北京大学法学院中国法制史笔记明清之前1Word下载.docx
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D:
刑罚制度的改革
五刑(死、髡、完、作、赎)罚金杂抵罪(如免官职等等,具体史料不明)
髡刑:
与之前的钳为城旦舂有相似之处
死刑三种、髡刑四种、完刑三种、作刑三种、赎刑(十一种,死刑作一种、罚金和杂抵罪,并减轻有些刑罚,如废弃投书弃市,限制从坐范围,禁止诬告和私自复仇。
二、晋朝
张斐、杜预为《晋律》作注,开了律疏并行的先河。
两者注释不同但都有效力
西晋泰始三年,晋武帝诏颁《晋律》,又称《泰始律》,秦始是晋武帝年号。
20篇。
在此之前,律并非都属于刑法。
特点:
宽缓
1法律概念更加规范、准确。
首次区别了律与令的性质。
晋令是行政性法规。
规定了国家机关的章程,更严谨
2体例设置更加合理,加《法例》于《刑名》之后。
3礼律进一步融合,引礼入律。
首创依服制定罪。
(服制:
亲族间血缘远近,关系亲疏的标志,用以别尊长卑幼。
家庭尊卑在魏时即受重视。
依照服饰来确定刑法加减)
4律学成为大学问家必须研究的,到唐朝时衰败。
三、南朝
宋齐沿用《晋律》,梁武帝《梁律》,陈霸先《陈律》
1王植、宋躬统一了张斐、杜预对晋律的注解。
为解决同注一章而生杀永殊(?
)
2梁:
制定自己王朝的法律后世称为梁律
律、令、科为主要法律形式。
沿用《晋律》基本上没有什么变化。
南朝法律多继承晋,北朝法律多是在少数民族自己入主中原后制定的,在汉化过程中也带有本民族自己的特色
四、北朝
1.《北魏律》——吸收汉晋立法成果,采诸家法典之长,共20篇(相比晋律少了诸侯,多了斗律,知道名称的为15篇)。
(几次编纂法典,立法活动频繁,希望用法律来稳固政权)内容大致沿袭汉律。
“官当”入律,调整刑罚制度,定刑为六:
死、流、徒、杖、宫、鞭。
2.东魏《麟趾格》(以格代科,说明也曾使用科的法律形式)
3.
《北齐律》——全面总结历代立法经验,历经十余年修成,共12篇,对后世影响较大
(1)科条简要(成为后世隋唐法律之参考借鉴之作)(立法水平高,文字精炼达意)
(2)规定了“重罪”十条(“十恶不赦”)
(3)最终确立死、流、徒、鞭、杖五刑。
《北齐律》承上启下,对后世影响极大。
为隋唐法典蓝本。
4.西魏《大统式》(大统是年号)
5.北周《大律》25篇吸收了周礼条文繁琐不佳(沿袭西魏,后自己立法)(隋代周后,未采周制而取北齐制)
第二节法律的主要变化
1八议入律与官当制度(维护官僚贵族特权的制度)
1)八议入律儒家思想进一步占据主流的表现
魏明帝在制定《魏律》时,以《周礼》“八辟”为依据,正式规定了此制度,主要是对封建特权人物犯罪在审判上实行特殊照顾,官府不得专断。
(之前也有汉时的案例证明之前也有,但是内容列举入“律”中是由魏开始的)(法定的特权总是优于不规定的毫无边界的特权的,故亦有一定进步之处)
从此以后,“八议”成为各代刑律的重要内容,唐律中的名例律在五刑、十恶之后即规定了八议制度。
A——议亲(皇帝亲戚—姻亲)
B——议故(皇帝故旧)
C——议贤(有高尚德行与影响的人,多为士人)
D——议能(有大才能)
E——议功(有大功勋,多为军功)
F——议贵(贵族官僚)
G——议勤(为朝廷勤劳服务)
F——议宾(前代皇室宗亲,前朝君主及其后代)
轻罪:
赦免
重罪:
调查清楚案件为前提。
不直接按法律判决,先“议”,再由皇帝裁决。
(减刑)
2)官当制度(以官品抵当徒罪)
