国家统一法律职业资格考试之司法考试三及答案572文档格式.docx
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不当得利是指无法律上的原因而受有利益,致使他人受损失的事实。
题中甲家鱼池中的鱼进入乙家鱼池中,甲家利益受损而乙家获利,并且利益的变动无合法根据。
甲家和乙家构成不当得利。
不当得利属于事实行为。
因此B选项正确。
第3题:
2009年6月,甲县小张向乙县小王购买了一台车床,双方约定在一个月内,如果小张发现车床有质量问题可以提出异议,小王无条件退货。
2009年8月,小张将该车床出租给丙县的小赵使用,由于车床的质量存在隐患,小赵在使用的过程中被车床轧断手指,小赵向法院起诉小张请求损害赔偿,下列说法正确的是:
A.由于小王提供的商品有质量问题才导致了小赵的损害,小王应当作为无独立请求权第三人参加诉讼
B.由于小王提供的商品有质量问题才导致了小赵的损害,小王和小张应当作为共同被告
C.由于小王提供的商品有质量问题才导致了小赵的损害,小王应当作为被告,小张是证人
D.由于小张未在合同约定的质量异议期内向小王提出异议,小王不能作为无独立请求权第三人参加诉讼
D
根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的若干规定》第10条规定:
“人民法院在审理产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人,证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
”故D项正确。
第4题:
甲银行与乙公司签订借款合同,约定甲银行借款250万元给乙公司,乙公司以一幢竣工不久的价值280万元的综合服务楼设定抵押。
借款尚未到期,综合服务楼由于严重的施工质量问题而垮塌。
该楼施工单位为丙建筑工程公司。
因综合服务楼垮塌,乙公司的生产经营状况恶化,其债权人丁、戊等均上门讨债,并要求乙公司将丙建筑公司所赔付款项在各债权人之间公平分配。
对此,甲银行表示异议。
通过诉讼,丙公司赔偿数额为180万元。
甲银行债权已届满清偿期。
下列表述正确的是:
A.丙公司赔偿款应由甲银行优先获得清偿
B.丙公司赔偿款应由向乙公司主张权利的债权人平均分配
C.丙公司赔偿款应由乙公司决定向谁清偿
D.丙公司赔偿款应由乙公司全体债权人平均分配
A
《物权法》第174条规定,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
故本题正确选项为A。
第5题:
某被告不服一审法院驳回管辖异议的裁定,提起上诉。
在此期间,一审原告向一审法院提出撤诉申请。
根据民事诉讼法的规定,正确的做法是:
()
A.一审法院裁定准予撤诉
B.二审法院裁定准予撒诉
C.二审法院先对被告就驳回管辖权异议裁定的上诉作出裁定,一审法院再根据该裁定作出处理
D.二审法院审查一审法院无管辖权,直接移送有管辖权的法院
最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》(以下简称《经济审判规定》)第5条规定:
人民法院对当事人在法定期限内提出管辖权异议的,应当认真进行审查,并在15日内作出异议是否成立的书面裁定。
当事人对此裁定不服提出上诉的,第二审人民法院应当依法作出书面裁定。
所以,C项正确。
主管与管辖
第6题:
甲公司通过电视发布广告,称其有100辆某型号汽车,每辆价格15万元,广告有效期10天。
乙公司看到该则广告后,于第3天自带金额为300万元的汇票去甲公司买车,但甲公司的车此时已全部售完,无货可供。
依照法律规定,有关本案的正确表述是:
A.甲发布广告的行为构成要约,乙的行为构成承诺,甲应承担违约责任
B.甲发布广告的行为构成要约,乙的行为构成承诺,甲应补偿乙实际支出的费用损失
C.甲发布广告的行为构成要约,但乙的行为不构成承诺,甲不承担民事责任
D.甲发布广告的行为不构成要约,乙的行为不构成承诺,甲不承担民事责任
依照《合同法》第15条规定,商业广告原则上为要约邀请而不认定为要约,但内容符合要约规定的,视为要约。
依照《合同法》第14条的规定,要约的内容应该符合的条件是:
(1)内容具体确定;
(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
本题中,甲公司发布的广告包括“100辆某型号汽车,每辆价格15万元”的内容,对于汽车买卖合同而言,完全符合了“内容具体确定”的要求:
“广告有效期10天”的内容则表明甲公司愿意在10天内接受他人承诺的约束。
故该广告构成了要约。
乙的行为则完全符合承诺的要件,即未超出甲公司的广告要约的范围(《合同法》第21条)。
可见,甲、乙已经完成了要约、承诺的过程,合同成立,现在甲无货可供,当然成立了违约行为,应承担违约责任。
第7题:
下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的?
