当前行政法热点问题研究.docx

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当前行政法热点问题研究

当前行政法热点问题研究（三）

比较行政程序法（三）

《比较行政程序法》第四讲：

各国行政行为程序规定

美国行政程序法典第三部分规定了行政行为程序，此部分共有7条，即《美国法典》第五编第553条至559条，规定了规章制定程序和行政裁决程序。

美国《联邦行政程序法》第554条关于正式听证范围，确定听证时间、地点的便利原则、机关义务、权限的规定；第556条关于听证主持人权力和责任，证据、记录作为裁决根据的规定；第557条关于初步决定、结论、行政复议、当事人意见的规定等均详细具体，对行政机关义务权限的设置多处体现了对行政权力的限制，保障了公民的听证权利。

关于听证主持人

（一）听证主持人制度的沿革

早在《联邦行政程序法》制定实施之前，美国就开始了行政听证制度的探索。

美国早期的行政听证,行政机关长官可以随意委托指定机关的职员主持听证。

最初的听证主持人称为“审问审查官”（trialexaminer）。

为了防止审问审查官产生偏见,要求与其他官员区别开来，但他与所属行政机关仍然是一种完全的从属关系，他们的任命、提升和薪金保险全部由行政机关决定，缺乏职业安全感，只是行政机关的工具，没有独立地位，完全在机关长官的指挥下行动，根据行政长官的旨意主持听证，在提出听证报告和初步裁决建议时，服从行政机关长官的意志。

这种状况逐渐引起大众的不满，因为行政机关的听证官员相当于司法机关的初审法官，如果他的地位不独立，主持听证的工作受干预，就很难取得当事人的信任，难以保证案件的公正处理。

到了19世纪30年代，审问审查官的地位问题伴随听证程序的公正性问题，一起提上了立法讨论日程，越来越多的批评指向行政机关无视审问审查官听证工作的独立性。

在这种批评声中，1946年美国通过的《联邦行政程序法》规定了审问审查官的地位。

1966年《联邦行政程序法》编纂过程中，将审问审查官更名为“听证审查官”（HearingExaminer），编入美国法典第5编。

《联邦行政程序法》为保障听证审查官的独立性，做出了一系列规定，部分地修改了听证审查官的地位。

该法第554条（d）款规定，主持听证的职员不得对为某个机关履行调查或追诉的职员或其代表负责；也不得受其监督或接受其指示；为机关履行调查或追诉的职员或代表；不得主持该案的听证；不得参与该案或与该案有事实上联系的案件的裁决；也不得对这类案件的裁决提供咨询意见或提出建议性裁决。

行政机关无权自由任命听证审查官，只能根据工作需要，由文官事务委员会在具有律师资格和某种行政工作经验的人选中，通过竞争考试选择录用。

听证审查官在生活和编制上虽然是听证所在机关的职员，但在任命、工资、任职方面不受该机关的控制，而受文官事务委员会的控制。

除非有文官事务委员会所规定或确认的正当理由，并经过正式的听证程序，听证审查官不能被随意罢免。

听证审查官没有试用期，可以轮流听证。

按照职能分离原则，听证审查官不能执行与听证工作不相容的职务。

某一行政机关缺乏足够的听证审查官时，可以挑选使用其他机关的听证审查官，但须经文官事务委员会同意。

为了进一步强化听证主持人的地位和威信,文官事务委员会于1972年将听证审查官改称为行政法官（AdministrativeLawJudge）。

美国行政法官是美国行政机关行使审判型听证权的一类特殊行政人员。

改称行政法官表示听证主持人的工作性质已相当接近于司法官员，这也是听证程序司法化的集中表现。

当然,行政法官与司法官员还是有区别的，从拥有的权力来看，行政法官对案件仅仅享有初步决定权或建议性决定权，当事人不服听证后作出的行政裁决，还受司法审查的监督，司法官员则拥有完全的决定权；从地位保障来看，行政法官的地位只有法律规定的保障，而司法官员的地位受到宪法的保障，终身任职；从数量上来看，听证官员的数量大大高于司法官员，而且还在迅速发展。

