霸王条款点评文档格式.docx

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条款二字说明，不平等的是条款而不是整个合同。

认定霸王条款应当从以下几个方面考虑：

（一）霸王条款必然是格式条款。

所谓格式条款，是指提供方为重复使用而预先制定，并在订立合同时不预消者商良的协议条款。

“重复使用、预先制定、不预商良”是判断格式条款的三个要件。

其中，“不预商良”是格式条款最本质的特征。

经过商良的条款就不是格式条款；

（二）霸王条款是不公平的格式条款。

不公平有两层意思：

一是经营者剥夺了消费者公平协商的权利，消费者只有接受或不接受的权利，而没有商良的权利。

而经营者和消费者在经济实力、信息获得等方面处于不对等状态，消费者处于弱势地位，既便是书面上公平对等的条款往往会造成事实上的不平等；

（三）霸王条款是已经履行了的不公平格式条款。

经营者以不公平的格式条款向不特定对象提出要约，但在没有对方承诺之前，不能认定是霸王条款；

只要消费者对经营者以店堂告示、通知、声明等形式的要约愿意接受并履行，即使是不公平的，但只要消费者有选择余地的情况下，也不能认为是霸王条款；

只有在消费者对该不平等格式条款提出质疑，但又没有选择余地而只能与之订立合同的情况下，才能认定该条款是霸王条款。

四、常见霸王条款点评

（一）公用（独占）企业格式合同条款中的霸王条款

电信、保险和银行基本上都是公用企业，这些企业的特点是具有独占性和垄断性。

又因为此类企业是从计划经济过渡而来，还或多或少存在着疆化的计划经济的观念和思维。

这种独占性、垄断性和疆化的、计划经济的观念、思维，以及企业追求利润最大化的利益驱动力，在这些企业制定的格式合同条款中必然会反映出来，从而形成霸王条款。

归纳起来主要有：

1、免除或减轻经营者的违约责任——〈保险合同〉第七条第二、三款、电信的〈停机保号合同〉第一条第六款和第五条、〈固定电话新装合同〉、〈0元赠机合同〉、《小灵通真情回报合同》和〈小灵通入网合同〉第三条（最典型）等。

上述合同规定：

经营者违约的，无论什么原因和造成什么后果，均不承担违约责任或承担轻微违约责任，而消费者则要承担很重的违约责任，造成合同权利义务的严重不公平，成为显失公正的合同，严重损害消费权益，从而形成霸王条款；

2、强制收费或乱收费——电信合同中：

①凡涉及期限、期间的，如装机和拆机、停机和复话等，不满月的全部按月收费，不满半月的按半月收费；

合同的该款规定全部有利于经营者而不利于消费者，对消费者是不公平的。

总起来计算，大约50%的消费者被经营者多收了一个月的月租费，这一数额是巨大的；

②强制收取预存话费。

预存话费应当是自愿的，当预存话费为零时，经营者不能以停机的方式强制收取。

保险合同第七条第2款等。

3、强制交易，限制竞争，剥夺消费者的自由选择权——平安公司《个人住院费保险合同》第九条第2款、《个人住院安心保险合同》第九条第2款和中国电信《0元赠机合同》第一条第3项关于每月5元包100条短信的规定等。

公用企业合同中类似上述条款的规定还有很多。

这类条款违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，构成强制交易和限制竞争行为，同时，剥夺了消费者的自由选择权和自由交易权，是典型的霸王条款和不正当竞争行为。

4、扩大经营者权利，免除经营者义务，剥夺消费者权利——保险合同第六条第3款、第七条第2、3款、〈移动电话入网合同〉第五条第2项、《固定电话新装合同》、〈小灵通真情回报合同〉、〈小灵通入网合同〉、〈0元赠机合同〉第三条等等。

