商标权的限制研究Word格式.docx

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狭义的商标权的限制仅指商业性行为，即在不损害商标权人的利益、消费者利益以及社会公共利益的前提下，他人不经商标权人许可而在生产经营活动中正当而善意地使用商标权人的商标。

商标权的限制意味着商标权不是没有限制的权利，其权利人不能在所有的情况下垄断对商标的使用。

只要不会导致与商标权人商品之间的特定联系，他人完全可以在不相关的产品上使用。

在作为公有领域的语言层面上，商标也不能排除作为语言意义上的使用。

而且，当商标被作为描述性的含义而不是作为区别性的符号使用时，商标本身也被准许用于相同或者类似的商品或服务。

原则上，只要不存在混淆的可能性，使用相同或近似商标标识都是允许的。

从近年来一些国家商标法和地区性商标条约的规定以及一些商标司法判例来看，商标权限制问题越来越受到重视。

例如，我国2002年8月修订的《商标法实施条例》即增设了商标权限制方面的内容。

根据该条例第48条之规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

该条规定建立了商标权的合理使用制度，在商标权限制立法方面具有深远的意义。

此外，还如意大利《商标法》第1条之二、德国《商标法》第23条、日本《商标法》第26条等也有类似规定。

（二）商标权限制的正当性

商标权限制的正当性可以从以下几方面加以理解。

1．均衡利益：

商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间的利益的合理分配

当商标权人的利益与社会公众的利益发生冲突时，除了保障商标权人的合法利益外，社会公众的利益也必须得到保障。

在商标法涉及的利益主体中，商标权人的利益和其他利益主体既存在一致的方面，也存在相互冲突和矛盾的方面。

前者表现为保护商标权是保护消费者利益和维护公平的市场竞争秩序的必要保障，后者表现为当商标权的行使超越正当界限时会侵害他人的利益——商标权只限于将标识作为商标、作为区别商品或服务来源意义上使用的情况。

对商标权进行限制既是商标权正当行使的保障，也是解决商标权人与社会公众间的利益冲突的保障。

2．商标法正义价值探寻：

公平、合理分享社会财富的手段

公平与正义是法律的重要价值。

在私法领域对公平原则的理解通常包括以下内容：

主体间公平相待，应本着互利有偿、经济利益合理照顾的原则进行交换，在法定的范围内应兼顾不同当事人之间的利益，财产责任合理分担，当权利人的财产受到损害时应得到同等的价值补偿等。

[②]就商标法而言，同样存在着公平与正义的价值目标，这些目标需要通过微观层面的制度设计来实现。

例如，在实行商标注册制度的大部分国家，商标在先使用人的利益也存在着如何适当保障的问题。

在完全不顾及在先使用人正当权益的条件下，对“抢先”注册已经在市场上使用一定年限并获得了相当市场声誉的在先商标的不正当竞争行为将无力制止。

我国前些年商标抢注现象屡见不鲜的一个重要原因就是在制度设计上没有充分考虑在先使用人的利益。

如有人将他人未注册的知名商标注册后反过来禁止在先使用人使用。

还如，由于历史等原因，在我国以地名做商标的现象也很多，但地名本身是一种公共资源，地名作为注册商标受保护仅限于在商标意义上使用。

如果在标识产地的含义上使用，则不应受商标权的限制。

以“金华火腿”而论，金华其他火腿生产商也可以在产地上标注为“金华”。

3．实现商标法的公共利益：

防止商标权人滥用权利

商标权和其他知识产权一样作为一种相对的权利，受到民法的基本原则之一——权利不得滥用原则的约束。

权利不得滥用原则也要求权利行使应符合公共利益的需要，不得超出权利设定的正当目的。

如所讨论的，商标法本身也具有重要的公共利益目标。

在他人对商标权人的商标进行非商标意义上的使用时，商标权人即无权干预。

当他人行使自己的权利没有损害商标权人的利益、没有妨害商标权人行使自己的权利时，商标权人不得滥用其权利而禁止他人的合法行为。

这也是防止商标权侵入公共领域所必须的。

商标权限制与商标权保护范围具有对应关系，商标权保护范围限于禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上，但不能禁止非商标意义上的使用。

换言之，行使商标权的要义在于维护商标的识别作用，并在此基础之上实现保护消费者利益和维护公平竞争市场秩序的目的。

当超过此范围而构成商标权的滥用行为时，应当予以禁止。

[③]

