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　　第八节1080　保险制度

　　第九节1090　责任制度　

　　1Z301000　建设工程基本法律知识分值分析

第一节1010　建设工程法律体系

　　1.法律部门

　　2.我国法律体系基本框架

　　3.我国法的形式

　　4.法的效力层级

　　5.需要由有关机关裁决适用的特殊情况

　　6.备案和审查

　　7.建设民商事法律关系的特点

　　按其调整的社会关系性质不同，根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称

　　法律部门

　　千万不要以为法律部门指的是法院、检察院等部门

　　1.重要概念

　　【典型例题】根据一定的标准、原则所制定的同类法规规范的总称，称之为（　）。

　　A.法律体系

　　B.法律类别

　　C.部门法律

　　D.法律部门

【答案】D

【解析】法律部门的概念。

参见教材P1。

　　2.我国法律体系基本框架（7大类）

序号

部门

调整关系

包括的主要法律

1

宪法及宪法相关法

规定国家的政治制度、社会制度

宪法、组织法、选举法、自治法、国籍法

2

民法商法

■三类主体间（平等主体）

☆公民间

☆法人间

☆公民与法人间

■两类关系

☆财产关系

☆人身关系

■民法通则

■合同法

■物权法

■侵权责任法

■公司法

■招标投标法

3

行政法

■行政主体与三类主体

☆行政相对人

☆行政法制监督主体

☆行政主体内部

■四种关系

☆行政管理关系

☆行政法制监督关系

☆行政救济关系

☆内部行政关系

■行政处罚法

■行政复议法

■行政许可法

■环境影响评价法

■城市房地产管理法

■城乡规划法

■建筑法

经济法

调整经济关系

■统计法

■土地管理法

■标准化法

■税收征收管理法

■预算法

■审计法

■节约能源法

■政府采购法

■反垄断法

社会法

■劳动关系

■社会保障关系

■社会福利关系

■残疾人保障法

■矿山安全法

■劳动法

■职业病防治法

■安全生产法

■劳动合同法

6

刑法

犯罪和刑罚

7

诉讼与非诉讼程序法

法律流程

■民事诉讼法

■行政诉讼法

■刑事诉讼法

■仲裁法

　　【易混点】

民商法

　　【2013年真题】下列已经颁布的规范性法律文件中，不属于宪法部门法范畴的是（　）。

　　A.《全国人民代表大会组织法》

　　B.《中华人民共和国国际法》

　　C.《中华人民共和国反垄断法》

　　D.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》

【答案】C

【解析】本题考查的是法律体系的基本框架。

选项C，《中华人民共和国反垄断法》属于经济法。

　　【典型例题】招标投标法属于（　）。

　　A.民商法　　B.行政法

　　C.经济法　　D.社会法

【答案】A

【解析】特别注意区分民商法、行政法和经济法三大类。

参见教材P2。

　　【典型例题】以下（　）属于经济法。

　　A.环境影响评价法

　　B.城市房地产管理法

　　C.土地管理法

　　D.标准化法

　　E.建筑法

【答案】CD

【解析】ABE均属于行政法。

　　3.我国法的形式（共七类）

法律形式

名称特征

制订单位

公布形式

宪法

全国人大

法律

XX法民法通则除外

全国人大及常委会

国家主席签署主席令

行政法规

XX条例

国务院

总理签署国务院令

部门规章

XX规定、办法、实施细则

国务院各部委

部门首长签署命令

地方法规

XX地方XX条例

地方人大及常委会

省级由人大主席团发布，其它由地方人大常委会发布公告

地方政府规章

XX地XX规定、办法、实施细则

省级和较大的市级人民政府

省长、市长签署命令

国际条约

XX公约、条约、协议、宪章、盟约

　　【2013年真题】《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所属的法的形式是（　）。

　　A.法律

　　B.行政法规

　　C.部门规章

　　D.地方性法规

【解析】部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。

《工程项目招标范围和规模标准规定》属于部门规章。

参见教材P5。

　　【典型例题】行政法规是以（　）的形式发布。

　　A.国家主席令

　　B.国务院令

　　C.部门首长令

　　D.人大常委会公告　

【答案】B

【解析】行政法规是以国务院令的形式发布。

参见教材P4。

　　宪法至上

　　上位法优于下位法

　　特别法优于一般法

　　新法优于旧法

　　【重点难点】上位法优于下位法

　　宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规和部门规章

　　同级别地方法规＞同级别或下级地方政府规章

　　（同级别人大制定的比政府制订的效力大）

　　上级地方规章＞下级地方规章

　　部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行

　　【2011年真题】《安全生产许可证条例》的直接上位法立法依据是（　）。