上述条款只所以是霸王条款的原因是：

①免除或减轻了经营者承担违约责任的义务；

②扩大了经营者单方面调整保险费、电话资费的权利和消费者在一个电信公司登记两部电话的，一部欠费，全部停机等。

通话和支付保费、电话资费是消费者最主要的合同权利和义务，因此，单方面停机和调整费用，本质上就是由经营者单方面决定限制消费者的主要合同权利和扩大消费者的主要合同义务，从而扩大了经营者的权利，免除了经营者的义务，这不仅是霸道行为，更是违法行为；

③免除经营者在消费者欠费停机期间的义务-停止服务，但扩大了其权利-继续收取月租费。

限制了消费者的权利-停止通话，但扩大了其义务，即在不能享受通话权利的情况下依然要缴纳月租费。

△欠费停机的本质，是因电信公司停止服务而使合同进入中止状态——经营者停止履行提供服务的义务和停止享受收费权利，消费者停止享受通话权利和停止履行交费义务。

但目前的事实是：

在霸王条款约束下，经营者虽然停止履行义务，但因收取月租费而继续享有权利，消费者虽停止享受通话权利，但因交付月租费而在继续履行义务。

④月租费本身是无源之水。

因为电话机是消费自购的，线路和频道消费者在停机期间没有使用，即使正常使用期间，话费本质上就是电信公司的线路、频道和其他费用的对价，租赁一说不存在。

5、利用模糊概念设置合同陷井。

电信合同中关于调整资费条款的“报备”-凡国家（包括有关部门）批准的，如果调整不妥，责任不在经营者，消费者应当履行缴纳义务。

但由经营者向有关部门“报备”的调整项目应当是无效的。

凡是未与消费者协商，即未经听证的，无论经营者向任何部门“报备”都应当是无效的，因为“报备”仅是一种知会行为，而不是批准行为。

保险公司〈个人住院安心保险合同〉第九第二款关于“对超过15天的住院天数部分给付住院医疗保险金”中的“部分”二字。

容易引起岐义，导致合同纠纷。

即是指超过15天的全部天数，还是超过天数的部分？

但无论怎么理解，都对保险人有利而对被保险人不利。

6、保险人不负责精神损害赔偿—第三者责任险格式条款。

人身包括肉体和精神两个基本方面，这是个不需要特别加以证明的常识问题。

既然如此，人身损害赔偿理所当然包括肉体和精神两个方面。

我国正在建设小康、法制、和谐社会，人民的需求已从简单的维护基本生存逐步过渡到提高生活质量和注重精神生活的水平上，法律将人的身体权利和精神权利同等加以保护，不仅变得尤为重要，而且已成人们的迫切追求。

因此，应当撤销保险合同中“保险人不负责精神损害赔偿”的霸王条款，让公民身体权利的两个方面都能得到法律的保护，以弦扬尊重和保护人权的基本宪法精神。

7、违约责任不对等（居间合同第六条）

（1）只有委托人的违约责任，没有约定居间人的违约责任；

（2）剥夺了委托人的选择权。

①居间合同不是委托合同，居间人也不是委托人。

居间是一种订约中介行为，居间人是订约中介人，不是委托人购房事项的代理人，所以，不能剥夺委托人在居间人居间中介的同时，自己选择交易对象的机会和权利；

②委托人不能与居间人中介的相对人私自订立合同，私自订约的，视为居间活动成立，委托人应当履行居间合同规定的义务，但不能视为违约。

委托人在委托居间人居间中介的同时，可与和居间人没有中介关系的其他任何相对人订约；

（3）居间合同第一条中的“各项事务”和第六条中的“居间人客户”是利用文字设置的合同陷井，对大多数委托人来说，是很难明白其中风险的。

8、新时尚旅游合同

（1）减轻经营者义务，限制消费者权利——第一条第三项。

无论什么原因造成旅游未成行，经营者均不承担违约责任，本质上是免除了经营者承担违约责任的义务，限制了消费者请求违约补偿的权利。

只有不可抗力造成“旅游未成行”的，经营者才可免责；

（2）强制收费或称乱收费——第四条第二项。

根据《合同法》第63条的规定，受服务人交付费用时，凡执行国家指导价的，国家未调价时，应当根据约定支付价款，交付后调价的，服务人无权要求受服务人按调整后的价格补交。

