论民事法律的科学性问题Word文件下载.docx
- 文档编号:17789075
- 上传时间:2022-12-10
- 格式:DOCX
- 页数:10
- 大小:27.96KB
论民事法律的科学性问题Word文件下载.docx
《论民事法律的科学性问题Word文件下载.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《论民事法律的科学性问题Word文件下载.docx(10页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
这些问题成为了当今方法跨学科发展、法学研究转型等问题的哲学基础。
在各类法律部门中,民事法律规范中任意性规范较多,其制定、运行和评价则显得尤为重要。
加之民事法律与市民的日常生活关系密切,其科学与否也就更加容易受到关注和质疑。
本文目的之一就在于“证明”民事法律的科学性,且这种科学性并不如同其他学者那样从所谓的“毫无根据的自明性”出发,[2]以期获得科学性是证明民事法律合法性和合理性的基础。
一、问题讨论的逻辑起点:
科学的两个面向
迄今为止,何谓科学性,学界见仁见智。
本文所讨论民事法律的科学性,则需要首先限定问题讨论的逻辑起点和问题讨论的语境,基于此笔者将“科学”限定在两种属性上,即自然科学属性和社会科学属性,以及这两者的基本表现形式上。
从学科划分的意义上来说,自然、社会和人文三大学科构成了当前学科的主要范畴。
[3]
(一)自然科学属性
科学的自然属性中应当包括以下特征:
第一,普遍性。
普遍性是指科学理论在其所研究的范围内具有绝对的有效性[4]而且其中的全真命题只在限定的实验室条件下才能实现。
如果超出设定的假设前提,则命题只具有相对的真实性。
普遍性的第二层含义指的是概念具有普遍的可接受性。
“概念之所以只能由普遍的因素所形成,这只是因为科学所使用的词汇必须必有普遍的意义,以便能为大家所理解。
”[5]所以可接受的普遍性是运用抽象语言和逻辑对规律的组合和表述。
[6]第二,独立性与客观性。
它们是一个事物的两个方面。
独立性是客观性的内在需要,客观性则是独立性的唯物论基础。
唯物论的客观世界具有的独立性表现在自然科学所探究的内容、规律和研究对象可以不依赖于人的思维而存在。
独立性的第二个表现是自然科学可以不依赖于哲学来处理问题。
[7]第三,可检验性。
可检验性包括两层含义:
一是可检验性是指最终结果与假设中的结果相吻合,这是自然科学的证实理论。
可检验性被理解为是证明自我理论为真的手段,是对自然科学的独立性、自明性的一个回应。
二是可检验性意味着现象和理论的可复制性,也即结果在相同的条件下必定再次出现。
一般而言,这种检验是自然科学对外证明时的语境,也即,是本人对他人证明,或者是他人对科学命题的证实,这是对客观性和普遍性的一个回应。
(二)社会科学属性
社会科学属性是忽略了行为和语言等个体识别特征的人际交往、社会运行中所具有的性质,例如在对人际间和人与社会间的交往关系,个体的行为特征等方面的研究中。
其主要包括了以下的特征:
第一,解释性。
解释性是在对数据收集或参与行为获得的资料进行处理后,再运用理论进行阐释的属性。
解释从其路径来说可以分为两类。
一种是跨学科解释,其最常见的方式是通过对案例的研究,在不同的理论和案例间建立联系。
另一种是通过一个“广泛”的理论对现象进行“嵌套”式使用。
在后一类解释中,通过对理论提供的“一般性理论解释框架”来与现象进行对应。
第二,构建性。
社会科学的研究对象决定了其需要具有构建性,因为社会科学理论是研究者通过概念和逻辑,结合他们的学科背景、研究背景、生活背景等构建起来的主观性强的理论。
主观构建性使得对“科学”的理解就必须多样化。
另外,既然构建性带有人的主观色彩,那么也就意味着不同背景、历史文化、区域状况的人是可以沟通的。