起源:
曹魏“杂抵罪”,晋律“除名逼三岁刑,免比三岁刑”这以后较明确的规定了用官品抵罪。
北魏:
公侯伯子男五等爵,每等抵三岁徒刑。
官品从第五品起一阶当刑二年;
免官者,三年后降一级叙用。
南陈:
五、四岁刑,用官职抵二岁刑,余刑居作(监管较轻,在官府所规定的地方劳动,重刑犯带械具);
三岁刑,抵二岁,余一岁可赎之;
二岁刑直接赎;
属公罪的可处罚金。
允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度
它正式出现在《北魏律》与《陈律》(陈律规定抵当2年)
3)(减刑后)居作:
居于某地劳作,管理较宽松
4)因公事获罪(过失错误):
多处罚金
2确立重罪十条(始于北齐,隋时改为“十恶”)
北齐在《北齐律》中首次规定的十种重罪的总称
(1)反逆(造反);
(2)大逆(毁坏皇帝宗庙、山陵与宫殿);
八议对十罪也无效
严重危害国家政权、扰乱家庭伦理纲常
(3)叛(叛变);
(4)降(投降);
以上为政治方面;
(5)恶逆(殴打谋杀尊亲属);
(6)不道(凶残杀人);
(7)不敬(盗用皇室器物及对皇帝不尊重);
(8)不孝(不待奉父母,不按礼制服丧);
(9)不义(杀本府长官与授业老师);
(10)内乱(亲属间的乱伦行为);
以上为伦理方面
确定重罪十条
1.可理解为将十条犯罪集中起来,其实在此之前已经已零散存在
2.反逆、大逆、叛、降等十条
3.严重危害国家政权或违反礼教
3刑罚制度方面的改革总体是减轻渐趋宽缓(原因:
战乱时期镇压需要法律严苛,等政权稳定后为缓和矛盾故进行宽缓倾向的改革)
1)出嫁女不再从坐父母之诛,只受夫家从坐
2)免除宫刑(东汉末年取消,北魏重出,北齐再次被废)
3)定流刑为减死之刑(改徙为流,定为减死一等之法)(北周将流刑划分为杖刑、鞭刑、徒刑、流刑、死刑五等)
宫刑也曾作为减死之刑,汉代也曾以徙边作为减死之刑,多以匈奴之地为徙边地,经济不发达,生命安全难以保障。
定流刑为减死之刑,更加规范化,作为死刑的减等,使恢复肉刑的主流很少在被提起。
(北朝流刑成为法定刑)(废除肉刑后死刑使用较多,战乱时期人口较少,要减少死刑的使用,故定流刑为减死之刑)
规定性刑罚,且规定了流放里数。
(正式的法定刑)
南北朝时方出现“流”(原为“徙”)填补了死刑与徒刑之间的空白,打压了“恢复肉刑”的思潮。
提议恢复肉刑的原因:
希望能以此少杀部分人;
希望能以肉刑之残忍起威慑作用;
在死刑和徒刑之间缺少一等刑罚。
4北周的五刑
杖、鞭、徒、流、死
第三节律学的发展
1.律学
1)曹律专设律博士以传授律学知识
2)法律:
强制性、实用性、学术性不明显,有学者提出古代没有法学,只有律学。
3)汉:
五经博士规范化解释,便于他人学习司法审判原则和法律适用情况。
4)晋:
张斐。
注释法律中提出许多重要原则。
比如从概念上解释。
a)故意—过失:
“其知而犯之谓之故,意以为然谓之失,不意误犯谓之过失”
可见过失包括过于自信和疏忽大意。
b)共同犯罪:
首犯和从犯加以区别对待。
“谋”意指二人对议或共谋(更多指共谋)
集团犯罪:
“三人谓之群”(秦时5人,此时为3人,发展变化的)
“率”的标准,“制众建计”(首犯)强调领导力、策划力
考察犯罪意图:
“造意”:
“倡首先言”
c)对蜀混淆犯罪加以区分
1)持质(劫持人质):
“劫招其才”(只考察了一种求财的情况,有欠缺)发展为“为某种目的劫持人质”,更加完备