总的来说，商标权限制的正当性的基础是利益平衡。

正如实务界人士指出的，“在权利衡平基础上划定的民事权利，特别是知识产权权利在划定时应有所限制，避免使社会公众的利益遭受损害。

我们在强调对商标保护的同时，也应注意不能超越合理的权利范围，商标权利限制也因此而产生。

”[④]

通常认为，商标权的限制主要包含商标权的合理使用、先使用权人的使用、非商业性使用、权利穷竭等内容。

以下将分别加以论述。

二、商标权合理使用

（一）商标权合理使用的概念与立法例

商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。

商标合理使用越来越被各国和地区所认识并反映在有关立法中。

例如，日本1991年修改《商标法》时规定了以下限制：

（1）他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名；

（2）他人以正常方式表示该商品或服务或类似商品、服务的普通名称、产地、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价格等；

（3）他人以正常方式对商品或服务所作的说明，只要上述情况下的使用是善意的和正当的。

我国台湾“商标法”第23条规定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名称或其商品之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品本身之说明，附记一商品上，非作为商标作用者，不受他人商标专用权之效力所拘束。

事实上，从上个世纪90年代开始，一些涉及商标的地区或全球性国际性公约对商标权合理使用给予了肯定。

例如，《欧共体商标条例》第6条规定，商标所有人无权制止第三方在商业中使用自己的名称或者地址，有关品种、质量、数量、价格、原产地等特点的标志，只要上述使用符合工商业实务中的诚实惯例。

美国《兰哈姆法》第33条b第2项规定，将并非作为商标，而是有关当事人自己的个人名称的使用，或对与该当事人的产品或者服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用。

国家工商行政管理局发布的《关于商标执法中若干问题的意见》指出，善意地使用自己的名称或者地址，或者善意地说明商品或者服务的性质或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价格及其日期的行为不属于商标侵权行为。

我国《商标法实施条例》的上述规定实际上是对这一行政执法意见的肯定。

（二）商标权合理使用的类型

商标权合理使用对于实现商标法竞争性利益平衡具有重要意义。

有学者指出，在司法实践中，法院应在减少混淆的可能性与允许公平利用之间实现精巧的平衡。

然而，这不意味着建立在竞争本身基础之上的平衡。

直接竞争者有时需要提及竞争者的商标。

如比较广告、说明性质的使用都是公平竞争、促进消费者利益与言论自由所必须的。

[⑤]商标权合理使用具体体现为以下几方面。

1．叙述性合理使用

合理使用广泛适用于对商标的叙述性使用特别是对叙述性商标的使用。

叙述性合理使用保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利。

正如美国法官藿姆斯所言：

“商标权只是在于阻止他人将其商品当成权利人的商品出售，如果商标使用只是为告知真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要对此加以禁止。

”[⑥]具体体现在为提供商品或服务的基本信息而善意地使用商品通用名称或自己的名称、地址、原产地等，不构成侵犯他人商标权。

从司法实践的角度看，商标权的叙述性合理使用已受到重视。

如在美国PlayboyEnterprisesInc.v.Wells案件中，法官即表达了商标合理使用的观念：

“商标所有人不能阻止他人对其产品特征的正确描述，从而不能把将商标用于一般性描述的权利视为其独占。

”[⑦]在CDSolutions,Inc.v.Tooke案[⑧]中，作为CD生产商和“CDS”注册商标的原告请求法院判决宣告其域名“”没有侵犯提供桌面出版与印刷服务的被告的商标权。

法院支持了原告的请求，理由是“CDS”是“Compactdiscd”的简称，被告无权将其商标权延伸到原告在其域名中对自己产品的一般描述性的使用。

在1996年美国纽约州南部地区法院审理的一件商标侵权案中，法院认为被告的行为是否构成对原告商标淡化方面的侵害不需要考虑商品或服务之间是否存在竞争关系，也不需要考虑消费者是否存在混淆的可能性，关键是看被告能否享有“世界上是最好的”这一短语的专有权。

考虑到原告的商标只是一个很普通的叙述性词汇，而不是一个独立的具有识别性的词汇，法院驳回了原告的诉讼请求。

[⑨]