否则，就是强制收费或乱收费；

（3）免除经营者责任，扩大消费者义务——第四条第四项、第五条第三款和第七条第六项。

①第四条第四项对经营者的免责规定，将第五条第三款经营承担违约责任的规定抵销了；

②第五条第四项、第七条第六项是专门为经营者设立的减轻或免除责任的条款；

③第五条第一、二项则专门规定了消费者的违约责任。

9、摄影预约单

（1）剥夺消费者权利，扩大经营者权利，减轻经营者义务。

如顾客须知第1、2、3、6条；

（2）强制交易和合同欺诈。

拍摄和冲洗照片的数量应当以合同为准，超出部分只能是经营者自愿所为，经营者自愿多拍摄和冲洗的部分的所有权依然属于消费者，经营者无权保存，应当无偿返还消费者。

当经营者强制不返还，而任何消费者又不愿意自己的照片流失在外时，只有追加费用才能得到该部分照片。

经营者由此构成强制交易和合同欺诈行为。

10、公用服务部门收取“暂停费”违规

部分公用企事业单位如有线电视、电信、供暖等，在消费者要求暂停服务时，收取一定数额的暂停费，如电信的停机保号费和座机停机期间的月租费、有线电视暂停服务的“暂停费”和“开通费”等。

根据法律法规规定，公用企业收费须经听证程序，有些法规明确规定不得收取暂停费等。

[案例]停机保号费败诉案

07年1月，福建省莆田市消费者戴元龙、叶榕霞夫妇办理了固定电话停机保号3个月，被收取15元停机保号费。

消费者认为网通收费无据便提起诉讼，要求退还。

该市城厢区法院审理认为：

电信网码号资源是指由文字、符号组成的用于实现电信功能的用户编号和网络编号。

信息产业部、发改委等部门颁发的《电信网码号资源占用费征收管理暂行办法》规定：

“码号资源占用费由占有、使用码号资源的电信经营者承担，电信业务经营者不得向用户收取码号资源占用费。

”上述两部委的另一份通知中也规定：

“停机保号费的适用对象是所在电信业务经营者。

”法院据此判决：

被告收取15元停机保号费的行为于法无据，侵犯了原告的合法权益，应予返还。

五、如何治理霸王条款

一是重在提高消费者的维权意识和维权水平；

二是努力营造健康良好的消费环境（如对霸王条款的点评、媒体对点评情况的大力报道、相关机关和组织的适当干预等）；

三是通过立法适当增加对霸王条款的法律规制；

▲只所以没有提到行政查处是因为：

霸王条款及其由此引起的争议是民事行为和民事纠纷。

在目前的法律规定面前，霸王条款违反的是平等、自愿、公平等法律原则精神，没有违反任何一个法律条文。

法院可以依据法律原则精神裁判，但行政机关只能依据法律条文实施查处行为，而不能依据法律原则和精神实施查处行为。

▲知情权纠纷的举证责任：

对知情权侵权纠纷的举证责任，不能混同于一般的侵权纠纷。

一般侵权纠纷适用“谁主张，谁举证”的原则是正常的，但知情权的内容属于有义务提供信息的一方应该主动履行的行为，享有知情权的一方属于被动获得信息者。

当经营者不履行“提供信息”的义务时，不仅消费者的知情权被侵害，也必然导致其无法举证——举证不能。

对此应当根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任和承担”的规定执行。

▲关于最终解释权

每当节日来临，各种“优惠、打折”活动花样层出不穷，在推销这些活动的广告或海报中，最后一条往往是“本次活动的最终解释权归商家所有”的提示。

《消法》第24条规定：

“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定”。

因此，①当商家的解释符合诚实信用原则，并与消费者的通常理解相一致时便有法律效力；

②当商家的解释故意隐瞒事实，给消费者造成重大误解时，就不具有法律效力；

③当商家与消费者与“最终解释权”发生纠纷时，执法机关应当做出有利于消费者的解释。

▲其他不平等格式合同条款

1、奖品、赠品不是无偿赠与，质量责任不得免除

此类格式条款有：

①有奖销售，奖品无偿赠送，质量问题概不负责；

②买一赠一，赠品一实行“三包”；

2、特价、打折商品不标明瑕疵的，商家要承担质量责任

①特价（降价、减价、诚价）商品，概不退换；

②打折商品概不“三包”；

3、特殊商品不特殊，消费者有权要求“三包”