不和劫持人质者妥协,即使无视人质安全亦要消灭匪徒,此主张成为万世法(曹魏时期),而无非成为
2)欺谩:
“违忠欺上谓之谩”“背信藏巧谓之作”:
侵犯对象不同
d)对杀伤人区别对待
1)贼杀:
故意杀人,无变斩击谓之贼(变,指突然,非常)
2)斗杀:
杀、伤,起初无意杀人两讼相趣谓之斗(讼,争论,争辩)
3)戏杀:
开玩笑,完全无恶意的杀人两和相害谓之戏
e)赃:
货财之利谓之赃;
盗窃抢夺所得安为赃物
2.东晋&
南朝:
受玄学压制发展缓慢
北朝:
趋向研究经世致用的东西
总体来说较汉代已经衰落
汉晋及南北朝,文官区别于武官能熟练掌握法律,此后,隋唐科举重视儒学,而律学这种实务地位下降,走向衰落。
●补充:
汉朝时引经注律,魏晋南北朝时继承律学,但南朝多研究道家的玄学(所谓士大夫不研究俗务)而北朝则继承律学的发展,研究经世致用的学说。
(1)汉末郑玄将从前各家做出的解释加以吸收,曹魏时诸家章句只取郑玄一家
(2)晋张斐、杜预上表皇帝,将整理后的内容集中提出,其中的法律名词的解释在之前就已经存在。
(具体解释参见书129页)
此后律学逐渐衰败,作为对法律做出解释的律学依然存在,但作为一门专门性学问的意义已经失去。
法律解释的规范化
杜预在《律解》的上奏中说:
“法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书。
”这使律学亦成为注释之学,加之东晋以降官方注释的确立私家言论大受限制,从而使律学研究走向衰微,法理学意义上的探讨大大落后于对律文的注释,结果是律学也回到了训诂之类的老路,像张斐这样的律学家也渐次消失了。
然而律学仍不失其在中国法律史中的重要地位,不妨这样讲,没有汉魏律学的发展,唐律疏议有如此卓著之成就是不可能的。
第七章隋唐
一般认为我国古代法律在唐时打到顶峰,而唐律则以隋律为基本
第一节隋
1.立法概况
法律形式:
律+令+格+式(令、格、式,和《开皇律》共同构成隋朝法律体系)
隋文帝《开皇律》12篇。
(原有基础上总结简化、宽缓)公元581年,杨坚即位后制订。
隋炀帝《大业律》18篇(大业三年颁行)。
较《开皇律》宽松,(去十恶之条,多处减轻刑罚,考囚等),但并未被严格执行。
(沦为具文)更多的执行临时颁行的严酷法律。
【律】在曹魏以前是作为施行的具体细则,而在曹魏后多作为国家行政的象征【多从宽,但实际实行并不如此】
2.隋律特点
《开皇律》
1条目简明。
编篡体例以《北齐律》为蓝本。
“刑网简要,疏而不失”(仅500条,大量删除,合并法条后的效果)
2刑罚宽缓
A基本确立了封建的五刑体系——笞、杖、徒、流、死
B废鞭、宫、磐等较残酷肉刑;
废除了北朝时出现的缳刑(即车裂)、枭首制度
C死刑只有绞和斩两种,认为足以威慑而不必再有其他更残忍方法。
“绞以致毙,斩则殊形,除恶之体,于斯已极”
D缩短了流放距离和流、徒的年限(徒缩短至三年)
3继承和扩大了贵族官僚的特权
沿袭八议官当听赎(等制度并更加明确规定,进步之处在于法制化的特权优于漫无边际的特权)继承之前的以钱赎罪并且做出明确规定,但却没有了罚金制度。
4以北齐重罪十条为基础,修改后定为十恶之条
为隋朝立法成就的集中体现。
无论在篇章体例和基本内容上,较以前的封建法典均有显
改进,是对秦汉律以来法律的总结,也为唐律奠定了基础。
第二节唐代立法状况
一、立法概况
1.立法思想总结隋亡的教训重视立法的作用
1德主刑辅(以德为主治理国家)
表面上以儒家思想为指导,用以缓和阶级矛盾。
