劳动关系管理实务操作指南Word文件下载.docx
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故判决:
双方恢复劳动关系;
考虑陈某第一季度完成销售量确实偏低,判决按原工资的50%即1万5千元补发工资至劳动关系恢复之日。
应对措施:
第一,修改岗位的录用条件,对岗位职责进行详细的列举,业绩指标的期限一定要小于试用期期限,同时,业绩指标应拆分为不同的阶段性指标和累计指标,并明确规定达成指标与否的奖惩办法,最终确定是否符合用人单位录用条件。
而且有必要制作一份详细的岗位说明书,在劳动者签字确认后予以存档,一旦进入诉讼程序,可以作为证据提交。
第二,可以制定试用期考核制度,评价指标将结合其试用期的培训、对岗位的适应状况、对团队的融合程度等作综合的考察,试用期间对业绩表现指标应做相对宽松的处理。
第三,健全公司的规章制度。
在公司业绩考核制度中可明确员工试用期间的业绩评价标准,将业绩考核制度作为劳动合同的附件。
二、录用通知不规范及应对措施
1.程序不规范:
录用通知与体检的顺序。
建议是先让劳动者参加入职体检,在体检合格以后再发出录用通知书。
因为,如果发出录用通知后才发现员工体检不合格而拒绝录用的话,很容易被视为就业歧视,引起诉讼风险;
另一方面,也可以降低用人单位的解聘成本。
2.录用通知书效力问题:
如果用人单位发出录用通知书后,接收人没有答复或者答复后没有及时入职,却在之后的某一天,突然拿着录用通知书来用人单位报到,而实际上该岗位已经另外招聘了人员。
用人单位正确的做法是,在录用通知书上加上一条:
“在接到录用通知后多少日内未能答复或者前来本单位报到的,录用通知自动失效。
”
3.录用通知书用语不规范问题:
制作录用通知时,录用通知书中语言不应表述为“某某某符合公司的录用条件(或者符合该岗位条件)而予以录用”,这将给公司未来在试用期对员工考核不合格不符合录用条件而解除劳动关系带来纠纷,正确的表述应为:
“某某某符合公司的试用条件而予以录用。
三、入职审查不严格、员工信息收集不严谨和员工资料接收不规范的风险
风险:
入职审查不严格、员工信息收集不严谨和员工资料接收不规范将会给用人单位带来较大的风险。
如应聘中欺诈,如果用人单位操作不当会存在很大风险的。
欺诈,指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。
员工应聘中欺诈包括身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实;
是否有潜在疾病、身体缺陷等;
是否达到了法定就业年龄等;
是否存在双重用工问题。
法律规定用人单位因为员工的欺诈,并在有效证据和合法有效的规章制度下,用人单位完全有权解除劳动合同的,或劳动合同本身无效。
《劳动合同法》第二十六条规定“下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。
”并在有效证据和合法有效的规章制度下,用人单位完全有权解除劳动合同的。
但是如果解除时并没有形成有效的证据,单位的规章制度虽然有“虚假应聘将立即解雇”但效力存在问题或与劳动者的合同也没有约定“虚假应聘将立即解雇”以及形成的证据不能有效证明用人单位的主张,那么用人单位将会面临劳动争议的风险,并会付出较大代价。
2008年1月王某入职A公司,月薪8000元。
7月上旬,A公司发现王某入职时提交的学历证书(复印件)是伪造的,便依据内部制度“虚假应聘将立即解雇”书面解雇王某。
后王某申请仲裁。
公司提供的证据:
学历证书上的上海×
×
大学关于该学历证书是虚假的证明,但公司由于招聘时未要求王某签字确认学历证书,以至在仲裁时上海×
大学关于该学历证书是虚假的证明不能成为直接有效证据。
判决的结果是公司败诉,被认定违法解除劳动关系。
本案存在的问题是,一,内部制度没有经过法定程序是不能作为解除劳动合同的依据;
二,员工提供的资料没有要员工签名确认。
第一,审查应聘者的基本信息、身体状况、就业状况、应聘者有无保密或竞业限制义务等。
可以通过“心理测试”、“背景调查”、“人才测评”对员工进行了解。
第二,员工入职时要求对提交的信息予以签名确认,特别是入职时地址(身份证地址、户口地址、非本地人的在当地的住处地址及紧急联系人的地址和可以代收文件的成年人姓名和地址)的提供尤为重要,并要员工承诺,用人单位将文件送达以上地址时即为有效送达,并且注明:
在职期间如有变更必须书面通知用人单位。
第三,入职员工的简历、证书等一切复印资料应由员工签名予以确认。
比如学历证书的复印件可以要求员工注明:
“此(学历证书)复印件与原件一致。
某某某×
年×
月×
日。
”对于员工应提交而没有提交的证书,也必须要员工写明原因,提交的时间,并注明:
“如果员工在约定的期限不能提交的可以解除劳动合同”。
第四,在公司的合法有效的规章制度中,明确规定“员工提交虚假学历证、职业资格证等资料的,用人单位有权解除劳动合同或签订的劳动无效”;
或者在劳动合同中作如下约定“乙方(劳动者)承诺并保证签此劳动合同时所提交的一切证件、资料是合法、真实、有效的。
甲方(用人单位)基于乙方的承诺与保证才与乙方建立劳动关系,否则本合同因此无效”。
四、劳动合同签订的时间、续签及劳动合同的终止时间
(一)什么时间签订劳动合同为最佳?
员工入职时签订劳动合同,签收员工手册和规章制度等为最佳时间。
此时,员工的服从度是很高的。
(二)劳动合同的续签审批流程及启动时机需注意的细节?
流程不能太复杂,流程的启动一定要与用人部门沟通,续签启动后要留足时间。
不能等到劳动合同马上要到期时提出续签。
而且给用人部门一个考虑期,流程设置不当有可能出现人力资源部门在走续签的流程,而用人部门已经决定与该员工解除劳动合同,而且有可能会造成公司违法解除劳动合同,从而给用人单位带来很大的被动。
(三)针对批量员工入职,劳动合同终止时间是否可以统一设置一个时间点?
可以设置一个统一时间点。
对于用人单位员工数量大,进出比较频繁的用人单位,如果每位员工的劳动期限的起止都以进来时间为起始,而对应日为终止,那么在实际操作中,一段时间后,每天都有员工的劳动合同到期,这给劳动合同的管理带来不便。
公司可以在签劳动合同的时候,针对每月进来的员工,无论月初,还是月尾,可以在约定对应年限的该月(或上月)的最后一日为劳动合同终止日期,对于劳动合同管理者来说,每月只需在月尾前的几日进行劳动合同到期的清理,做好续签或终止劳动合同的工作,有效防止遗漏情形的出现。
五、劳动者拒绝签署劳动合同的风险
如果有劳动者在签订劳动合同时,或续签劳动合同时,没有确实正当合理的理由而拒绝签署劳动合同,此时作为人力资源部门就必须注意,进行调查,确认该员工是否有何图谋,成为一个麻烦制造者。
及早发现及早处理。
处理时,一定要注意证据的收集和固定,处理的程序、手续的合法合规和有利。
根据《劳动合同法实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
”用人单位是有权解除劳动合同的,而且是不用支付经济补偿的。
2008年9月1日小张入职A公司。
9月25日上午部门经理告知小张,10点半到会议室签订劳动合同。
会议室里,只有劳资专员小李在场,她要求小张现场签订劳动合同,小张看完范本合同后提出异议,小张解释说这是公司的统一的范本,想继续留下就尽快签订,小张转身离去。
当日下午,小张接到部门经理转来的辞退通知:
“张×
,因你拒绝签订劳动合同,现公司决定与你终止劳动关系,即日生效,请你在今天办妥离职手续。
”小张在回执上签收时写道“本人收到本通知,但对辞退理由有异议,保留意见。
”小张申请仲裁,最后公司败诉,承担了赔偿责任。
本案存在的问题是:
用人单位虽然行使了单方解除权,但是程序上存在问题,导致形成的证据不能支持用人单位主张。
单位并没有书面通知劳动者签订劳动合同,虽然开庭是A公司的劳资专员小李出庭证明,曾通知小张去会议室签订劳动合同,但小张辩称那天在会议室与小李交流过,但当时谈的不是签订劳动合同,而是在谈其它事情。
再者,A公司的辞退通知及通知上的回执,也是对公司不利的证据,该通知并明确公司是以员工“拒绝签订劳动合同”的理由解除劳动合同的,但是却没有相应的证据作支撑,相反,却成为公司违法解除劳动合同的证据。
根据《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
把握以下几点:
第一,如果有员工提出对用人单位要求签订的劳动合同有意见而拒绝签署的,用人单位要确定劳动合同不存在违法违规之处。