　　A.安全生产法

　　B.宪法

　　C.建筑法

　　D.建设工程安全生产管理条例

【解析】《安全生产许可证条例》是行政法规，其上位立法必定是有关安全生产方面的法律。

　　【重点难点】

　　特别法更具有个性和针对性，优先适用特别法

　　新旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法

　　【典型例题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（　）。

　　A.法律的效力一定大于行政法规

　　B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章

　　C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法

　　D.法律的效力，一定大于地方法规的效力

【解析】B注意级别，在同级情况下，地方法规一定大于地方规章，但有可能出现地方法规的级别比地方政府规章的级别低的情况，如较大的市制定的地方法规和省级的政府规章。

参见教材P6。

　　5.需要由有关机关裁决适用的特殊情况

情况

处理方式

法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致

全国人大常务委员会裁决

行政法规之间新旧规定不一致

国务院裁决

地方性法规，规章不一致

区别对待

　　地方性法规与部门规章不一致时的处理

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致（更重视人大、地方）

·

由国务院提出意见

国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规

国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时

由国务院裁决

　　【案例说明】

　　如住建部制订的法规（部门规章）与山西省人大制订的法规（地方性法规）就同一事项规定不一致时，应由国务院提出意见。

如国务院认为应当适用山西省人大的法规的，就适用；

如果国务院认为应当适用住建部的部门规章的，此时应由全国人大常委会裁决。

　　如住建部（部门规章）与山西省人民政府的规定（地方政府规章）就同一事项规定不一致时，直接由国务院裁决。

　　【2011年真题】不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（　）裁决。

　　A.国务院主管部门

　　B.最高人民法院

　　C.国务院

　　D.全国人大常委会

【答案】C

【解析】新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。

同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关即国务院裁决。

　　【典型例题】以下关于法律法规效力的说法中，正确的是（　）。

　　A.新的法律与旧的法律不一致时，一定采用新的法律

　　B.部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，由全国人大常委会裁决

　　C.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，由国务院裁决

　　D.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，很有可能国务院的意见不是最终的裁决。

【答案】D

【解析】A注意法律如是新的一般规定与旧的特别规定不一致时，必须由国务院来裁决，不能直接采用新的。

B应由国务院裁决。

C非裁决，而是由国务院提出意见，因为还有一种可能性最终的裁决权在全国人大常委会。

　　行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案

　　注意宪法和法律不需要备案

　　有关民商事的权利和义务关系

　　是平等主体之间的关系

　　主要是财产关系，人身关系较少

　　主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性

　　【案例分析】教材P8

　　【主要问题】

　　1.审计的性质以及审计结论的效力

　　2.审计结论对合同效力有无影响

　　3.对审计不服行政相对人如何处理　

　　【问题一：

审计的性质】

　　审计机关的性质

　　是代表国家对各级政府及其工作部门的财政收支、国有金融机构和企业事业组织的财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督

　　审计决定的生效日及法律关系

　　审计决定自送达之日起生效，但仅对被审计单位产生法律效力

　　审计是一种行政法律关系

　　【问题二：

审计结论对合同效力有无影响】

　　审计结论与工程决算价款不一致时，不影响合同关系

　　审计结论一般情况下不能作为处理合同纠纷、合同结算的依据

　　只有双方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确，合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据（两类）