实际上是德刑并用(用礼仪教化软化反抗意识,对敢于反抗者坚决镇压)。
法律作“安民立政”的工具
2约法省刑
1)吸取隋亡的教训,立法力求宽简。
实际上强调宽猛得当(轻重得宜)(正常情况下宽猛得当,刑事政策等随情形而不同宽猛)
2)免死而复肉刑《贞观律》改绞为断右趾+役流3年(流刑加劳役)
3)
改反逆的兄弟连坐死为连坐配没(沦为官奴)
4)死刑大量减少
5)改兄弟连坐死为坐配没。
对恶言犯的兄弟只处以流刑,
其余亲属不用连坐。
6)立法简要:
提出法令太多容易引起人们反感,法网严密,
反而束缚司法者手脚;
一罪不可规定数种条款,以防止出现
弄虚作假害民。
3注意法律的连续性和稳定性
1)不轻易制定法令(法律保持稳定,诏令格式若更改频繁易生迷惑奸诈,故应慎重,经过审定)以皇帝名义发布。
2)一旦立法,应坚决执行(不轻易改变、废止)
3)遵守祖宗成法,以保持延续性和稳定性。
4)基于时代要求,以其他类型的法律形式避开改变祖宗成法,故延续性和稳定性具有时间性,且是相对的。
2.唐律的制定与修改(各时期立法概述)
1唐高祖李渊《武德律》12篇500条——唐代首部法典,(先制定了53条新格作为过渡性条款,后编纂成文法典)奠定了唐律的底本(参照开皇律制定,吸纳了新格内容,删改了部分原有条文,而总条数不变)刑罚较隋轻。
2唐太宗命长孙无忌、房玄龄等人制定《贞观律》12篇500条(历时十年)
奠定了唐代法制的基本面貌,基本定型(格式更加严谨,内容更加宽简)
3《永徽律疏》(唐高宗李治)
为阐明永徽律的立法精神和实质,对律文进行统一解释(解释较多是法条含义上的延伸,解释多称为“律疏)。
附在律文后,有同等法律效力,是法律条文含义上的延伸
流传至今《唐律疏议》(也作唐律疏义,是后人所称)。
是迄今为止保存下来的最早最完整的法典。
4《开元律》和《唐六典》
《唐六典》——唐玄宗年间编撰的一部有关唐朝中央和地方官制的法规大全,有行政法性质。
1)原本准备模仿周礼,但有困难而作罢
2)并非全新创制,而是在旧有法规之上重组结构的汇编
3)未正式颁布,但其中有很多内容事实上已得有效运用。
5唐宣宗《大中刑律统类》
1将律文分门别类:
121门篇条变为篇门条
2有关的格、敕、令、式附在各门律后(相对稳定的规范)
这种混编在法典的编纂上是一种新的形式,对于五代和宋朝的立法技术有重大影响
相关律令归于同处,便于查阅。
此后,“刑统”之源流即是唐后期之《刑律统类》
3.法律形式
律、令、格、式(诏令和诏赦也是很重要的法律渊源,敕也是一种重要的法律形式,是未经整理的法律条文整理后或归于律令格式之中)
唐中后期,为适应形势,诏令、敕越来越重要,有时代替法律条文。
以灵活的法律刑事处理,而避免更改祖宗成法
律:
关于定罪断刑的依据(是处理刑事犯罪的法律),实际上律所涉及的范围相当广泛,不仅仅限于刑事方面的规定。
在四种法律形式中最为稳定,地位也最高。
(相当于刑法典,“律以正刑定罪”)汉朝时的律指国家
大法。
令:
关于国家体制和基本制度的法规。
(“令以设范立制”)
格:
确立国家机关日常办事的行政法规。
(“格以禁违止邪”)
式:
是国家机关的办事细则和公文程式。
(“式以轨物程事”)
敕:
单行条例,灵活机动的立法形式,便于皇帝掌握。
(来源
于皇帝,地位高,可修改原有立法甚至代替;
北朝以来,
敕的地位不断上升,“格后敕”增多);
有限的敕条成为格的来源,唐后期数量很大。
第二节唐律的基本内容
一、有关篇目
1.名例律