（二）主持人的资格

《联邦行政程序法》第556条对听证主持人作了明确的规定，听证程序由听证审查官主持，听证审查官应该是：

由联邦文官事务委员会对具有律师资格和行政经验的人员，通过考试合格后，列入听证审查官名单，每个行政机关根据工作需要，从文官事务委员会所认可的名单中任命若干听证主持人。

（三）主持人的权力

《联邦行政程序法》授予听证主持人两大权力,一是主持听证的权力,二是作初步裁决的权力。

根据该法第556条（c）款的规定,行政法官具有以下的权力:

1.主持宣誓和誓言。

宣誓的作用在于保证听证参与人自己所说的和所写的内容完全真实、正确。

誓言则是由于信仰原因而反对宣誓的人,在需要宣誓时用誓言代替宣誓。

2.依法律授权签发传票。

一般情况下,是行政法官根据当事人的请求,传唤和调取与案件相关的证人和证据。

如果签发传票可能导致案件不合理的和不必要的迟延时,行政法官有权拒绝签发传票。

3.就证明的提供作出裁定,接收有关证据。

行政法官对案件不相关或不必要或过于重复的证据有权拒绝接受,也有权裁决一方当事人可否拒绝回答另一方当事人提出的问题。

4.接受证言或者主持证人作证。

接受证言的目的在于弄清案情和保全证据。

在证人可以出席作证时,行政法官一般有权拒绝记载听证会以外的证言。

因为口头作证,有利于行政法官观察和询问。

5.掌握听证的进程。

行政法官有权决定听证的时间、地点,是否允许延期以及提出证据的方式和时间表,以保证听证能够有条不紊地进行。

为了充分查明案件事实,行政法官有权召集证人进行询问和反询问。

6.主持召开解决或简化争端的会议。

在举行正式听证之前,行政法官在取得当事人同意的前提下有权召集协商会议解决争议,或者简化案件的情况,加快听证的程序,避免在听证中出现当事人始料不及的意外问题。

7.处理程序上的请求和类似问题。

行政法官对实质性问题没有完全的决定权,但有权决定程序性问题,如有权允许在不改变争议性质的范围内合理地修改或补充原来的听证文书,可以允许一方当事人向对方要求提供补充情节的请求,决定是否允许扣押证据物件,是否允许当事人申请简易裁决的提议。

8.行政法官在听证结束后,有权作出初步裁决或提出建议性裁决。

如果在规定的期限内无人向行政机关主动提出要求复议时,则初步决定成为正式决定。

9.采取行政机关法规授权的其他行动。

如行政法官认为重要的证据未备齐时,可以依法决定延迟听证,或者重新听证。

（四）主持人的回避

美国的《联邦行政程序法》第556条（b）款规定,“依本编第557条规定,主持听证的职员与行政裁决的职员必须不偏不倚地执行职务。

听证主持人或裁决参加人在任何时候都可以主动回避。

”这是宪法上正当法律程序的具体适用,也是自然公正原则的内容之一,即任何人不能作为自己案件的法官。

当事人申请听证主持人回避的权利,也由《联邦行政程序法》规定,即该法第556条（b）款规定:

对当事人“及时提出并充分说明听证主持人或裁决参加人存有个人偏见或不合格的情况的诚实的书面声明,行政机关应将其作为整个案卷和裁决的一部分予以审查。

”这一规定包括三方面的程序要求:

一是当事人申请听证主持人或裁决参加人的回避,必须用宣誓书形式并说明理由;二是当事人应当及时申请回避,否则将视为放弃申请回避;三是行政机关应当对当事人的申请回避作裁决,该裁决可以作为司法审查的对象,对不合法的拒绝回避的裁决,可能被法院撤销。

（五）主持人制度的发展

1945年,加利福尼亚州建立了集中使用听证主持人制度,开始仅在一部分行政机关适用,1961年修改加州行政程序法时,把集中使用听证主持人制度推广适用于加州的全部行政机关,在加州内部设立行政听证局（OfficeofAdministrativeHearings）,全部听证主持人由该局任命和管理。