A.国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规
B.行政法规条文本身需要作出补充规定的,由国务院解释
C.在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的,由最高人民法院解释
D.对具体应用行政法规的问题,各级政府可以请求国务院法制机构解释
《行政法规制定程序条例》第31条规定,行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。
国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。
行政法规的解释与行政法规具有同等效力。
第32条规定,国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。
第33条规定,对属于行政工作中具体应用行政法规的问题,省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的,国务院法制机构可以研究答复;
其中涉及重大问题的,由国务院法制机构提出意见,报国务院同意后答复。
由此,行政法规的解释权属于国务院,国务院各部门和最高人民法院都无权解释,A错误。
另外对属于行政工作中具体应用行政法规的问题只有省、自治区、直辖市人民政府一级法制机构有权请求国务院法制机构解释,D错误。
第8题:
甲的母亲喜欢收藏玉器,甲为了给母亲庆祝生日而购买了一块价值万元的玉石,并委托雕刻家乙在玉石上刻上母亲的名字。
乙见玉石质地十分好,起了爱慕之心,于是倾注心血,耗费数日时间在玉石上刻上了《孙子兵法》的微雕,并将该微雕玉石送去参展。
微雕展出后声名大噪,有人甚至出价10万元欲购得此物。
甲向乙索要玉石时,乙拒绝返还,只愿意以购买玉石的原价赔偿给甲。
关于本案,下列说法中哪一项是正确的?
A.甲仍然拥有该微雕玉石的所有权
B.乙基于原始取得获得该微雕玉石的所有权
C.乙基于继受取得获得该微雕玉石的所有权
D.该微雕玉石应归甲、乙所共有
添附分为加工、附合、混合三种,在物权法理论上,对于加工物所有权的归属,应当首先从约定。
若尤约定,则按照加工物新增价值的大小来判断加工物的归属。
在本案中,如果乙是善意的,由于乙的加工使得原物价值大增,应该由乙享有对加工物的所有权。
但是,乙是在未经他人同意的情况下擅自对他人财产进行加工。
按照保护无过错当事人的原则,实务中一般认为未经他人同意对其财产加工的,应当恢复原状。
若不能恢复原状,则不论加上物新增加的价值较之原物的价值大小,都应由原物所有人取得加工物的所有权。
本案中乙未经他人许可,故意在他人之物上进行违反所有人真实意思的加工,当属恶意,因此A项是正确的。
第9题:
某家具城举办家具的大型展销会,李某在逛的时候,发现摆在展示台上的酒柜很适合自己房间的装修风格,于是对服务员说想买展示台上的那款酒柜。
但被告知当天没有现货,只能等第二天从公司提货再送货上门。
李某表示同意并按规定支付了价款。
根据上述情况,判断下列表述不正确的是哪项?
A.上述合同为样品买卖合同
B.若家具城在将约定的酒柜送往李家途中,遭遇地震,酒柜被毁损,其风险应由李某承担
C.李某在使用酒柜过程中若发现买回的酒柜的质量低于摆设在家具城的样品,家具城应当对酒柜存在的瑕疵负责
D.李某使用酒柜过程中若发现买回的酒柜的质量比摆设在家具城的样品要好,但是该酒柜的品质仍然没有达到同种物的通常标准,家具城仍然需要对酒柜存在的瑕疵负责
样品买卖,是指当事人双方约定一定的样品,出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。
依《合同法》第169条可知,当样品存有瑕疵且买受人不知道的情况下,尽管出卖人交付的标的物与样品及说明的质量相同,出卖人仍有义务保证其交付的标的物的质量应当符合同种物的通常标准。
故A、C、D均正确。
在现实交付的情形下,以交货方式确定标的物的风险承担。
若为送货上门的,自货交买受人时转移风险给买受人。
依《合同法》第142条规定,选项B错误,符合该题要求,当选。
第10题:
下列有关商事组织出资人财产份额转让的说法错误的是:
().