1)涉及关于刑罚的种类,定罪量刑时的法律适用(类似于刑法总则)其他11篇相当于分则
2)五刑、十恶
2.卫禁
与皇帝有关,要塞、关津(并不一定在边疆)
3.职制律
关于惩治官吏违法失职,与国家公职人员相关的规定
4.户婚
关于婚姻家庭方面,户籍制度涉及国家征徭役,田宅
5.厩库
1)厩:
关大型牲畜的地方,大部分由国家直接管理,就算私人,也不允许随意宰杀
2)库:
指仓库,国家主要财货管理
6.擅兴律
擅:
擅自
兴:
兴造成发兵(军事方面)
7.贼盗律
贼:
政治性犯罪,包括谋反叛逆及一些杀伤人
8.斗讼律
斗:
斗殴讼:
诉讼
关于斗殴杀伤人的事件和一些控告申诉
9.诈伪律
诈:
欺诈伪:
伪造,如伪造官方印章
10.杂律
分篇时不便分入其他篇中,主要包括买卖、借贷、市场管理、奸情罪
11.捕亡律
不止罪犯,还包括奴隶,逃避徭役者
12.断狱律
断:
审理案件关于刑事、司法审判、监狱管理出现的犯罪行为
二、刑罚体系
名例57卫禁33职制57户婚46厩库28擅兴24贼盗54斗讼60诈伪26杂律62捕亡18断狱34
小计12篇502条,一般称为五百条(一般称为
A《名例律》规定了各篇通用的刑罚种类及刑法使用的一般原则
1五刑(隋时确立,唐稍作改变,为后世长期沿用)
笞:
腿部、臀部;
五等从笞十到笞五十刑差为十
杖:
背部、腿部和臀部;
五等从杖六十到杖一百,刑差为十
徒:
强制劳动;
剥夺自由,强制劳动,有期徒刑,五等,徒一年至三年,
刑差半年
流:
流放到边远地区,强制服劳役;
三年,流两千里,两千五百里,三
千里,服役一年,称“劳诛”(役满编入当地户籍)
后增加“加役流”,三千里,服役三年(代替某些死刑)
死:
沿袭隋的规定分为绞刑和斩刑
除名:
除官位爵位,特权随之消失。
且遇大赦仍然要除权,或者处死流放。
危机皇权及国家政权、礼教和尊卑伦常。
五服制度:
别亲疏。
比如缌麻,小功、大功、齐衰、斩衰
2十恶杖60~100
和统治者有关,也有从道德角度的尊卑伦常。
取消了北齐中的降,
增加了不睦作为重点打击的对象
(1)谋反:
指谋害皇帝危害国家统治的行为;
(包括政变、叛乱、起义等)一般是二
人以上,谋状彰明的一人也可。
包括皇族内部争权夺利的诬陷和普通民众
“彼可取而代之”及反对国家统治。
谋还包括谋叛和谋大逆。
(2)谋大逆:
指图谋破坏国家宗庙、皇帝山陵以及宫阙的行为;
(3)谋叛:
指背叛本朝、投奔敌国或建立伪政权的行为;
可能在策划阶段未必实施
(4)恶逆:
指殴打或谋杀尊亲属的行为。
(祖父母、姑舅、兄姐等)
(5)不道:
指杀人罪中情节严重,方式方法恶劣的行为。
如蛊毒。
P159
(6)大不敬:
指损害皇帝尊严或对皇帝人身安全、物品等有所侵犯的行为。
如盗取皇家祭祀物品,皇帝专用车马、羽服等,盗用伪造皇帝印玺,御医配错药,写错封皮,御厨做饭误犯食禁等
(7)不孝:
指子孙违反了伦理道德中有关孝的规定的行为;
(如告发谩骂尊亲属,或祖父母在世时分家令过,或服丧期间娶嫁作乐)父母在别籍异财【别立产籍私有钱财】,供养有缺,父母丧生自嫁娶、用音乐、着华服【父母的服丧期间内私自】
子孙与直系尊亲属间【不仅是儒家思想,在律法中对不孝也处以死刑;
孝是共识的维护社会秩序的基本原则】
(8)不睦:
指亲族间相互侵犯的行为;
(谋反侵害以上亲属)
(9)不义:
指地位卑下的人侵犯了非血缘尊长的行为;
(行政长官、尊长、授业老师、士兵;
妻子在夫死后密不举哀,服丧期改嫁也是坏规
矩的)受业师、官兵杀死五品以上官长,夫死妇匿不举哀,用乐着华服,改嫁。