听证主持人必须具有律师的资格和经验。

各行政机关根据行政程序法必须举行的正式听证,听证主持人由行政听证局委派,任期至少五年。

听证主持人与其听证所在的机关完全独立,不是听证所在机关的职员,而是行政听证局的职员。

听证主持人不只是为一个机关服务,而是根据行政听证局的指派,可以在不同的机关服务。

各行政机关由于种种原因,如避免利益冲突、维护在公众中的形象,自愿要求使用统一组织中的行政法官主持听证。

行政法官集中使用制度的根本目的在于“给予行政法官脱离主持听证所在的行政机关的独立地位”。

同时，行政法官集中使用制还附带来一些别的收获，如制定全州统一的听证程序规则，适用于凡使用统一组织分派的行政法官的行政机关；制定行政法官统一的行为规范、职业纪律;对提高行政法官的专业水平、节省经费、减少开支、合理安排工作量、实现行政法官的集中管理等都十分有利。

集中使用制提高了听证主持人的司法化程度,强化了公正性。

1972年后,随着联邦政府的听证审查官改称为行政法官,各州的听证主持人,也改称为行政法官。

1981年修正的美国《各州标准行政程序法》第4条规定设立行政听证局,并建议各州制定行政程序法时采用行政法官集中使用制度。

到1992年,美国州一级政府适用行政法官集中使用制度的已有加利福尼亚、科罗拉多、马萨诸塞、弗罗里达、明尼苏达、密苏里、新泽西、田纳西、弗杰尼亚、华盛顿、德克萨斯、衣阿华、威阿明、马里兰、北达克塔、威斯康新等16个州,还有一些大城市如纽约市等。

