行政合法性原则Word格式.docx

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该项内容包括行政机关和其他行使行政权的组织都必须符合法律规定的资格和组织条件以及人员条件。

其二，行政活动必须要有法律的依据。

“无法律即无行政”（当然我们没必要限定在严格意义上的“法律”，而应包括法律、法规及授权立法），行政活动只能依照法律的规定而进行;

没有法律的规定即表明其无权进行活动，行政机关不能任意地采取行动。

这也是行政活动和公民的活动的最大区别。

有人认为，在消极行政领域内是“没有法律规范就没有行政”，而在积极行政（或服务行政）内则是“法无明文禁止，即可作为”。

我们以为任何性质的行政都必须要有法律的依据，既然有“积极行政也应符合法定的权限和程序的要求，不得同宪法、法律相抵触”的表述，就表明该类行政活动要有法律依据，而不是没有法律依据的“法无明文禁止即可作为”。

对行政机关而言，只有法律有明文规定（不仅限于具体操作的规定还应包括原则）才得为之。

法律为行政机关设定了职责权限范围、活动的手段、方式及程序等，行政机关只能依据法律的这些规定行事而不得在其外行为，没有法律的授权或规定，行政机关就没有这种活动的自由。

否则，就属于无效或违法的行为。

法律依据的具体内容可从下列三个方面来要求：

没有法律依据，不得使人民负担义务或限制权利;

没有法律依据，不得为公民设定权利或减免其义务（当然符合法定物条件和理由，行政机关是可以依法设定权利或减免其义务的，即行政机关不得任意作出影响公民或组织的权利义务的行为）;

必须在法律授权或规定的范围内行使行政权。

其三，行政机关必须实施法律。

在我国，行政机关是权力机关的执行机关，各级行政机关必须执行法律，且下级行政机关必须执行其上级行政机关的决定、命令。

因此，行政机关必须采取措施或行动保证法律规范的实施。

有关行政机关的权利规范、义务规范，行政机关都必须遵守;

而且，行政机关还必须尽一切力量保证法律赋予的职权和职责得以实现。

“行政机关不仅有消极的义务遵守法律，而且有积极的义务采取行动，保证法律规范的实施。

”

　　其四，违反法律的行政活动属违法行为。

违反行政法律规范的行为，在法律上不具有法律效力，有关国家机关有权予以撤销、变更或宣告无效;

行政违法主体应承担相应的法律责任（有关法律责任问题将在行政责任性原则部分论述）。

（二）行政合法性原则的构成?

　　就行政合法性原则的内容而言，除了从上述若干具休要求来分析外，我们还可将其注入深刻、具体的内容，吸收若干子原则作为行政合法性原则的内容构成。

笔者以为，对行政合法性原则具体可确定下列子原则：

　　其一，法律优先原则（或称法律优越原则）。

法律优先原则的基本含义在于行政行为或其他一切行政活动，均不得与法律相抵触。

此处所谓的“法律”，仅指全国人大及其常务委员会制定的法律。

该项原则包含如下含义：

第一，法律优先于行政，行政必须服从法律，在效力上法律高于行政法规、规章及行政机关作出的任何行政决定。

根据我国《宪法》有关条文的规定，国务院根据宪法和法律制定的，行政法规，国务院各部委根据法律、行政法规以及上层级地方性法规相抵触的前提下制定的，即“不抵触”原则。

可见，在我国其他形式的法规、规章在效力上都是低于法律的。

第二，行政主体在实施行政行为时，应优先适用法律，否则将导致法律适用的错误。

第三，行政活动应直接根据法律而作出或者间接根据法律（依据法规或者依法制定的规章的规定）而作出。

依法行政原则　　其二，法律保留原则。

法律保留原则，即某些事项只能由法律予以规定（即法律的专属范围），或者必须在法律明确授权的情况下行政机关才有权予以规定。

法律保留的事项范围一般是在对公民的基本人仅的限制方面（如《行政处罚法》第9条规定限制人身自由的行政处罚的设定权专属于法律）。

法律保留原则的含义除了指国家立法机关有制定限制人权的法律的权限外，还包括国家立法机关在法律明确授权行政机关制定法规或决定来限制人权（如《行政处罚法》第10和、第12条的规定）。