2．指示性合理使用

指示性合理使用是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。

指示性合理使用在国外商标司法实践中也不时可以看到。

例如，欧共体法院审理的BMW公司起诉Deenik商标侵权案即有代表性。

在该案中，被告是主要经营BMW二手车并从事该种汽车修理和维护的汽车修理主。

被告在不属于BMW的特约经销商的情况下使用了“BMW修理维护”的广告。

欧洲法院认为：

被告有权在经销二手车时使用原告的商标做广告，因为这是保障被告将从事该种牌号的汽车销售和维修信息提供给社会公众所必需的。

同时，被告也有权使用原告商标指示服务的用途，这样才能使其向公众传达有能力维护这一车型的信息。

但是，在任何情况下被告不能使人误认为其经营与商标权人存在商业上的联系，特别是不能使人认为他是商标权人的特约经销商和维修商。

[⑩]还如，美国NewKidsontheBlockv.NewsAmericaPublishing,Inc.案，甚至被认为是确立指示性使用的最初案例。

指示性合理使用应具备的条件通常是：

第一，如果不使用某商标，那么就无法描述特定的商品或服务；

第二，使用商标对于特定的产品或者服务的作出是合理的、必须的；

第三，使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标权人发起获得并得到其支持。

3．说明性合理使用

（1）说明性合理使用的基本内涵

说明性合理使用在商标的合理使用中也较常见到。

有时生产经营者为了向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息，会牵涉到使用他人的注册商标问题。

说明性合理使用在有关知识产权立法中得到了体现。

如《知识产权协定》第17条规定，“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法权利”。

我国香港地区《商标条例》第34条规定，商标注册不得干预任何人善意地使用自己的名称或营业地名称，也不得干预任何人使用对其商品和服务特性所作的任何善意的说明。

在实践中，有些商标由直接表示商品的原料、功能、用途、质量等普通词汇构成，也有的是直接含有地名的商标。

根据我国《商标法》第11条之规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及缺乏显著特征的商标，不得作为商标注册。

但是，这些标志经过使用已取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

这意味着有些商标经过使用在具备“第二含义”后可以因为获得了显著性而被注册。

即它们经过长期使用后取得了表示商品来源的效果并被消费者所认可。

但是，这些商标毕竟和那些臆造词汇的商标相比在显著性上仍然存在差距。

当他人为说明自己的产品而在这些商标的“第一含义”上对此加以使用时，即不应受到商标权的制约。

原因是：

第一，他人在原有含义上的使用是对公共领域资源的使用，这一公共领域资源不应因注册商标获得了“第二含义”而被削减。

除了在识别商品的意义上使用，公共资源本身应当永远留在公共领域。

这也是保障社会公众自由地使用文字语言和自由地表达思想、进行思想交流所必须的。

第二，他人使用该标记不会导致消费者对商品来源发生混淆。

（2）说明性合理使用的典型体现：

地名商标的合理使用

在说明性合理使用方面，地名商标受到了更多的限制。

这主要是因为，地名本身是一种十分重要的公共资源和信息，它在被作为商标时显著性程度比一般商标要差。

这使得地名商标权人在行使商标权时不应限制他人在非商标意义上使用，否则会损害公众使用地名的公共利益，造成商标权人和社会公众利益的不平衡。

以下介绍的我国的两个司法判例具有代表性。

在重庆市白市驿板鸭厂诉重庆市渝中区某食品厂一案中，原告“白市驿”商标是以“白市驿”三个变形字组合成类似板鸭的鸭状图形，该商标核准注册后经续展一直延续至今，并在1998年被重庆市工商行政管理局认定为重庆市著名商标。

被告自1997年3月成立后，在其板鸭产品包装上以醒目位置注明“正宗白市驿风味”，突出了“白市驿”三个字，但同时也注明了长江商标、厂名与厂址。

原告控告被告侵犯商标权。

在该案中，法院认为，白市驿板鸭是有一定历史的地方特产，原告享有白市驿商标的专用权，但不能对白市驿风味享有独占权。

被告在其产品的外包装上标明“白市驿风味”只是标明食品的风味特征。

并且，被告标明了自己的商标、厂名与厂址，不会对消费者造成误认。

因此，被告不构成对原告商标权的侵犯。

当然，在本案中，被告的使用行为也不是没有限制的，即被告不能对白市驿作商标意义上的使用，因而突出“白市驿”字样的做法不可取。

在上述案件中，原告商标为地名商标。

由于原告不适当地禁止他人对该商标的合理使用，损害了公共利益，商标局在案件审理过程中依法撤销了该注册商标。

该案件给我们提供的启发是，如何既作到保护商标权人的商标权又防止商标权被滥用，需要对商标权的行使给予一定的限制，特别是对那些显著性本身不够强的商标来说，给予限制的强度应更大——也就是应允许更大范围的合理使用。