关于听证的形式

（一）听证的形式

有两种形式的行政听证会：

情况介绍听证会和规章听证会。

1.情况介绍听证会（InformationalHearings）

通常，一个行政机关会举行听证会以听取公众和利益集团的意见，以便确定是否需要采取行政规制措施，以及如果需要，该措施的内容如何。

这些听证会之前，会发布一个“拟议决策预先通知”（ANPR,advancenoticeofproposedrulemaking）。

听取意见的行政机关主持听证——有时在首都华盛顿，但更多的是在全国的两个或三个地点。

公众会被邀请参加。

在作证时间上通常会有所限制，个人或群体也有必要在听证日之前登记，以保证出席。

这些行政听证和立法或监督听证一样，会因为证人很多或议题有很大争议而持续达数小时。

2.规章听证会（RegulatoryHearings）

行政机关进行的更重要的听证是那些处理实际拟议的行政规章（administrativeregulation）的听证。

规章（regulations）是那些为执行一项国会通过的法律而做出的必要的具体规定。

如果一个行政机关不具备合法授权，就不能制定规章。

换句话说，必须由相关法律授权某机构来制定和执行规章。

规章听证会有不同形式。

有时，因为缺乏争议或规章简单，行政机关只会要求公众对拟议的法规简单地提交书面意见（writtencomments）。

这些意见会成为一个法律一览表的一部分（很像立法听证档案），并且该规制的最终公布也将考虑它们。

规章公布（promulgation）相当于法律颁布（enactment）。

一旦公布，该规制就对法院和有关当事人具有完全法律效力。

对于那些有争议的规章，行政机关将由本机关这方面的专家主持召开实际上的公开听证会。

在某些情况下，他们会向公众和特殊利益证人提问，但通常他们只是简单的听取证言。

这些听证会总是要记录，或者录音或者速记。

提交的口头或书面材料会成为该机构在该规章问题上档案的一部分。

并且证言经常被受害人援引，要求法院对规章进行审查，以确定机构是否超越法律权限，或者在不考虑授权问题的情况下，武断地做出了具体行政决定。

规章要比授权法律更加详细和具体。

它们的目的在于为达到制定法的目标而确定十分具体的指南。

这样，受影响的经济利益集团在律师和顾问身上花了大量的金钱以准备参与规章听证。

和立法听证不同，美国行政程序法（AdministrativeProcedureAct）这一联邦法律规定了一个行政机构在公布一项规章之前必须做的各种事情。

在制定规章时，行政机关必须遵循行政程序法所规定的各种要求。

这一法律规定，行政机关在制定规章时，可以选择适用听证和书面意见程序。

某些情况下，议会通过的法律规定了特别程序，补充或替代了行政程序法。

例如，正如在美国各项环境法规的那样，国会可以决定，重要的规章只有经口头陈述（OralRepresentation）过程才能制定。

这意味着环境保护局必须召开公开听证会，证人有机会出席并发表意见。

很多联邦规制机构有相应的超越行政程序法的要求。

原因在于很多情况下立法机构已经授权给了规制机构广泛的立法权力，并且议员想要确保公众意见已经在规制中得到了充分体现，就象在法律中得到充分体现一样。

规章在很大程度上是由职业的公务员起草并公布的，从而不受制于政治过程，这与议员起草法律是不同的。

然而归根到底，联邦机构的负责人是由总统任命并被美国参议院批准的。

他们听命于总统，所以当他们在制定规则和规章时如果没有政治敏感，他们就会被总统解职或者被指令更改政策。

在美国体制中存在大量规章和立法听证程序，在这一基础上得出结论，你就将是正确的。

实际上，正是这些程序保护了公众免于受非民选官员的武断、非理性或独断行为的危害。

马里兰州和其他49个州都有各自的行政规则和规章程序。

马里兰州有自己的行政程序法（AdministrativeProcedureAct），也有自己的合法质疑（challenge）规则和规章的法律途径。

在很多方面都和联邦规则不同，但实际上，它们都如联邦行政程序法那样，扩展了类似的公众参与的机会。

（二）听证的分类

1.事前听证和事后听证

这是以听证举行的时间是在作出行政决定之前还是之后为标准。

事前听证是指如果行政机关的裁决会使当事人立即陷入危难的境地，必须在作出裁决前举行听证。

有时行政机关的裁决虽然不会使当事人立即遇到困境，但可能给当事人造成不可弥补的损失，也必须事前听证。

事后听证是指如果行政机关的裁决不损害当事人的权利，对当事人不产生无法弥补的损失，可以先作出行政裁决，当事人对裁决不服的，可以要求举行听证。

事后听证有利于行政机关迅速作出裁决。

2.正式听证与非正式听证

正式听证是指机关在制定法规或者做出裁决时，依法律规定举行听证，使当事人得以提出证据、反证、对峙或诘问证人，然后基于听证记录做出决定的程序。

依照K.C.Davis的观点，这种正式听证为“审讯型之听证”（trail-typehearing）,一般也常用“准司法式听证”（quasi-judicialhearing），“基于证据的听证”（evidentiaryhearing）以及“裁决式听证”（adjudicatoryhearing）等名词来形容。

非正式听证指机关制定法规或做出裁决，只需让当事人口头或者书面陈述意见，以供机关参考，不须基于记录做出决定的程序，这种听证也被称为“辨明型听证”（argument-typehearing）,也可称作“准立法式听证”（quasi-legislativehearing）、“陈述的听证”（speech-makinghearing）及“法规制定的听证”（rule-makinghearing）等。

正式听证与非正式听证的区别主要在于当事人在参与听证的方式和程度上享有的权利范围不同。

在非正式听证中，当事人主要是通过口头或书面的方式提出意见，没有质证和相互辩论的权利，行政机关作决定时可以不受当事人意见的限制；而正式听证类似于法院的审判活动，是一种准司法化的行政程序，最关键的是行政机关必须根据听证记录作决定。

由于正式听证往往导致行政效率偏低和过高的行政成本，因此一般只适用于法律规定必须根据听证记录做出裁决的案件，以及宪法所要求的涉及行政机关剥夺当事人生命、自由和财产的案件。

与正式听证相比，非正式听证的特点：

一是灵活性。

由于法律并未对非正式听证的具体实施措施做出明确规定，因此，具体的听证活动可由行政机关根据具体情况灵活确定。

二是效率性。

行政机关可以在不违反正当法律程序的最低要求下，根据案件的具体情况举行听证活动，以保证听证的行政效率。

三是广泛的适用性。

这是因为，正式程序司法味道太浓厚，程序死板，尽管它比较公正，但并不完全适应行政管理的客观实际需要。

非正式听证一方面可以有利于行政机关吸收各种不同的意见，使其行政行为更加规范、科学；另一方面行政机关的行为也不会受公众意见的约束，从而保证了行政机关的工作效率。

因此，非正式听证被称为美国当代行政法上的一个创举。

在大多数情况下，只要求进行非正式的听证。

根据美国的一位法学家估计，90%以上的行政活动采用非正式听证，正式听证所占的分量不到10%。

美国司法部在一份报告中声称：

“非正式程序构成行政裁决的绝对多数，它们是行政程序的真正生命线。

”