　　其三，禁止越权原则。

权力只有在其法定的权限范围内行使才是合法有效的，为确保行政权的行使符合法律授权的范围，必须要以禁止主原则来规范行政权的行使（或者行政活动）。

禁止越权原则是指行政机关必须在法定的职权范围

（较为多数的学者把自由裁量权表述为：

行政机关的自行决定权，即行为的方

　　式、范围、种类、幅度等的选择权。

〔14〕）由于现代行政管理面临的事务的多元性、复杂性和可变性，立法者不可能预见社会生活全部以及行政活动可能发生的所有影响，法律规定也不可能总揽一切情形，因此，法律不及行政活动可能发生的所有影响，法律规定也不可能总揽一切情形，因此，法律不得不授权行政机关不授权行政机关根据具体情况斟酌权衡从而采取适当的措施;

同时，法律对行政活动的规定也不可能详尽无遗，它必须给行政机关留有一定灵活处理的权力，自由裁量权也是发挥行政公务人员主动性和提高行政效率必不可少的条件。

洛克曾说，“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。

”〔15〕不过在这里，洛克将自由裁量权与法看作不相容的东西，英国著名的宪法学家戴雪也曾持此观点。

今天，这种传统的广泛自由裁量权的存在与法律不相容的观念已被否定，取而代之的是“法治所要求的并不是广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使，现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。

”〔16〕法治与人治相对立，它排除权力行使者的专横、武断和凭个人意志行事的方式，但是法治并不排除执法人员的主动精神，法治应允许执法人员发挥创造性、主动性和积极性，根据自己的判断以最佳的方式达到法律目的的实现。

因此，自由裁量权的确定，不仅不与法治相冲突，相反还是法治的要求和补充。

可以说，现代行政主要表现自由裁量行政，绝对的羁束权限行为几乎是不可能的。

国家必须承认自由裁量权的存在与作用，但是自由裁量权又有可能被滥用。

因此，自由裁量权的行使，并不是自由无边、任意而为，它应依法、依权限并依一定裁量规则而行使。

它必须在外部界限上受法律规定的约束，在内部的自由裁量问题上应符合行政合理性原则。

只有如此，才能保证自由裁量权的行使既符合行政合法性原则的要求，又做到适度、合理而不致越权或滥用。

（二）行政合理性原则涵义分析?

　　关于行政合理性原则，人们一般认为：

行政行为的内容要客观、适度，合乎理性（公平正义的法律理性）。

有人对此提出了质疑，认为“无限度地要求行政决定内容要客观、适度、符合理性的观点实际上是对政府过份完美的要求，事实上也是不可能。

”笔者以为，行政合理性原则是一个具有内部网状结构的限制性原则，不能将它仅理解为是对行政行为内容的要求。

由于行政合理性原则产生的基础就是行政自由裁量权，因此，行政合理性原则的基本含义在于行政权必须为正当目的行使，使用最恰当的方式，并与法律的精神、内容和法律的一般原则相一致。

即自由裁量权的行使必须要符合“理”。

在对行政合理性原则的理解上，我们以为主要应把握以下几个方面：

　　一是行政合理性原则与行政合法性原则的关系。

有人认为，行政合理性原则是合法性原则的必要补充人们现在大多认为，行政合理性原则并不是行政合法性原则的必要补充，而是行政法治原则的完善。

〔20〕我们同意后一种观点。

对自由裁量权行使的控制，并不只是行政合法性原则所能解决的，还需要对之进行合理性和公正性以及责任性的控制。

这些子原则共同构成了自由裁量权行使的基本行为准则。

这里应注意的是，行政合法性原则对自由裁量行为的要求往往表现在范围、“面”上，而行政合理性原则是对自由裁量行为的内部限制，是对自由裁量行为的内部具体“质”的要求。

〔21〕行政合法性原则适用于一切行政领域，而行政合理性原则则于自由裁量领域;

行政合法性原则和行政合理性原则都涉及行政行为是否合法的问题，只是二者的程度不同而已：

合法性主要是指是否合乎法律的规定，合理性则主要指在法律规定范围或原则内是否符合法律的目的、原则等，行政合理原则涉及的是更深层次的合法与否的问题。

〔22〕?