确认不是因为劳动合同存在违法违规之处而员工拒绝签署,这时用人单位对该员工要予以重视,可能该员工会有意找机会给用人单位制造麻烦。
第二,用人单位应该向该员工发出书面签订劳动合同的通知,并要求员工在书面通知上签收。
第三,如果员工仍然拒绝签收书面通知的,用人单位还可以邮寄方式(邮件签收单据上列明寄送的是要求员工签署的劳动合同,不能简单的写明是文件)或录音或录像(录音或录像时表明双方当时谈论的是要求员工签署劳动合同,并且录音中还要将劳动合同的内容表述出来)等方式进行已经书面通知员工的证据固定。
六、其它问题
(一)需要签订劳动合同的劳动关系的特征:
1.过程管理中,用人单位与员工存在管理与被管理关系;
2.年龄,在16周岁以上-满法定退休年龄之前;
3.工作时间,每日在4个小时以上。
(二)利用承包协议规避劳动法的做法,这是行不通的。
只要存在前述的劳动关系特征就要签订劳动合同。
(三)如下人员不签劳动合同:
1.达到法定退休年龄的人员,签订聘用协议或返聘协议等,与此类人员签订协议时,明确员工身份是达到法定年龄的退休人员,解除协议时用人单位不支付经济补偿金。
如果双方签订劳动合同视为双方自愿接受劳动法和劳动合同法的调整,劳动法律法规规定用人单位应承担的责任用人单位均应承担。
比如用人单位在解聘该员工时就会存在经济补偿金等问题。
2.在校学生不能签劳动合同。
已经从学校毕业,但是没有毕业证的,其已不再是学生身份,并已成年,应该签订劳动合同,但是可以在入职条件中将取得毕业证作为一个录用条件。
3.待岗员工,目前存在争论,但在当前允许双重劳动关系的存在,稳妥的做法是签订劳动合同,除非本人申请因原单位有工作所以不签劳动合同。
(四)劳动合同的面签和按手印
劳动合同应该面签,并最好按手印。
从目前过往劳动争议的案例实践来看,已经有恶意的员工让其他人代签劳动合同或者以艺术字体签劳动合同,最后以用人单位没有签订劳动合同而主张双倍工资。
(五)竞业禁止协议:
1.签订时间:
在招聘入职环节签订。
如果员工离职时签,员工是处于主动,用人单位处于被动的。
2.什么人签:
在入职时进行评估,需要由人力资源管理部门主导预测评估。
3.竞业禁止针对的是人还是岗位?
针对的是岗位,不是人。
佛山某企业,某员工入职时,任职单位研发部门经理,是涉密岗位,用人单位与其签订了竞业禁止协议,协议中是这样约定的:
“如果乙方(员工)离职后不去竞争对手工作,甲方(用人单位)将每月支付5000元的补偿,支付期限1年。
”该员工在研发部门工作2年后,转岗在人力资源部门工作1年多,该员工离职时,用人单位已不需要其履行竞业禁止的义务,该员工离职时持竞业禁止协议要求用人单位支付竞业禁止的经济补偿。
本案存在问题是,竞业禁止针对其人而约定,不是针对岗位,没有对竞业禁止协议生效附条件,应约定该员工离职时还在涉密岗位(研发部门)工作的该协议生效,如在非涉密岗位的该协议不生效。
第二部分试用期管理
一、约定试用期需注意事项
(一)部分劳动合同不得约定试用期
并非所有的劳动合同都可以约定试用期,以下三类劳动合同不得约定试用期:
1、短期劳动合同,即合同期限不满三个月的劳动合同;
2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同,即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同;
3、非全日制用工劳动合同,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
《劳动合同法》第十九条规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
”第七十条规定“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
(二)试用期不能单独设定
用人单位与劳动者只签订试用期合同。
《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
(三)试用期只能试用一次
《劳动合同法》第十九条明确规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
”该规定在实践中引发的争议较多。
劳动者与用人单位解除劳动合同后,又重新与该用人单位建立劳动关系,此时双方能否再次约定试用期?