在这种状态下,社会科学属性中也就体现了其具有的张力。
虽然存在解释力强弱的问题,但是这种张力表现在一个社会理论可以对不同地域的现象解释。
且与理论元背景相似度越高的现象的解释力也就越强。
(三)两种科学属性的融合
我们应当清楚,唯一真实的科学是以上两种科学属性的统一体。
首先,从理念上来说,对客观世界的观察体现了自然科学属性,对世界的改造需要从认识开始;
然后才能实现现象与理论间的沟通。
前者包括了了解和观察客观现象、构建模型和检验真实性;
后者则包括了理论构建和理论解释。
其次,在方法上,我们可以粗略的将实证研究方法和诠释学等方法的结合视作是其融合的途径。
其三个步骤包括:
一是确定明确的理论范式。
二是确定如何实施和优先考虑数据收集。
三是确定切入和整合数据及材料的方式。
它将会运用质性和定量研究以及诠释学等方法。
这被称为“混合方法”,而它的运用则掀起了被视为继定性和定量方法之后的“第三次方法论运动”。
[8]
再次,在具体表现上包括三个方面:
其一,心理学。
心理学的规律发现理论和主体构建理论暗合了自然科学属性和社会科学属性。
从自然科学属性出发,心理学家将人的原始冲动、遗传基因和细胞运动看成是心理活动的来源,且其结论源于实验中粗略的统计。
从社会属性出发,研究者将社会性看成是人的本质属性,其结论来源于历史和地域的样本观察。
其二,数据模型。
[9]在了解现象过程中,数据模型主要用来反映现实世界状况。
其抽象性表现在模型是组成数据现象的“骨骼”,它缺乏直接的内容。
通过将数据模型的理论和所要求的内容在现实世界中对应,这种模型就为科学调研和取得效度较高的原始资料提供了广阔的理论基础和实践基础。
其三,理论模型。
理论模型关注的是合理性问题,而不同的社会对“合理”有不同的标准。
但是由于社会存在、社会结构和社会组成之间具有类似性,所以社会科学模型的适用同样也具有一定的普遍性,只是不同的理论模型具有的不同普遍性范围和不同强度的解释力。
最后,科学性的优化方法可以采用社会指标来进行。
这种方法随着社会指标运动发起于20世纪60年代,历经理论研究、应用研究和生活质量指标三个阶段,[10]已经成为当前的研究热点和研究前沿。
“社会指标是体现全面、综合、系统地,定性分析与定量分析相结合的,一种衡量和比较社会现象的尺度。
它的基本特点是标准化和数量化,它在研究复杂的、动态的社会现象时,能够起到描述、分析、监测和预测社会发展的重大作用。
”[11]而社会指标在不同领域的运用可以优化对象的科学性,例如法治指标则是社会指标在法学领域内的运用,利用其来对法律科学性进行优化。
从社会指标概念和社会指标运动的发展历程能够看出,在对理论模型、数据模型以及计算模型有机结合之后,再利用各自领域理论对模型进行解释,这完整地体现了“科学”的两个面向。
此外,标准是指标的内在含义,所以社会指标设定的不同的标准成为了“科学”优化的目标、现象以及最终效果评判的准绳。
二、民事法律具备科学本质的必然性
(一)民事法律制定中必然具备科学性
立法者的任务是发现法,而非创造法。
这个理论的前提是法律发展和变迁有其自身的规律和表现,立法者的作用只是将其清晰地表述出来。
立法者需要从纷繁复杂的社会现象和法律现象中,发现法律自身具备的规律,并通过严谨和精炼的语言将之表述出来。
当然,这种理念是建立在“社会生活的自然规律假设”下,立法者只能够将理念世界的绝对性的规律,通过自身语言和理解行相对准确的表达。
而民事法律立法者所关注的这种规律性,应当被认为是源于科学的自治性和独立性,它们在民事法律内部是隶属于“自创生系统”,不依赖于科学之外的事物(主要是指人的主观思维和行为控制)存在和发展,目的和手段能够达到统一。
这就是民事立法者面对的理念世界作为一个自在和自为独立客体而存在的规律。
这种规律在民事立法具有抽象意义上的双重普遍性。