3.非正式程序中的通告评论制度与例外程序

美国行政机关制定规章绝大部分是按照非正式程序进行的。

依据就是联邦行政程序法第553节的规定。

这个程序包括通告、评论、最终法规的公布和生效日期几个环节。

通告的载体是联邦登记或州登记。

通告的内容主要有以下三点：

第一，制定规章建议的法律依据；第二，制定规章建议的公开程序的时间、地点和性质；第三，规章建议中的条款或主要内容，或者说明规章建议中所涉及的对象和问题。

为了帮助公众了解和评论，制定规章的行政机关往往自动附带一个解释性的序言。

这里需要强调，通告的内容，虽然不必公布规章草案的全部建议条款，但如果不包括规章建议中的主要内容，必须补充通告，否则，这个通告将被法院判作无效，由此而制定的规章也无效。

评论是非正式程序中公众或利害关系人对已经公布的规章建议表示意见的正式渠道，是公众参与制定规章的法定权利。

公众提供评论意见的方式由行政机关决定，主要有：

接受书面意见、书面资料；接受公众口头提供的意见；采取非正式的磋商、会议、咨询的方式；其他可供公众表示意见的方式。

联邦法律不要求在非正式程序中采取口头听证、口头辩论等提供意见的方式（在加州，州的行政程序法规定，要举行听证）。

书面评论是非正式程序中公众参与制定规章的主要方式。

公众参与提供意见的程度也由行政机关决定。

行政机关在制定规章时，虽然必须考虑公众所提意见，但是完全不受公众所提意见的限制，行政机关仍然可以自由的根据档案材料，以及自己的立法管理经验、知识和现实需要制定规章。

但是，对公众提供的意见，有权制定规章的行政机关无论采纳与否必须反馈。

反馈的方式一般采取以下两种：

第一，共同性意见，行政机关采纳了多少，未采纳多少，采纳和未采纳的理由，一次性在联邦或者州登记上公布；第二，个别意见，采纳和未采纳的理由单独向意见提供者反馈。

评论的时间至少30天，有的州规定60天。

联邦行政程序法规定的“例外”程序，主要指免除非正式程序所要求的通告和评论的环节。

主要的例外是：

1.合众国的军事和外交职能（保守秘密的需要）

2.机关内部管理、人事（涉及当事人的法律地位应除外）、公共财产、信贷、补助金、福利和合同事务

3.解释性法规、关于政策的一般声明、机关组织、办事程序和手续（不影响私人的权力和义务）

4.行政机关有正当理由认定通告和公众参与是不切实际的、没有必要的或违背公共利益的，但必须把这认定简要说明理由，并载入所制定的规章。

（三）听证程序的选择

在以下三种情况时，适用正式听证程序:

1.在行政行为影响到私人利益时

2.由于行政机关所使用的程序，私人利益可能有被错误剥夺的危险，以及采取增加或代替程序保障可能得到的任何收益时

3.行政作用会影响到政府利益，以及增加或代替程序要求可能带来财政和行政负担时。

除此之外，在确保程序公正的同时，可以灵活选择听证形式，以提高听证效率。

（四）听证适用的范围

美国的听证制度不仅广泛适用于政府行政的各种决策过程，而且也适用于国会的许多立法决策过程。

在80年代后期，美国法学界人士纷纷主张应该扩大听证的范围。

例如，美国法学协会第二号决议案便建议扩大法规制定时行政参与的机会，而缩小免除听证的范围，即便是通常被视为不能听证的国防、外交决策也应严格限制在确属机密事项的范围之内；美国行政会议建议案第69-8号也主张扩大听证的范围。