同时，商标权人的竞争性厂商或者社会公众对地名商标的使用又不能超过合理使用的范围。

只有这样，才能作到平衡商标权人的利益和公共利益之间的关系。

4．平行使用

就平行使用而言，它是指在自己的商品上不显著性地正当使用带有先前商标的商品。

美国学者阿瑟••R•米勒认为这也是一种商标合理使用的形式。

在现实生活中，将附载他人商标的商品进行组装的现象十分普遍。

根据平行使用理论，将附载他人商标的商品作为自己商品的一部分时，只要不是突出使用该商标，以至使人误认为是自己商品的商标，就属于商标的合理使用。

这也是促进商品贸易特别是加工、配件贸易发展所需的，因而得到了一些国家商标立法的肯定。

例如，澳大利亚《商标法》规定，指明商品（特别是附件或零件）出处的善意使用商标行为，不构成商标侵权。

德国《商标法》第23条也有类似规定。

（三）商标权合理使用之限制

在衡量是否构成上述任何一种形式的合理使用时，应受以下条件限制：

1．使用目的具有正当性

这种使用是为了说明本商品的性质、质量、用途、主要原料、型号、数量等产品本身方面的特点，而不是作为商品商标或服务商标来使用，也不是与之密切相关的在商标识别商品的意义上使用。

实践中，衡量的具体标准是看主观上有无用作商标使用的意图，以及客观上是否存在足以造成消费者误认的后果。

1． 

使用行为出于善意、具有正当性

善意标准通常是看有无不正当竞争之目的，即看使用人是否存在与商标权人进行不正当的商业竞争目的。

正当性标准则要求使用者限于为说明产品或服务而不可避免地使用商标中的词语，而不能在使用中突出他人注册商标，或者暗示与商标权人的产品存在某种关系，从而产生误导消费者的不良后果。

如上述美国《兰哈姆法》第33条b第2项还规定，“这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或者服务的正当的诚实的使用”。

实践中，有的生产经营者在进行“说明性使用”时，将他人的注册商标置于十分显著的位置，而将自己的注册商标则置于不显眼的地方，或者对他人的注册商标有意进行“艺术处理”，以引起他人的注意，这类行为即有“搭便车”之嫌，不属于商标的合理使用。

换言之，善意、正当使用不能造成对相关商品或服务产生混淆。

总的来说，商标的合理使用是基于诚实信用和善意的使用，是一种非基于商标性质的对商标的正当使用，也是一种对商品或服务进行描述、提示或者说明性质的使用，它既不能使消费者产生混淆的后果，也不能构成对商标的淡化。

三、先使用权人的使用

在商标法领域，先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。

与上述商标的合理使用不同，先使用权人的使用是实实在在的对注册商标的使用。

先使用权的立法价值在于，保护虽然没有注册但已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，实现注册商标专用权保护和先使用权人间的利益平衡。