第一,绝对意义上的普遍性,这主要是针对区域民事法律立法而言。
在某地区内,立法者从历史、社会风俗习惯、社群环境出发,挖掘具有适合于本区域的规律,而“区域”则被视为是绝对普遍性所存在的“实验室条件”。
第二,相对意义的普遍性,它是指的整个民事法律中具有“类似性”的规律,例如所有民事法律都是经济、政治、文化等方面合力的结果。
由于这种相对的普遍性使得民事法律中的概念可以跨越国界,但是在法律移植的过程中,概念的内涵和外延会随着本土化的过程而发生变化。
总之,民事法律的规律性和逻辑性是对民事法律科学性的要求,而民事法律制定中发现普遍性的规律和对现象进行主观的构建,则必然要求民事立法具备科学性。
(二)民事法律运行中必然具备科学性
法律运行的透明性要求民事法律中必然要具备科学性。
公民对民事判决结果有预期,而这实际上是对民事法律运行的一种检验。
从社会心理学意义上来说,法官性格、人格、特性、动机、动因、诱因、下意识、前意识、外意识、无意识、观念形态、素质、气质等等对法官的判决有所影响。
[12]作为主体性的法官,无法摆脱自身生理和背景的影响,因此,它们都应当作为影响判决的可接受性因素而存在,也即,这些作为显性因素能够通过较为公共的途径为人所知,其产生的后果为全体人所共同承担。
而如果影响案件判决的因素中包括了贿赂、法官公报私仇等隐性因素,这就只由个别人承担消极后果,那么其判决便不可预测,或结果与预期相较甚远。
研究者可以通过对判决预测和实际结果之间的差距进行分析,得出判决模型,然后采取排除的方法对法官做出此(类)判决的影响因素进行剔除。
一旦发现这些隐性因素,他们则可以提出预防建议和惩处措施。
所以从民事司法运行透明性、民事法律正义运行的监督角度上来说,其也必然要以科学性作为基础。
法官对民事法律的解释也必须具备合理性。
民事法律的解释是将法条与现象之间进行对应,是将生硬的民事法律条文和理论与凌乱的民事现象和原始资料进行沟通的手段,这既是对法律理论的超越,同时也是对现象的超越。
并且民事法律运行中的解释性不会如同自然科学那样仅仅是用数据来适应曲线一样对材料进行简单的概括,而是要通过实现现象与理论间的沟通,于各概念之间建立各种联系。
例如三段论主要还是运用上文所言的嵌套式解释。
当然,自然科学属性和社会科学属性两个含义上的民事法律科学运行中并不是截然分开的。
在判决预测意义上,法官依照法条解释和裁判同样也是属于显性的因素之一,甚至可以作为预测中的最终函数;
而在传统法学意义上,社会科学、甚至是统计的结论也可以作为小前提使用。
(三)民事法律评价中必然具备科学性
民事法律评价是在对现状进行了解之后,通过对民事法律立法目标、运行过程和最终结果进行效果上的判断。
从这里可以看出,这种评价是要从客观的民事法律事实和民事法律关系中引导出主观的判断或者是优劣性的排序。
而要合乎评价理论和得出较为准确的评价结果,其必然需要符合科学性的要求。
从当前第三次方法论运动中关于评价所包含的内容结合民事法律评价来看,其主要有:
第一,确定理论范式中主要是确定哲学视角,因为范式确定就决定了研究将会通过某个棱角来透视民事法律现象的客观现实、确定民法理论其讨论语境、主要阐述内容的范围以及排除的内容。
第二,确定如何实施和优先考虑民事法律现象数据收集,这主要是确定数据收集时的共时性或者历时性次序。
第三,确定民法理论切人和整合数据及材料的方式,通过分析和转化各自数据、或通过某种方式将分析相贯连,就可达成数据的分析和整合。
其中第一部分要求要有普遍性的民法理论模型作为基础;
第二部分则要求科学地认识和了解客观现象世界,是发现规律的基础;
第三部分则是对资料的处理和运用理论结合现象进行解释。
可见,民事法律评价的实现需要三种模型的结合。
民事法律评价是关于民事法律效度检验的问题,而建立在对民事法律现状模型化之后的理论解释,其同样也构成了理论解释模型。