关于听证的主体

（一）听证的当事人

美国法律规定的参加听证利害关系人的范围在逐渐扩大，从权利和利益直接受到行政决定影响的人，发展到权力和利益间接受到行政决定影响的人。

权利和利益直接受到行政决定影响的人，是行政机关命令为一定行为或不行为的人，或向行政机关申请执照和其他利益的人，或营业和收费标准受到行政机关管辖的公司等。

这类人是直接受到行政行为影响的客体或引起行政行为的主体，是明显的当事人（obviousparty），他们以当事人的资格，有权要求参加听证。

在正式听证中，当事人具有以下权利：

1.由无偏见的官员作为主持人的权利；

2.得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；

3.提出证据和进行辩护的权利；

4.通过相互质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利；

5.请律师陪同出席的权利；

6.只能根据听证案卷中所记载的证据做出裁决的权利；

7.取得全部案卷副本的权利。

（二）听证的参加人

是指受行政行为影响的人，不以明显的当事人（obviousparty）为限。

他们虽然不是行政行为直接的对象，但也与行政机关的决定具有利害关系。

《联邦行政程序法》只规定当事人参加听证时所享有的权利。

第556条（b）款规定：

“当事人有权提起争议案件，以口头或书面证据进行辩护，也有权提出反证，并可互相对质，以弄清全部事实真相。

”对间接利害关系人参加听证的权利，《联邦行政程序法》没有直接规定。

因此，间接利害关系人参加听证的范围和权利只能根据各机关的组织法、机关所制定的法规以及机关所使用的法律特别规定。

美国当代行政法发展的趋势是允许更多的公众参与行政机关的程序，反对行政机关自由决定行政听证参加人的资格。

有权参加行政裁决正式听证的人，不只限于与行政决定具有直接利害关系的明显的当事人，也包括间接利害关系人，如竞争者和消费者。

第二巡回法院在1962年美国通信协会诉联邦政府案的判决中认为：

“现在，只要不影响公共事务有条不紊地进行，任何有利害关系的人都有权参加听证”。

哥伦比亚特区上诉法院在1959年弗吉尼亚石油工会诉美国联邦电力委员会案中认为：

“为了保证听证能够有效率迅速地进行，方法不在于排除有权参加听证的利害关系人，而在于控制听证的进程，要求所有参加听证的利害关系人不偏离所争论的问题，不提出重复的或无关的证据。

”

（三）听证的代理人

《联邦行政程序法》第555条（b）款规定：

“被机关或其代表传唤的人，有权由律师代表或陪同出席，或者由其作顾问。

如果机关允许，也有权由其他合格人选代表或陪同出席，或者由其作顾问。

在机关的裁决程序中，任何当事人都有权亲自参加，或由律师和其他合格的人陪同，或代为参加”。

这一规定仅适用于联邦行政机关，各州行政机关的裁决是否允许律师出席，由各州的法律规定。

如果各机关的组织法或关于行政事项的专门法律另有规定，应适用其法律中的规定。

行政机关不因为有行政程序法的规定而有义务鼓励由律师代表当事人参加听证。

有些机关在其为本单位制定的听证法规中，有时限制律师的代理权。

例如社会保障署限制律师的收费标准，以致在社会保障案件听证案中，当事人很难雇到优良的律师。

行政机关对曾在该机关裁决案件中犯规的律师，可以禁止其以后在该机关的听证中充当律师。

关于听证的法律效力

（一）案卷排他

行政机关的裁决只能以案卷作为根据，全部听证的记录和文件构成案卷的一部分，除听证的文件和记录以外，案卷还包括裁决程序中做出和收到的各种文件和记录。

行政机关不能在案卷以外，以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据。

案卷排他保障了当事人陈述意见的权利，和批驳不利于己的事实的权利。

案卷排他也保障了法院对行政机关的监督，因为行政机关的决定只能以案卷中的记载为根据，法院凭此容易检查行政决定的合法性和是否有足够的证据支持。

案卷排他是正式听证的核心，如果行政机关的裁决不以案卷为根据，则听证程序只是一种欺骗行为，毫无实际意义。

《联邦行政程序法》556条（e）款规定：

“证