①药品是特殊商品，一经售出，概不退换；

②珠宝、金银饰品、玉器商品不退换，不维修；

4、儿童游乐安全保障责任，商家不能回避，免责声明违法无效

此类条款有：

儿童在此游玩，发生事故本店拒不负责。

▲霸王合同新动向（2005年11月16日）：

模糊提示、单方解释和限制消费者非主要权利：

1、模糊提示：

诱使消费者盲目消费。

某商场看似善意地提醒称：

“折价商品存在瑕疵，商场不承担‘三包’责任”。

但含有这些文字的印章加盖在发票上，消费者只有掏钱结帐后，才能知道商品无法享受“三包”服务。

格式合同关键在于经营者应当依法对其“不公平”的条款予以提示和说明，现在经营者在提示说明的方式、时间上打擦边球，糊弄消费者；

2、单方解释：

专业术语难倒消费者。

格式合同常常涉及技术含量较高的专业术语，而消费者普遍缺乏相关专业知识。

因此，有些经营者在格式条款中大量运用专业术语，但不做清楚明了的解释和说明，一旦发生纠纷，经营就单方做出有利于自己的解释；

3、避重就轻，限制消费者非主要权利。

如在电影票背面注明“观众不得自带非本院出售的饮品食物进入本院”。

买票看电影与带什么饮品食物是互不相关的两件事，上述做法属于“电影院单方面附加了与购票合同无关的不合理限制条件”。

通过格式条款对消费者的非主要权利进行限制，同样不公平。

△公用企业的“霸道行为”