先使用权在专利法中确立并被普遍承认，但在商标法中尚未被普遍接受。

由于它是针对注册在先的注册商标的，先使用权制度主要存在于实行注册原则的国家和地区。

在商标依注册原则产生的情况下，使用并不能产生商标专用权。

在没有先使用权制度保障时，他人完全可以将在先使用一定年限且具有相当市场声誉的未注册商标抢先注册，然后反过来禁止在在先使用人使用自己的商标。

这样，在先使用人多年培植的商标信誉可能会因为这种抢注行为而丧失殆尽，抢注者则可以轻而易举地利用他人已经建立起来的商品信誉和市场声誉占领市场。

这种行为实质上是一种不正当竞争行为。

从平衡商标的在先使用人和商标权人间的利益关系看，建立商标权领域的先使用权制度亦具有十分重要的作用与意义。

一方面，商标权人的利益需要得到充分保障，在先使用人对他人相同或近似的注册商标的使用不能使消费者对商品或服务的来源发生混淆。

另一方面，也需要充分考虑在先使用人的利益，以实现商标法公平合理地分享知识财产的价值目标。

为此，一方面需要赋予在先使用人以先使用权，另一方面则需要对在先使用人获得的先使用权施加一些限制性条件。

这些条件是：

第一，具有先使用的事实。

即先使用权人在他人申请商标注册之前已在生产经营活动中在相同或者类似的商品上使用与注册商标相同或近似商标。

第二，先使用的商标在商标权人使用前已经产生了一定的影响，并为相关消费者所熟悉。

第三，先使用权人的使用范围应当限制在他人注册商标被核准注册前所使用的商品范围，而不能任意扩大。

这种范围通常是限于原有的商品品种或服务范围上，不能任意扩大到其他的商品或服务上。

英国《商标法》第11条第3款即规定，在仅适用于特定地区的在先权利所适用的地区内，在商业活动中使用某一注册商标，不构成对该注册商标的侵犯。

第四，在他人申请注册的商标核准注册后，先使用权人对该商标的使用应以不使消费者混淆为原则，不能借商标权人的影响销售自己的商品。

也就是说，先使用权人不得出于不正当竞争目的继续使用其商标。

在具体做法上，先使用权人可以在自己的商品上通过附加一定的标记的形式与商标权人的产品相区别，如标明自己的厂名或厂址。

实际上，对先使用权人利益的确保以及相应的权利限制，已在国外相关立法中体现出来了。

例如，日本《商标法》第32条规定，商标权人无权禁止在先的相同（近似标志）的使用人以不违反公平竞争的使用方式继续使用其标志，但有权要求该在先使用人：

（1）将其使用局限在其原有使用范围之内；

（2）在使用中以明显的方式指示出其商品或服务与商标权人的商品或服务并非同一来源，以防止误导公众。

就我国商标立法来说，以前对未注册的在先使用商标的权益没有详细规定，以致抢注之风盛行。

我国《商标法》实行自愿注册原则，从理论上说这等于是间接承认了未注册商标的合法地位。

事实上，使用未注册商标现象在我国大量存在。

虽然商标战略原则上要求应当强化对商标的注册，以争创驰名商标，但现实中因为很多特殊情况使得使用未注册商标存在经济上的合理性。

遗憾的是我国《商标法》对未注册商标的保护极为乏力。

《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人享有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

这虽然在一定程度上解决了防止抢先注册他人拥有一定声誉的在先使用商标问题，但在维护在先使用人利益方面仍然存在不足。

换言之，现行的立法规定只是在一定程度上赋予了在先使用权，而并未对在先使用权的内涵和范围作出明确规定。

是否需要引进先使用权制度以及如何建立这种制度，值得深入研究。

从我国商标立法的现状看，对商标在先使用人的保护主要限于对他人申请注册方面的排除权——在申请注册商标时不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

这也就是间接赋予了在先使用人的优先申请权。

到目前为止，《商标法》并没有赋予在先使用人以类似于专利法赋予的先使用权，即在原有范围内继续使用的权利。

因此，当不同的生产经营者在相同或者类似商品上使用相同或者近似的标记后，如果一方率先申请注册了商标，即令该商标已具有一定的知名度，司法实践中往往偏向于禁止没有获得商标权的当事人继续使用该商标。

同时，如果在先使用人的商标已具备一定的知名度，那么可以通过行使排除他人抢先申请注册的权利维护自己的合法权益。

四、非商业性使用

非商业性使用涉及到在非商业性环境下对商标权的使用。

如在进行新闻报道和新闻评论中，为了客观真实地反映有关情况而不得不提及商标时，不构成商标侵权。

美国反淡化立法即规定，任何形式的新闻报道或新闻评论都不能视为对商标的淡化。

在进行实事求是的新闻报道或新闻评论时，商标权人不能以声誉受到损害为由控告新闻工作者。

实践中常见的是在新闻媒体中出于新闻报道或客观评论的目的而使用他人的注册商标。

使用目的的正当性是这类使用构成合理使用的重要条件，如使用人应当是出于批评与评论、时事新闻采写、研究与教育等目的，而不能具有任何商业性目的。

但是，在新闻报道或新闻评论中，应注意不得对商标权人的商品声誉和商业信誉有任何诋毁、恶意减损，否则会引起其他相关的法律责任。

对注册商标的滑稽模仿也是商标非商业性使用的重要形式。

滑稽模仿导源于古希腊，是用幽默、讽刺方式反映社会生活的文学艺术形式。

它在其他知识产权如著作权中也存在，旨在通过讽刺、调侃、嘲弄等形式反映社会生活，达到幽默或者讽刺的效果。

在著作权法领域，滑稽模仿有的被认为是演绎作品创作的一种形式，有的则被认为是合理使用的形式。

就商标法而言，滑稽模仿在一定的情况下也存在。

例如，驰名商标不但对企业具有重要经济价值，它往往也是社会文化生活的一部分。

有些驰名商标无不代表了一定的社会时尚和观念。

模仿者为了达到喜剧性效果，往往