在对现实世界了解之后,各区域学者结合自己独特的知识背景、对现象了解的程度构建出评价因素之间的交往模型、从主观上构建理论概念之间的联系,形成对现象不同的解释和价值高低的评价
民事法律评价包含了科学性融合三种表现,它通过理论解释的方法将客观的民事法律现象与主观的价值相联系。
三、民事法律科学性的表现
(一)民事法律的制定
无论是在逻辑体系还是在发现规律上,民事法律制定意味着其在现象世界层面上将这两者体现了出来。
结合本文的总体语境可知,民事法律制定并不限于传统意义上的制定,而是包含了传统立法问题的前提在内。
[13]在民事立法科学性的实体问题上,目前讨论得最为激烈的是产权问题和相邻权问题。
[14]例如国外学者在渔场、森林、牧场或草场、地下水与灌溉系统、野生动物等问题上都进行过合作,在细致了解的基础上改变原有的产权分配,建立新的产权制度。
其中较为典型运用了混合研究方法,收集了大量第一手资料、构建了数据模型的案例包括:
使用遥感、统计和历史分析的方法对墨西哥周边地区滥砍滥伐和居民长期利用森林现象的迷惑进行的分析;
对中国西南卧龙自然保护区栖息地流失问题、非洲和亚洲集权式森林管理、牧场私有化问题进行的研究。
后面几个研究得出政府是造成产权问题的源头。
[15]这种对现象的发掘性认识使得一般性的民法制度问题必然要涉及到国家所有权和对政府的规制问题,而不能够简单的将民事法律制定限定在公民之间。
相邻权问题上,学者通过对印度南部为特定目的而组建且享有共享森林资源的社群研究,运用模型资料比较的方式,得出需要将价值观多元化才能减少相邻权冲突,从而构建严格正式制度时则需要增加新成员价值观的异质性。
[16]
(二)民事法律的运行
司法是民事法律的运行中科学性表现得最显著的部分。
对于民事司法而言,主要有两个方面体现了民事法律的科学性。
第一,法律适用时的同案同判是从制约的意义上要求每一个案件都必须获得唯一的正确结果。
[17]这种形式性的、机械性的适用法律时代已经随着第二次世界大战的结束而逐渐远离的法学的核心。
第二,如果对民事法律作“规则”意义上理解,法律运行将从单一的演绎模式逐渐向融合的归纳模式转变。
正是在这种观念影响下,民事法律的运行从美国开始了它们的转变。
霍姆斯提出“法律的核心不是逻辑而是经验”;
随后布兰代斯将社会材料运用到法庭论辩,法官将统计意义上的证据作为小前提使用,最终这种观念和方法走向了世界。
很多案件中,律师已经开始逐渐采用自然科学的方法对法官的判决进行预测。
结果三段论推理模式就从独占天下变成了预测中的一个因素。
其借鉴的心理学方法也从基本描述法、背景材料和审判模式结合法到了现在最为前沿的人工智能方法。
例如在“科勒诉新伦敦市”案中,法官就土地是否是“公共用途”进行了投票,而研究者最终得出影响法官判决的因素并不是法条和先例,而是法官的政见取向。
于是作者也得出了“最高法院是政治性法院”的命题。
[18]
(三)民事法律的评价
民事法律的评价是建立在已有的民事法律现象的客观事实基础上,从中立的实证过渡到的价值的好恶。
而理论模型也可以看成是关于民法学科中概念的组织方式。
运用何种理论分析和解释已用数学模型表述出来的现象;
如何将传统民法和法社会学等流派的民法理论分析进路与数理、计量现象联系起来,进而对实证现状做出价值优劣的判断,或者巧妙的避过价值判断,而仅实现排名的先后,这些都是理论模型要面对和解决的主要问题。
例如日本学者在对明治时期法官和律师数量、一审民事案件移送数量、诉前和解数量、一审经济案件的移送审理数量、上诉法院案件移送审理数量的统计分析,得出明治时期民事裁判的非近代性观点。
进而指出明治后期的政策将会从和解、对与近现代规范意识的妥协以优先解决求纠纷、完备制度和体制、逐渐构筑法律优先的纠纷解决方式方面着手。