一、表现：

供水、供电、供气公司强制用户：

①购买或者更换计量表和远程量表、IC卡；

②分摊户外管线、阀门开关等各种设施的费用；

③甚至让用户承担马路开挖费用等。

否则，停止供应。

这是典型的“霸王条款”和霸道行为。

二、点评：

（一）供电（水、气）企业、供应商品、供应合同的属性：

①企业属性。

公益服务行业。

是具有行政垄断地位的营利企业；

②供应商品：

电、水、气等商品是特殊商品，也是垄断商品，更是与社会生产生活息息相关的商品；

③供应合同：

供电（水、气）合同是特殊买卖合同，也称持续供应合同。

供应商品的一方称供应人，受供商品的一方称供受人，合同标的称供应物。

企业的垄断地位、商品的特殊性和消费者对该商品的必需性，为合同的“霸王条款”提供了先天的、足够的条件和保障。

因此，要彻底改变这一局面，只能寄希望于打破垄断！

（二）目前法律法规关于供应设施产权及维护费用的规定

目前，法律法规没有明确规定。

《合同法》第178条将持续供应合同的履行地点，规定为产权分界处，但没有规定什么地方是产权分界处。

根据该法第177条规定：

持续供应合同的内容中，应当有设施维护责任的约定。

可见，供应设施的产权和维护责任应当在供应合同中约定。

明确了产权，自然就明确了维护责任。

（三）供应合同应当如何约定产权

1、任何合同内容的约定都应当遵循几个基本原则：

①合法合理；

②便于合同的履行，便于实现合同目的；

③不损害国家、社会和他人利益。

首先，既然法律法规没有明确规定，那么，合同约定首先就要合理；

其次，合同约定要有利于合同的履行和实现合同目的；

第三，合同的约定要不损害国家、社会和他人利益。

据此，产权归供应企业所有，维护责任由供应企业承担，既不损害国家、社会和他人利益，又有利于合同履行和实现合同目的，显然，这样的约定就是最合理的。

2、供应企业有技术、有能力承担，而消费者无技术，因而也没有能力承担。

电、水、气等供应物只所以是特殊商品，一个重要原因是既能造福于人，但保管、运输和使用不当又会成为人类的灾难。

因此，其保管运输设施的管理、维护不仅需要责任，更需要技术。

而消费者没有这方面的技术。

所以，其管理、维护的责任和义务理所当然应当由供应人承担，自然其产权也应当属于供应人所有；

3、供应设施是供应企业营业和营利的前提和保证。

户外管线、阀门开关、各种量表等设施，是供应人保管、运输商品、提供服务的必需条件，是其营业营利的基础和保障。

没有这些设施，其商品就不能送达，或者送达了，但不能为消费者所使用。

消费者不能使用供应物，供应合同就中止了，供应企业的营利也就中止了。

可见，这些设施的服务对象首先是供应企业，其次才是消费者。

因此，设施产权归企业所有，维护、更换的权力、费用由企业所享有和承担是正当的。

“霸王条款”:

伴随中国人一生

2011年03月15日

“从摇篮到坟墓”都有霸王条款；

本报调查显示，所有受访者都曾遭遇霸王条款

　　又到3·

15，消费者的投诉再达高峰。

霸王条款是消费者最无可奈何的投诉项目之一。

市消协指出，遇到“霸王条款”，消费者群体经常是只能自认倒霉，花了冤枉钱还受窝囊气。

　　本报特别挑选了一些常见的霸王条款、较多见的霸王条款案例，以虚拟人物、案例、盘点、座谈的形式展现出来，以为提醒。

　　上月13日，距离去年11月13日国家工商总局施行《合同违法行为监督处理办法》正好3个月，也是北京市工商局给予商家3个月期限自查纠正“霸王”格式条款结束的时间。

一场对“霸王条款”的全面摸底调查正在进行中。

　　有人可能会疑惑：

“商家很少与我们签合同，哪里能看出是"

霸王条款"

”？

事实上，我们的日常生活中，利用它来免除自身责任、加重消费者责任、排除消费者权利的行为时时发生。

当你在自己正使用的美容卡、健身卡、消费卡上看到“本店拥有最终解释权”，购物时瞧见店堂里挂着“打折商品、珠宝首饰概不退换”，和朋友外出用餐时餐馆里过目不忘的“禁止自带酒水”时，其实这不经意间，你就已经是“霸王条款”的“受害者”了。

　　“霸王条款”时而明目张胆、“霸气”十足，时而又玩起“隐身术”、“变脸术”，纷繁复杂、难以名状，我们试图通过本文的一位虚拟人物龚苹，谐音“公平”，用她从毕业到现在12年的经历唤起人们提防那些隐藏在身边的“霸王条款”，也许连你也都会感到惊讶：

“我们这辈子究竟会遇到多少"

啊？

！

”

　　1、初入社会租房“中招”

　　“中介称，房屋内家具完好，租住期间如有损坏，押金不退，照价赔偿”

　　34岁的龚苹已是一个7岁儿子的母亲，来自河北保定的她12年前大学中文系毕业后，与男朋友一起留京。

为了北京户口，她留在一所中学教语文，一年后，因为受不了循规蹈矩的生活，她辞了职，进了一家当时还是新兴行业的大型公关公司做策划。

　　由于一时买不起房，两人打算在东四环附近租一套一居室。

“该约定的我们都写在合同啦，签个字吧”，通过中介选了房子，龚苹还没来得及仔细扫一眼内容就在中介的催促中签字，交了800元押金。

　　回忆起这多年前的租房遭遇，龚苹依然很谨慎：

“你要是租房，合同一定要详细看了再落笔，否则隐患无穷”。

3个月后的一天晚上，龚苹刚打算洗澡，打开热水阀门，燃气热水器“砰”的一声着火烧毁了，墙面、灶台也受到牵连。

龚苹赶紧打119让消防灭火，经查是燃气热水器老化引发。

中介来后安慰龚苹，说“没事，房东换个新热水器就行”。

　　半年后龚苹退房时，中介说热水器在居住期坏了，按合同约定800元押金不能退。

龚苹翻开合同看到里面确有一条：

“房屋内家具完好，租住期间如有损坏，押金不退，照价赔偿”。

中介又说地板有开裂，桌角有缺损，没有太多经验的两人吓得不敢再让他找了，只得忍气吞声不要那800元了。

　　2、买房遇霸王不得不“忍”