A.普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业的份额时,应当通知其他合伙人,其他合伙人在同等条件下享有优先购买权
B.有限合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业的份额时,应当通知其他合伙人,但其他合伙人无优先购买权
C.有限责任公司作为普通合伙人,向合伙人以外的人转让其合伙份额时,应当经过公司股东会的同意
D.如果普通合伙企业的其他合伙人不同意合伙人对外转让其合伙财产份额,又不购买,则该转让人只能退伙
《合伙企业法》第22~23条、第73条。
公司转让作为股东出资的行为属于经营行为。
无须股东会同意。
合伙企业法
第11题:
章某作为马某的债权人,对马某的债务人林某提起代位权诉讼。
马某作为第三人对章某的债权提出异议。
经法院审查,异议成立。
人民法院应当如何处理?
A.裁定驳回章某起诉
B.判决驳回章某起诉
C.裁定对章某起诉不予受理
D.继续审理,作出判决
《合同法解释》
(一)第18条第2款规定:
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第12题:
沈老是某市画协的成员,于2002年5月31日完成了一幅长达10米的描绘三峡风光的画卷。
沈老于2004年4月5日病故。
关于沈老的此幅画卷,下列说法中符合《著作权法》规定的是:
A.该画卷的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制
B.沈老对该画卷的著作权转移给其继承人
C.若沈老生前一直未发表该作品,且未明确表示不发表该作品,则作品的发表权应由其继承人或者受遗赠人来行使
D.对该画卷的展览权终止于2054年4月5日
《著作权法》第19条规定:
著作权属于公民的,公民死亡后,其本法第10条第1款第(5)项至第(17)项规定的权利在本法规定的保护期内,依照《继承法》的规定转移。
只有财产权利可以转移,人身权利不能转移给继承人。
因此,B项错误。
第20条规定:
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
不受限制的权利不包括发表权。
因此,A项错误。
第21条规定:
公民的作品,其发表权、本法第10条第1款第(5)项至第(17)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后50年,截止于作者死亡后第50年的12月31日。
因此,D项错误。
《著作权法实施条例》第17条规定:
作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者死亡后50年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;
没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的所有人行使。
因此,C项正确。
第13题:
阳光公司被人民法院宣告破产,管理人拟定了破产财产分配方案,但经债权人会议第一次决议未通过,下列说法错误的是:
A.由人民法院直接裁定
B.须二次表决,如仍未通过,由人民法院裁定
C.债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对人民法院的裁定不服的,可以申请复议
D.符合法定要求的债权人向人民法院申请复议后,复议期间不停止裁定的执行
《企业破产法》第61条第1款第(十)项规定,债权人会议行使下列职权:
(十)通过破产财产的分配方案;
第65条第2款规定,本法第六十一条第一款第十项所列事项,经债权人会议二次表决仍未通过的,由人民法院裁定。
故A选项错误,当选。
B选项正确,不当选。
第66条规定,债权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定不服的,债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人时人民法院依照本法第六十五条第二款作出的裁定不服的,可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。
复议期间不停止裁定的执行。
故CD选项正确,不当选。
企业破产法
第14题:
金某驾驶桑塔纳2000轿车经过渡海新村甲5号楼时,突然有一花盆从楼上坠下,将金某驾驶的轿车前挡风玻璃砸碎,金某脸部也被割伤。
事后金某经调查得知,花盆是从该楼409室的窗台上坠落的。
于是金某与该房主赵某交涉赔偿事宜,但赵某矢口否认上述事实。
金某遂诉诸法院。
关于本案的证明责任的表述,正确的有:
A.本案实行证明责任倒置,因此金某对于本案不负任何证明责任
B.赵某应当证明他对于该侵权行为的发生没有过错
C.本案实行证明责任倒置,金某只需证明侵权行为存在,损害结果由法院职权调查
D.赵某应当证明侵害行为与损害事实之间没有因果关系
依照《侵权责任法》第85条的规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,原告提出侵权事实后,被告予以否认的,由被告对其侵权行为无过错负证明责任。
故本题选项为B。
本案中,原告仍需对侵权行为和损害结果承担举证责任。
民事诉讼中的证明
第15题:
下列哪一选项所述情形符合我国民事诉讼法及司法解释的相关规定?