这些从评价和和解理论模型中得出的结论至今仍然是日本裁判制度的重要基石。
[19]
当然,不可否认的是,在民事法律评价的前期构建数据模型步骤时,理论模型也不可或缺。
例如在收集、分析和筛选具体的法治指标的过程中,就必然会要涉及到理论和标准的选取。
可以说,在民事评价中,首先是三个模型的结合,然后是民事理论解释模型的运用。
这两个阶段中并不是一种理论模型。
前者倾向于方法,是建模和评价因素选取的理论;
因为此时对现象的反映和预测偏向于对真实性和科学性的追求,所以在一定意义上带有自然科学的影子。
后者的解释主要是偏向于合理性的论证,至于最终的结果、结论和对策则是建立在对民事法律现象应然状态的期望上。
总体而言,民事法律评价径路是“三种模型混合一理论模型分析”。
要注意的是,本文只是为了方便论述而将评价的两个过程粗略地进行了自然科学和社会科学属性的分离,但是实际上,这两者是互相交融在一起的。
民事法律科学性的三种模型之间也具有功能上的互补性。
对于数学模型(包括数据模型和数学模型)而言,数据和模型本身的抽象性决定了它能够确保或者加强对现实事件反映的准确性和普遍性;
而理论模型的解释则可以防止数学模型过甚而出现的“知识幻境”和单纯使用数学推理、计算机计算而出现的“永恒危险”。
[20]对以上两种类型的模型而言,其中暗含的社会科学属性与自然科学属性在理论导向方法和经验导向方法中不但没有冲突,反而体现出较高的融合度。
特别是在经验材料的收集和现状的评价方面,模型将涉及到的复杂理论、背景知识、理想化、相似性和数据之间的关系以及相互作用作了一个较好的展示。
评价类型的理论模型突破了传统模型中资料来源只能够是经验数据的局限,扩展了对象的范围。
可以说,在民事法律研究中对数据模型和计算模型的引入和运用,为学科提供了形式上的统一性,并且也在方法上证明了本体的多样化属性。
[21]当然,合理性在广义上也可以理解为是“科学”的一种,这个“科学”的部分则是构造模型和适用模型时,特定领域知识的运用。
三种模型在科学中的融合是自然科学属性和社会科学属性融合的表现,同样也是形式一致性和证明合理性的兼容。
四、我国民事法律科学性优化的方法
目前我国民事法律制定时,这类原本属于市民阶层的法律却没有充分尊重市民的意见;
我国民事法律制定是上层的立法者对中下层法律适用者的主观规制;
立法时更多的依赖于历史承继、法律移植和立法者自己的预测和推理,忽略了法律立足的社会现状,在形式上也缺乏较大规模的区域调研。
民事法律运行中,法官依赖于三段论的推理,出现了遵循上层权威立法与底层纠纷难以解决之间的矛盾;
而且法官出于对责任和风险规避的目的,在很多情况下,他们更加倾向于较少的运用自由裁量权,通过向上级请求指导和政府汇报的方式来对棘手案件[22]进行“寻求庇护支持”和“备案”;
在这种状况下,法院和法官的独立性以及法律运行的独立性受到了干扰,法律的规律性同样也受到了质疑。
在法律制定和运行之后,没有及时系统地跟进对法律实施效果的评价和反馈;
而当前对于民事法律实效评价已有的研究主要集中在两个领域,一是政府领域;
二是民众和民间学者通过网络或者期刊对法律及其实效的评价。
[23]这些评价从参与者各自的角度上来看,它们都只是个案评价,而缺乏对民事法律的总体性评价。
在笔者看来,借鉴国外民事法律科学性的理念和先进方法,结合中国的理论和现状,充分利用社会指标运动中社会指标和法治指标的优秀成果,是优化我国民事法律科学性的重要途径。
(一)充分认识民事法律现象完善民事立法
自然科学属性中对现象的构建和组织一般是运用数学模型方法来描述的。
与模型相对应的是原型,而对数学模型而言,原型也就是数字转化之前所描述或者观察的对象或者现象世界。
民事立法不存在所谓的超验的规律,其规律都只是对真理的最大程度的接近而已。
在这种理念指导下,民事法律立法者面对客观和独立的法律现象,应当在最大程度上描述和反映法律现象。