　　“购房者不按时缴房款要支付的违约金，与开发商延期交房时的违约金，一个10%，一个仅为0.1%”

　　龚苹和男友计划先买房再结婚，2001年，北京的房价还没有高得离谱，两人看好广渠门附近一套90平米的期房。

　　有了租房吃亏的遭遇，龚苹找了学法律的朋友一起去售楼处。

开发商的工作人员拿出长达3页的密密麻麻的合同。

朋友一下子挑出8处不公平的地方。

比如，购房者不按时缴房款要支付的违约金，与开发商延期交房时的违约金，一个10%，一个仅为0.1%，比例悬殊。

龚苹回家思量再三，还是签了。

　　接下来到银行办房贷同样不省心。

银行聘请律师，却规定律师费由消费者承担。

2001年办房贷的龚苹终于在2007年1月的时候听到了一个好消息北京市消协、市银行业协会和市律协联合把存在了8年的银行转嫁房贷律师费的现象叫停了！

只是对她来说，来得晚了点。

　　收房时，物业公司要求物业费和水电费一起收，不按时缴费，物业有权停水、停电，公用地方的使用权归物业公司所有。

业主们达成的拒缴费同盟，但一个月后悄然瓦解，有人悄悄把合同签了，最后龚苹也只好选择默认接受。

　　在龚苹买房的4年后，一系列由政府制定的统一合同示范文本才陆续出来。

　　3、拍婚纱照买下自己的底片

　　“影楼规定，未选中的影像作品及底片、样本归公司所有，如有需要，可另行付费，每张底片30元”

　　买房梦想实现，龚苹开始谈婚论嫁。

小资而浪漫的她执意要拍一套漂亮的婚纱照，和影楼约定拍30张制作入册。

　　拍照那天，幸福的龚苹状态好极了，摄影师一口气拍了60多张照片，龚苹提出要么保留多余照片的底片，要么当即删除，这时影楼人员说话了，按本店规定，“未选中的影像作品及底片、样本归公司所有，如有需要，可另行付费，每张底片30元”。

　　还沉浸在欣赏婚纱照美感的龚苹有点蒙，“这是我的照片，为什么不给我也不能删除？

”但影楼坚称“这是行规”。

龚苹只得多掏900元，买下了这些“昂贵”的底片。

　　婚礼当天，龚苹的化妆师让她挑选是不是用收费的化妆品，说收费的化妆品效果好，可以撑一天，免费的可能在婚礼中“掉色”，“用收费的”，龚苹想也没想就决定了，但至今都觉得很愤怒。

　　4、生子不能自带物品

　　“医院规定，婴儿不用自带的用品”

　　转眼到了2003年底，龚苹在公司已是一个小部门的主任，事业刚有起色的她也到了生宝宝的黄金时期，可是公司在员工守则和劳动合同里规定“女职工如果计划怀孕，必须先经公司批准，否则不享受相关福利待遇”。

　　虽然对这个明显限制女性生育权的规定，女员工们都颇有异议，但公司照样执行不误。

龚苹盘算了一下，公司有好几个女员工都有怀孕的打算，自己又不想放弃现在的职位和福利，而要排队还不知什么时候能轮到。

于是她备下一份厚礼，和老公专程拜访了公司某位领导，造人计划才得以批准。

　　龚苹说，她所在公司还算是“人道”的，自己一位女友在另一家企业，人家直接就明示“女员工3年内不得生育”。

　　怀孕一切顺利，龚苹熬过了9个多月，如期被推进了医院产房。

此前她曾问过医生需要准备哪些用品，结果对方告知“带上钱和证件，