十恶者不受特殊照顾,在大赦中除名(除官位、爵位、特权),有些大赦也要执刑
(10)内乱:
指亲属之间犯奸乱伦。
(不正当男女关系)
十恶的目的:
维护皇权统治,维护尊卑纲常
对十恶者不设特殊照顾,否则官员会被除名。
【除名后若再做官、六年后从原出生开始】——>
一种针对官员的出发
服制属范围及服制“五服”相关亲属死后穿何种丧服,服实际上代替了亲等的概念
根据丧服的之地、样式、丧父时间长短来判断亲属等级
以男性宗亲(内亲)为主,而女性亲属则称外亲,妻族亲属则称妻亲。
斩衰三年至粗麻布,不缝边(心情悲痛,不修边幅)
齐衰三年/期年(期年中分[杖期][不杖期])杖期:
亲走期间心情悲痛步履蹒跚拄杖
五个月、三个月较粗麻布缝边
——高祖父母(三个月,唐后为五个月)——曾祖父母(三个月,唐后五个月)——祖父母(期年)——父母(以前父斩衰母期年,后相同)
大功九个月粗熟布
小功五个月较细熟布
缌麻三个月细熟布
期年:
祖父母、姑姑、伯叔父母,兄弟姐妹(未嫁期亲,已嫁大功)
大功:
堂兄弟,姐妹(未嫁大功、已嫁小功)九个月粗熟布
小功:
再从兄弟姐妹(同曾祖父母)五个月较粗熟布
缌麻再从稍细的熟布
袒免:
无丧服、无服期、五服之外露左胳膊、头系白带
同父期亲同祖父大功同曾祖小功同高祖缌麻与曾祖父母同宗从族
前子只为父父服斩衰后母同,妻只为夫服斩丧后公婆同,外祖父母,姨表舅表服制、止缌麻,小功
与北齐重罪十条比较:
a去“降”增“不睦”(归入谋叛之中)b加“谋”(谋反、谋叛、某大逆:
突出了对预谋犯罪的镇压(称谓者,二人以上;
谋优彰明“虽一人仍同二人法)
3议请、减赎、官当、免官
议>
请>
减>
赎(八议着重学习,借私罪出发中,借蜀剪)
B刑法适用的主要原则
1划分公罪与私罪(区别适用刑罚)
公罪:
管理推行公务中触犯刑法,并不为谋求私利
私罪:
与公事无关或谋求私利(为人案例受到不公平待遇)
对私罪处罚重于公罪
2对自首减免
自首:
罪行未被发现而自己投案以免刑处
自新:
罪行被发现后自己投案减刑二等
轻罪已发,能首重罪,免其重罪
“不实不尽”如实交待的部分不追究
自首者交代犯罪性质不彻底
自首者交代犯罪情节不彻底
3并合论罪:
赎罪不产生(不是数罪并罚)
在数罪并发的情况下,以重者论的原则(而非累计加以处罚)若先罪已判,后罪轻于先罪则不判。
后罪重于先罪时,判处刑罚不足部分。
4断罪无正条轻重相比较
a)律文无明文规定的同类案件(不是类推,类推是指没有明文规定,要通过比较得出结论)
b)应轻处罚的,法律列举重款,则通过类推得出轻者。
反之亦然。
(“举重以名轻”来出罪,“举轻以名重”来入罪)
c)根据条文内在逻辑判定立法技术高,因而无需一一列举
5同居有罪相隐不处罚
a)同居不限籍的异同,无亲属关系的也为同居(以户为单位)
b)源于孔子“父子相隐”,比汉朝扩大了相隐的范围(汉“亲亲得相首匿子女和祖父母,都很好)
c)大功以上亲属,有罪可以隐匿,奴婢也可(?
d)但某些罪刑(谋反、谋大逆、谋叛等)不适用(国家利益、君主利益至上)
6对化外人(少数民族、外国人即非唐王朝管理的人)相互之间犯罪处理的原则
结合属人主义和属地主义
对同类人按本俗法处理
对不同人按唐律处理(引起纠纷的是不同地区的人)
7其他几个重要的法律规定
A刑罚执行(中的减免刑原则)
1.犯死罪者(非十恶)家中直系尊亲
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