如果投资方忽略对东道国相关的法律调查,结果会可能造成无法得到许可,项目胎死腹中。
15.1一般法律风险
比如许可风险;
再如,尽管土耳其首先提出BOT概念但是土耳其的法律不允许外国人拥有土地,直到1994年新的立法允许后PPP项目才得已进行。
15.2特殊法律风险
是指针对具体行业或项目存在的风险。
这类风险需要提前预判。
如欧洲(英法)海底隧道项目中,由于公共部门对运载火车的安全要求比投资商预期的高,结果导致制造成本大大超出预算,最后申请破产。
第16条【法律风险的分析】
将汇集的法律风险结合东道国法律进行分析,并对可能的法律法规的变更做出恰当的预测,在合同中设计相应的保护措施。
第17条?
【意向书的起草和签署】?
17.1?
工程阶段
按照惯例,PPP项目过程一般可以分为以下几个阶段:
准备阶段、招标阶段、融资阶段、施工阶段、运营阶段、移交阶段。
17.1.1准备阶段:
筹备工作,项目规划,可行性研究,风险预测与评估,项目决策,投资融资方案,招投标工作,相关协议设计,开工准备等。
17.1.2施工阶段:
开工,合同管理,工程造价控制,工程质量管理,工程进度控制,施工安全的计划、检查、预防和保障措施,环境保护,项目变更,资金使用,施工技术,竣工验收等。
17.1.3运营阶段:
运营准备工作,生产计划,生产能力,设备运行组织,现场工作组织,协调工作组织,票务管理,企业安全管理制度,设备安全管理,事故预防体系,事故处理与调查,人力资源安全培训,安全法规执行情况,运营的成本与收益,运营工作可靠性,项目公司管理模式,顾客满意度等。
17.2?
SWOT评估
SWOT是对投资商项目的评估,即自身的优势(strength)和劣势(weakness),以及当前面临的机会(opportunity)和威胁(threat)。
17.3?
合作意向书的签订
经过初步磋商,投资方与公共部门一般会签订合作备忘录(thememorandumofunderstanding,MOU)或项目意向书(theletterofintent,LOI)。
在这个两个文件中,主要磋商项目合作模式、双方参与方式、合作期限、稳定条款、排他性垄断条款等主要条款。
第四章?
招标投标
第18条?
【投标准备】
18.1?
招标类型
分为公开竞争性招标和协商招标。
(1)公开竞争性招标
通过广告让任何有兴趣又有资格的法人参与投标,在众多的投标人中选取报价最低的投资商。
公开竞争性招标方式具有公开和透明等优点,为世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织和各国公共部门所青睐,并广为应用。
(2)协商招标
与少数几个潜在的投资商协商谈判,选取最佳的投资商。
在PPP项目中,由于对特殊性要求很高,如所需技术独特、项目规模庞大等,能参加竞争的投资商很少,这种情况下适用公开竞争招标方式可能并不能达到降低价格、提高效率和提高安全性的目的,因此,协商谈判招标的方法是PPP项目常用的方法。
18.2?
资格预审
主要包括对以下资格的预审:
(1)类似项目的经验;
(2)资金来源和实力;
(3)在公司母国和项目所在国的经营许可证;
(4)主要人员的资质和经验;
(5)完整的申请资料;
(6)母国公共部门的支持,如出口信贷等。
律师应当就以上这些事项对委托人提出法律建议。
18.3?
准备标书
律师接受准备标书的委托,应掌握招标书的基本内容。
资格预审阶段完成后,公共部门就会发布招标书,提出公共部门对项目的基本要求(通常是不可谈判的),包括项目的规模、时间、履行标准、收入性质与范围、(特许权协议草案)等。
但是,其中一般都会包括以下几点:
(1)项目最迟运行开始时间;
(2)最小和最大项目规模要求;
(3)对项目发起人的最低资本金要求;
(4)对项目外汇数额的最低要求。
第19条?
【投标】
19.1?
投标要求
律师承办PPP工程项目,应建议投资商在决定参与投标之前,需要详细地解读和评估公共部门的资格预审公告和招标文件,从而做出更为科学的决策。
投资商投标决策的参考要素很多,主要包括:
行业范围、项目建议书、方案设计与批复情况、环境影响报告书、水土保持方案与批复、地质灾害及压覆矿调查和评审、建设与规划意见、项目申请报告的评估和评审、土地使用规划许可、其他相关部门许可与配套、资格审核的相关要求。
19.2?
评标方法
PPP项目的常用评标方法主要有两种:
打分法(pointsapproach)和门槛法(hurdleapproach).
打分法
方法:
将评标准则分为价格(经济)和非价格(技术)两大类指标,对各投标书的各指标打分,汇总得出总分,总分最高的中标。
各指标还可根据公共部门要求的优先性或重要性再赋予不同的权重,得出加权总分。
缺点:
各类指标的分数和权重设定的主观性比较强,如果设得不好,总分最高的并不一定是最好的投标者,不能实现PPP项目最强调的提高效率的目的。
门槛法
将评标准则分为价格(经济)和非价格(技术)两大类指标,对投标书先进行非价格指标评估,拒绝未满足非价格指标最低要求(即“门槛”)的投标书,对满足的投标书再评估其价格竞争力。
假设任何满足非价格指标的投标书可以满足公共部门要求,因此价格最低的最好,故中标。
优点:
是可以反映投资商的综合实力,同时可满足提高项目建设和运营效率目标的程度(体现在低价格上),因此世界银行学院在基础设施项目融资前沿培训班上大力推荐这种做法。
“非价格指标的最低要求”很难确定,如果确定过高,能通过非价格指标评估的标书有限,可能把好标也拒绝了;
如果确定得过低,则过多的标书能通过非价格指标评估,可能不能筛选掉差标。
19.3?
评标要素
公共部门在评标时特别关注投标书的要素主要有:
是否最短特许期(考虑技术竞争力/设备寿命/买回价/可维护性);
是否最低产品/服务价格(如电/水价、过路/桥费);
是否最佳融资安排/最低融资成本;
分期付款和集中付款的比例是否合适;
(5)?
收益和贷款/支持贷款的比例是否合适;
(6)?
是否最大或最早的投资;
(7)?
保留的原有员工数是否最多(如已授权经营现有的设施);
(8)?
各个单项指标排名是否在投标者中考前;
(9)?
对特殊问题的解决方案是否最佳;
(10)是否给投标者带来其他利益(如节约外汇/技术转移/就业机会/培训
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 律师 承办 海外 PPP 工程项目 业务 操作 指引
![提示](https://static.bdocx.com/images/bang_tan.gif)