　　二是“理”的确定。

行政合理性原则中的“理”，与法律密切相关，我们不能离开法律来对“理”作无限扩大的解释。

这里的“理”不是道德规范，不是脱离法律的“理”，而是法律的目的、精神，法律一般原则、符合事物发展规律的认识观念。

　　三是行政合理性原则适用的范围。

在行政合理性原则适用范围的确定上，人们往往认为行政合理性就是要求行政行为的内容合理。

我们认为这种范围过于狭窄。

不仅行政行为的内容要合理，而且行政行为的其他方面如方法、时间等以及做了同行政行为的主观意图或动机等方面都应合理。

自由裁量权的行使限度也就决定了行政合理性原则要求的范围。

“行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。

”〔23〕可见，行政合理性原则所要求的范围是自由裁量行为的各方面而不能只限于行为的内容上。

在主观方面，不仅要求自由裁量权在客观因素上合理，而且还要求主观动机正当，否则就有可能构成“裁量行为本身内部客观之瑕疵”或“裁量行为内部主观之瑕疵

（三）行政合理性原则的具体要求?

　　在行政合理性原则的具体要求上，人们往往将符合公正的规则作为合理性原则的一项具体要求，〔27〕立法实践中也采取了同样的态度，如《行政诉讼法》第54条关于“行政处罚显失公正的”规定。

我们认为这种概括并不尽妥当（关于行政的公正问题我们将在后文有关行政公正性原则部分阐述，在此，我们不将其作为合理性原则的一项具体要求来看待）。

根据我国长期的实践和理论的总结，行政合理性原则应包括下列各项要求：

　　其一，行政行为应有合法的目的。

任何自由裁量行为的作出，应具有合法的目的。

这一合法的目的，可具体表现在两个方面：

一是行政的目的，即行政必须为民服务，为公益服务;

二是法律的目的，自由裁量行为的作出，不仅要符合法律的一般目的，而且还要符合该法律授权的特定目的。

自由裁量行为是否合理，“一切取决于授权法的真实目的和意思。

”，〔28〕即行政行为必须符合法律的具体目的。

　　其二，行政行为必须具有正当的动机。

行政行为的作出，应出于善良、诚实的动机，行政机关或者行政公务人员不能假以执行法律的名义将其主观意志或者个人的情绪、偏见、同情、反感等施加于公民或者组织。

　　其三，行政行为的作出应考虑相关的因素而不应受无关因素的影响。

所谓相关因素是指与待处理事件有内在联系并可以作为作出决定根据的因素;

所谓不相关因素，是提与事件本身没有内在的联系而不能作为作出决定根据的因素。

〔29〕行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。

　　（四）行政合理性原则的构成?

　　在行政合理性原则的判断标准上，可以借鉴德因关裁量原则理论，将行政合理性原则具体确定为三个子原则：

适当性原则，必要性原则和比例性原则。

〔30〕?

　　其一，适当性原则。

适当性原则是对行政行为的一种目的导向要求，即：

要求在作出决定时，面对多种可能选择的措施而必须择取确实能达到法律目的或行政目的之措施。

换言之，行政行为的作出应符合其法律目的的达成，而不得与目的相离。

如为了追求高效和优良的行政管理，在公务员的选拔上往往采取限制学历的办法，但如果为了实现该目的仅采取限制学历的办法，却并不能促使该行政目的的实现，此种情形即属违反适当性原则。

〔31〕?

　　其二，必要性原则。

所谓必要性原则是指行政行为不超越实现目的的必要程度，也即面对多种可能选择的手段而应尽可能选择影响最轻微的手段。

该原则的基本要求在于使用“最不激烈手段”（在诸多可选择的手段中选择影响其他价值最少的一个手段）或者“最温和手段”。

如对于某违法的企业，行政机关可依法给予罚款、吊销执照或者责令停产停业的处罚，如果只需对企业处以罚款即可达到制裁和防止其违法的效果时，行政机关即不得施以其他大的行政处罚措施。

该原则意在防止行政机关作出决定时“小题大作”，正如一位德国学者弗莱纳（F·

Fleiner）所比喻的一样“不可用大炮打小鸟”，〔32〕也即我国俗语所说“杀鸡焉用牛刀”。

必要性原则一方面要求采取最轻微的手段，另一方面要求只有在最后关键时刻而不得不采取激烈手段（无其他可行及慎重的手段取舍）时方可为之。

　其三，比例性原则（即狭义的比例原则）。

又有人称之为衡量性原则（或平衡原则）。

比例性原则是指行政机关在作出行政行为时，面对多种可能选择的手段，对手段的选择应按目的加以衡量，换言之，任何对行政相对人采取的不利措施所造成的损害应轻于达成目的所获得的利益