不能。
(四)用人单位可否单方延长试用期?
不能单方延长试用期。
(五)用人单位与员工约定的试用期低于试用期的法定上限,此时是否可以延长试用期?
比如劳动合同期限为三年,约定的试用期为3个月,那么是否可以延长?
分两种情况:
第一,如果3个月的试用期已经届满,则不能再将试用期延长至六个月,因为双方约定的试用期已经结束,此时如果再将试用期延长至六个月的话,相当于再约定一次试用期,与劳动合同法相违背;
第二,在3个月的试用期内,还未届满,用人单位可以与劳动者协商一致将试用期从三个月变更为六个月,这属于试用期的变更,可以理解为双方只约定了一次试用期,并不违反劳动合同法关于试用期的规定,但是请注意,这种做法只是理论上的可行做法,法律上并无明确规定,不排除各地的劳动争议部门的仲裁员不认可该做法,是否可行一定要与当地的劳动争议部门事先进行沟通。
最安全做法是,如果用人单位确实需要延长试用期,需将该员工先前签订的劳动合同收回,重新签订一份劳动合同,尽管员工手上可能留有前一份合同的复印件,但是如果没有原件核对,该复印件是无效的。
(六)试用期约定违法的法律后果
《劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;
违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
比如小A与某用人单位签订了为期二年的劳动合同,约定试用期为六个月,试用期工资为3000元,试用期满后的工资为3500元。
如果该试用期全部履行,则该用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金14000元(3500元×
4个月),该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资18000元(3000元×
6个月)。
二、在试用期内如何与员工解除劳动合同
在试用期内如何与员工解除劳动合同的法律依据:
《劳动合同法》第二十一条在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的
一共是8条理由,但是在使用这8条理由是要注意使用的方式方法。
注意:
如果用人单位依据第四十条解除劳动合同是要支付经济补偿金的,也就是在试用期解除通知上不能写成“因不能胜任工作而不予录用”,正确的表述是按照第三十九条“被证明不符合录用条件而不予录用”。
依据第三十九条与试用期的员工解除劳动合同,用人单位是不用支付经济补偿金的,即使对于三期的女员工解除时也是不用支付的。
2009年8月2日,小李入职A公司任职人事主管,双方依法签订3年以上的劳动合同,并约定试用期为3个月。
10月黄金周期间,公司组织户外活动。
在吃午饭(围餐)期间,小李特别喜欢吃主食“馒头”,于是连续吃了5个馒头,导致同一饭桌的部分同事无法吃上“馒头”。
10月15日,公司以小李“没有团队精神、不懂得顾全大局、不适合本公司要求”为有书面辞退小李。
后小李申请劳动仲裁。
本案涉及的问题:
该案中公司与员工解除劳动合同的理由是与劳动法的规定不一致的,该理由不成立。
三、以“不符合录用条件”解除试用期员工的风险及控制
在试用期内用人单位解除劳动合同的八种情形中,不符合录用条件解除是最为常见的一种。
从举证责任的角度来看,试用期间员工不符合录用条件,用人单位对此负有举证责任,如果录用条件中缺少可量化的标准,用人单位将很难证明自己的主张,往往面临败诉的风险。
制定清晰、具体的录用条件,不仅为用人单位解除与处于试用期的员工的劳动合同提供了合法依据,也是降低用工风险的有效措施。
(一)实体控制——录用条件的控制
录用条件是应聘者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。
录用条件的设定是试用期解除劳动合同的关键,如果用人单位以不符合录用条件为由解除与员工的劳动合同,那么必须事先有明确的录用条件,而且要让员工知晓。
录用条件应当包括:
资质条件、工作能力条件以及专业道德条件三方面的内容。