“控制是整个建模的和分析、预报、决策阶段的最高境界。
人类认识世界的一切实践活动和理论活动的根本目的在于改造世界。
”[24]通过描述型指标、观察性指标和计划性指标,采用数据挖掘的方法,构建数学模型对民事法律现象予以最大限度的反映,以期为立法提供良好的现实基础。
为构建数学模型,在对民事法律现象描述时,可以将定性资料转化为定量材料,因为抽象性强的数字具有更强的概括性。
而利用观测性指标,从纵向的角度对现实进行了解,便于立法主体理解过去和关注现在。
而计划性指标则可以帮助立法者对未来的趋势进行预测,从而确保民事立法的前瞻性。
(二)充分分析民事司法现象监督民事法律运行
“法官绝非仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式,他们不是法条主义者。
法官的政治偏好或法律以外的其他因素,例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见(preconception),进而直接塑造他对案件的回应。
”[25]法官在审判民事案件时候会依据时代的要求、主流的道德、政治理论、对公共政策的直觉、法官与公民之间共同的偏见等等自觉或者不自觉的因素,结合法官在运用三段论时的非纯理性假设,来判断法律的发展和判决的结果。
在此之间,可以运用对法官做出判决时的心理状况进行模拟和概率论上的猜测。
要获得最为准确的结果,就必须要对民事法律的自然科学属性和社会科学属性的融合进行理解,主要借鉴社会心理学的理念,不断往返于法学、数学、行为学、计量学等学科的知识和方法之间。
在大陆法系国家,对这种社会经验和法律社会学的观点可能有所不同。
但是实际上,只是由于地域不同而对民事法律科学性的两种属性有不同的表现形式,而并没有完全排斥某种科学属性。
其中的自然科学属性主要表现在法官的自由裁量中,通过对法官长期以来的某一类判决的预测,采用回归分析或者人工智能的方法,我们可以得出法官判决的模型和趋势。
(三)合理设定指标恰当评价民事法律实效
民事法律研究属于社会科学科学的研究,由于其具有较强的语境性,所以其相较于自然科学(例如物理学)而言,更加不具备统一性。
但是自然现象和法律现象之间都属于客观存在,因此也就具有共通性,所以民事法律评价时同样也可以运用自然科学的模型,这一方面证明社会科学中本身就包含有自然科学的某些属性,另外一个方面也证明我们对模型的理解需要结合具体的三种分类。
民事法律实效评价是探寻民事法律通过后已经发生了什么,其效果是否和当初的设计一致,如果不一致其原因是什么。
这种通过结果找原因的方法切合了贝叶斯概率等后条件概率及其扩展分析的路径。
同样的,在贝叶斯模型中,需要寻求独立的全概率事件及其影响力。
所以,首先通过理论设立指标便成为了模型构建的重要步骤。
其次,指标标准的设定要合理才能够恰当的评价民事法律。
指标标准实际上是将法律制定后效果应然状态的数理化,然后运用规则本身的目的来检验规则规制秩序的有效性。
因而秩序有效性与否直接与标准的高低相联系,而标准高低则取决于研究者自己对立法目的的理解。
这种研究者理解与立法者目的主观之间的沟通具有强烈的构建性色彩。
这种构建以民法理论为桥梁,合理性则表现为合乎民法理论和指标设定理论。
而通过将民事现象指标化的方法,我们可以通过模型来较为清楚地看到潜在结构的展示,进而实现效果评价。
五、结语
科学两个面向之间的结合为描述和反映更现实的世界、构建合理的理论和更为简化、精确的模型框架提供了基础。
对民事法律科学性的证明,揭示了其具有自然科学和社会科学的双重属性,这在一定层面上证明了民事法律的合法
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 民事法律 科学性 问题