　　【问题三：

对审计不服，行政相对人如何处理】

　　必须先进行行政复议，再进行行政诉讼

　　非经复议，不得提起行政诉讼

　　【典型例题】下列关于工程建设审计结论的说法中，错误的是（　）。

　　A.当事人可以约定以审计结论作为合同结算的依据

　　B.审计结论与合同价款不一致并不必须影响合同效力

　　C.审计结论任何时侯都不能作为合同案件的判决依据

　　D.合同约定不明或约定无效时，审计结论可以作为判决依据

【解析】C有两种情况下,审计结论可以作为合同案件判决的依据,一是双方在合同中明确约定以审计结论作为依据,二是合同约定不明确，合同约定无效的情况下没有其它结算的依据时。

参见教材P9。

第二节1020　建设工程法人制度

　　1.法人的概念

　　2.法人的条件

　　3.法人的分类

　　4.法人资格的取得

　　5.法人在建设工程中的地位和作用

　　6.企业法人与项目经理部的法律关系

　　法人以其主要办事机构所在地为住所

　　法人的法定代表人

　　是自然人，可代表法人行使职权

　　法人不是人,是组织,是单位

　　2.法人的条件（四条件）

　　依法成立

　　有必要的财产或经费

　　有自己的名称、组织机构和场所

　　能够独立承担民事责任

　　【2011年真题】法人应当具备的条件有（　）。

　　A.依法成立

　　B.有自己的场所

　　C.有必要的财产或者经费

　　D.有自己的名称、组织机构

　　E.能够独立承担无限民事责任

【答案】ABCD

【解析】法人四条件。

E能够独立承担民事责任，不要求是无限责任。

参见教材P10。

　　4.法人资格的取得（两种情况）

　　【2013年真题】根据《公司法》，公司法人成立日期是（　）之日。

　　A.公司营业执照签发

　　B.申请公司设立

　　C.工商管理机关批准

　　D.组织机构代码证签发

【解析】公司营业执照签发日期为公司成立日期。

　　建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）

分公司没有法人资格,子公司具有法人资格

　　【重点难点】项目经理部的法律关系

　　项目经理与施工单位之间是委托代理关系

　　项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任

　　项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

　　【重点难点】有关项目经理部的典型案例

　　项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担2015年最新一级建造师、二级建造师课件，视频音频讲义，多网校同步更新，需要的请联系qq1154798154.

　　项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部

　　【易错点辩析】

　　【案例分析】教材P12

　　设计院派甲作为设计项目管理班子，但甲既不是合同中约定的设计院授权负责人，也没有设计院的授权委托书，但由于合同中约定的授权负责人基本没有去过项目现场，项目一直由甲实际负责，且设计院曾经认可甲签字付款的情形。

　　施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由申请仲裁，依据是有甲签字确认的增加的工程量。

　　【处理】

　　设计院应当承担付款责任

　　该案例是表见代理

　　甲不具备法人资格，甲的现场项目管理班子也不具备法人资格，所以甲的签字的法律后果应由企业法人承担责任

　　【2010年真题】根据《民法通则》，施工单位的项目经理属于施工单位的（　）。

　　A.委托代理人　　B.法定代理人

　　C.指定代理人　　D.职务代理人

【解析】项目经理部无独立法人资格，项目经理与施工单位之间是一种委托代理关系。

参见教材P11。

　　【典型例题】某施工企业在异地设有项目部，项目部与材料供应商订立了采购合同。

材料交货后货款未支付，供应商应以（　）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。

　　A.施工企业

　　B.项目部

　　C.该项目的建设单位

　　D.该项目的监理单位

【答案】A　

【解析】法人的分支机构虽然可以作为合同的主体，但不具备法人资格，不能独立的承担义务，法律上的权利义务必须由其母公司承担，所以该题中法律责任应由施工企业而非项目部来承担。