资质条件主要包括学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件要求。
对于所有的员工均应具备的基本条件,比如诚实守信,不负竞业限制义务等具有共性的录用条件,可以在规章制度中规定;
对于每个岗位自身所需的特殊要求,比如学历要求、技能要求等,应单独设定。
用人单位通常可以设定如下一些常用的录用条件:
不具备政府规定的就业手续;
无法提供办理录用、社会保险等所需要的证明材料;
不能胜任用人单位安排的工作任务和岗位职责;
患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病;
与原用人单位未依法解除、终止劳动关系;
与原用人单位存在竞业限制约定且仍在限制范围之内;
通缉在案或者被取保候审、监视居住;
未经单位书面许可不按约定时间到岗;
入职后不同意购买社会保险;
隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实。
(二)试用期解除的程序控制——证据的形成和固定控制
1.明示录用条件:
用人单位与员工签订劳动合同之前可以制作《录用条件确认函》,也可以将录用条件作为劳动合同的附件。
2.应当向员工说明理由,一般应采取书面说明的方式。
3.时间限制。
用人单位在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同,可以随时通知员工解除,而不需要提前通知。
以不符合录用条件为由解除劳动合同,解除决定必须在试用期内做出并送达员工,这意味着试用期评估应当提前,尽量不要在试用期即将届满时才进行,要预留出充裕的时间。
案例:
2008年9月1日,小王入职A公司任销售顾问,双方依法签订劳动合同并约定试用期3个月,同时双方书面确认小王试用期间的销售任务为10万元。
11月28日,因销售业绩不佳,小王书面申请延长试用期3个月,并得到公司领导的书面批准,试用期最后一天为2009年2月27日(周五)。
同时双方书面确认试用期的销售任务为18万元。
2009年2月26日下午,公司书面通知小王:
因你试用期仅完成13万元,未完成销售任务,经考核不合格,请你今天内办妥离职手续。
后小王申请仲裁。
本案存在以下问题:
1.员工主动申请,能否延长或再次约定试用期?
答:
见前分析:
“一、约定试用期需注意事项(五)用人单位与员工约定的试用期低于试用期的法定上限,此时是否可以延长试用期?
”这种情况作为用人单位一定要慎重处理。
2.解除的理由是否合法?
答:
不合法,用人单位违法解除。
3.试用期满前几天用人单位解除与该员工的劳动合同,员工主张试用期还未到?
该案中,由于约定的销售业绩没有细化的量化指标,导致员工在开庭中辩称:
“该业绩是约定的整个试用期的销售指标,在试用期未满的情况下,用人单位不能证明我没有完成销售指标。
”该员工还辩称“我有业务单位承诺在我试用期最后一天将给我订单,这些订单的销售额是远远高于设定的指标,因此单位以此解除劳动合同是没有道理的,是违法解除。
”该员工的观点最后是得到劳动争议仲裁机构支持的,用人单位败诉。
败诉的原因就在于“约定的销售业绩指标不具有考核的可操作性”,正确做法,是分阶段的量化,并且明确考核的期限一定要在试用期满前的某一天,不能简单的约定为“试用期间”。
4.试用期间应该什么时候辞退员工?
一定要在期满前一天或更早(最少要提前半天),以防止员工拒绝签署解除的文件,导致自动转正的发生。
时间提前,当发生员工拒签时,用人单位可以采取相应的应对措施。
某大公司招聘区域销售经理,录用条件:
30周岁以上,本科学历,有5年以上相关产品销售经验。
经过面试,张某被录用,并与公司签订了为期3年的劳动合同,试用期为4个月。
但是,3个月后,单位单方面提出解除合同,原因是张先生没有达到公司季度营销任务。
为此张先生向劳动仲裁委员会提起申诉,要求恢复劳动关系。
仲裁结果是公司败诉。
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