第三节1030　建设工程代理制度

　　1.代理的概念

　　2.代理的法律特征

　　3.代理的种类

　　4.建设工程代理行为的设立

　　5.代理行为的终止

　　6.建设工程代理法律关系（2014年真题）

　　7.转代理与复代理

　　8.无权代理

　　9.表见代理

　　10.特殊情况代理的责任承担

　　概念

　　指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的民事法律制度。

　　三方当事人

　　被代理人

　　代理人

　　代理关系所涉及的第三人

【典型案例】

招标代理机构代理建设单位施工招标

销售代理公司代理开发商卖房子

　　【2013年真题】根据《民法通则》，关于代理的说法，正确的是（　）。

　　A.代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担

　　B.代理人可以超越代理权实施代理行为

　　C.被代理人对代理人的一切行为承担民事责任

　　D.代理指代理人以自己的名义实施民事法律行为

【解析】本题考查的是代理的法律特征和主要种类。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

参见教材P13。

　　3.代理的种类（三种）

　　【2012年真题】下列代理行为中，不属于委托代理的是（　）。

　　A.招标代理　　　　　　B.采购代理

　　C.诉讼代理　　　　　　D.指定代理

【解析】指定代理、法定代理，是和委托代理平行的代理方式。

　　【2012年真题】根据代理权获得的方式不同，代理可分为（　）。

　　A.指定代理　　　　　　B.隐名代理

　　C.委托代理　　　　　　D.居间代理

　　E.法定代理

【答案】ACE

代理主要包括委托代理、法定代理和指定代理。

　　【典型例题】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（　）。

　　A.建设单位授权工程招标机构为其办理招标事宜

　　B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标

　　C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务

　　D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理

　　E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底

【答案】ACDE

【解析】企业的法定代表人，依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权，不是委托代理。

　　4.1不得委托代理的活动

　　4.2可以被委托为诉讼代理人的人员（2014年新增内容）

　　4.3招标代理机构的资质条件

　　4.4委托代理的责任

　　4.5连带责任的特点（补充）

　　依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理

　　建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）

　　4.2可以被委托为诉讼代理人的人员

　　律师、基层法律服务工作者

　　当事人的近亲属或者工作人员

　　当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民

　　4.3招标代理机构的资质条件（三条件）

　　有营业场所和资金（有钱）

　　有专业技术力量（有技术）

　　有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才）

招标资质认定级别很高,是国务院或省级建设行政主管部门

　　民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面形式

　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

　　4.5【知识扩充】连带责任（债务）的特点

　　连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务

　　债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务

　　连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束

　　履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿

　　【典型例题】甲、乙、丙三人向丁借债，约定为连带之债，借款后甲乙各使用了25%，丙使用了50%，则以下哪些说法正确（　）。

　　A.丁可以要求甲一人偿还所有的债务

　　B.甲最多只应该偿还25%的债务，其余部分与其无关

　　C.丁有权要求丙偿还80%的债务

　　D.如果乙一人偿还了所有的债务，则乙可以向其他人索要替对方支付的部分

　　E.丁只能向借款份额最多的丙索偿债务

【答案】ACD

【解析】连带之债的特点。

委托代理行为终止条件

法定代理或指定代理终止条件

　　■代理期满或完成

　　■取消代理关系

　　■代理人死亡

　　■代理人丧失民事行为能力

　　■一方或两方的机构终止

　　■被代理人恢复民事行为能力

　　■被代理人或代理人死亡

　　■指定代理的单位取消指定

　　■被代理人与代理人之间的监护关系消灭

　　【难点辨析与案例】

被代理人死亡不终止委托代理，但可以终止法定代理或指定代理

甲某委托乙某为其买汽车。

乙某已买车，但甲某突然死亡，此时甲某的家人不能否认代理关系，应接受汽车，支付价款（可用甲某的遗产来支付）

　　【典型例题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（　）。

　　A.被代理人的法人终止

　　B.被代理人取得民事行为能力

　　C.被代理人取消委托　　

　　D.代理事项完成

　　E.代理期限届满

【解析】B是法定或指定代理关系终止的条件。

参见教材P15。

　　6.建设工程法律关系（两个法律关系）

　　代理人与被代理人之间的委托关系

　　被代理人与第三人的合同关系

建设单位委托招标代理机构招标，确定某施工单位为中标人，并签订合同

建设单位与招标代理机构之间是委托关系

建设单位与施工单位之间是施工合同关系

　　转代理

　　转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人

　　如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外2015年最新一级建造师、二级建造师课件，视频音频讲义，多网校同步更新，需要的请联系qq1154798154.

　　复代理

　　代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理

　　【案