A.林某在参观公园花卉展的过程中被人挤倒摔伤。
后林某向法院提起诉讼,要求法院为其寻找被告,并要求被告赔偿其医疗费用2000元。
法院在审查起诉状后予以立案受理
B.法院在审理张某与刘某借款纠纷案件时,发现其中一部分事实已经清楚,而其余部分情况复杂继续调查有重大困难。
在此种情形下,法院可以就事实清楚部分先行判决
C.法院在审理孙某侵犯徐某权益的案件时,由于孙某仅15岁,因此案件必须不公开审理
D.在叶某诉陈某的侵权案件中,叶某向律师咨询关于撤诉的事宜,律师告知他,撤诉必须在法庭辩论终结前提出
A选项,根据《民事诉讼法》第108条的规定,起诉必须符合下列条件:
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
(二)有明确的被告;
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
原告的起诉必须有明确的被告,这样才能导致诉讼程序的启动。
A选项中,林某的起诉没有明确的被告,法院应当在收到起诉状或者口头起诉后7日内裁定不予受理。
A选项错误。
B选项,根据《民事诉讼法》第139条的规定,人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。
由此可见,B选项中,法院可以就事实清楚的部分先行判决。
B选项正确。
C选项,根据《民事诉讼法》第120条的规定,人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。
离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
由此可见,我国民事诉讼法并未将涉及未成年入侵权的案件作为公开审判制度的例外情形。
因此,C选项错误。
D选项,根据《民事诉讼法》第131条第1款的规定,宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
由此可见,当事人申请撤诉应当在判决宣告前而不是法庭辩论终结前提出。
因此,D选项错误。
第16题:
乙在一次滑坡灾难中与唯一的11岁女儿丙失散,三个月后,乙的朋友甲在街上看到丙,惊喜万分,就将丙带回家,并马上致电已经搬到另一个城市的乙,乙答应连夜赶来,但因公务缠身,第三天才到。
在这期间,甲带丙到商场买用品,途中丙口渴,甲让丙站在原处,自己到对面买水,回来发现,丙再次失踪。
对于丙的再次失踪,下列表述正确的是()。
A.甲应承担主要责任,乙承担次要责任
B.乙具有重大过失,应责任自负
C.甲可以免责
D.甲应根据过失相抵承担相应的责任
无因管理作为一种债的发生根据,是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。
因为无因管理行为的成立,管理人须承担一定的义务:
一是适当管理的义务。
即不违反本人的意思,以有利于本人的方法为适当管理的义务。
管理人未尽适当管理义务的,发生债务不履行的法律后果,应当依法承担相应的民事责任。
但是,为了鼓励无因管理行为,一般认为管理人在管理事务过程中,只有因故意或重大过失而侵害本人的人身或财产权利时,才构成侵权行为。
二是通知义务。
三是报告与计算的义务。
在本题中,甲在街上看到乙失散的女儿丙,就将丙带回家,属于无法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务,成立无因管理行为。
甲“马卜致电已经搬到另一个城市的乙”,是履行通知义务;
在乙赶来的期间内,“甲带丙到商场买用品,途中丙口渴,甲让丙站在原处,自己到对面买水”,是履行适当管理的义务。
正如上文分析,无因管理人只有在主观上具有故意或重大过失时才承担侵权责任。
在本题中,乙的女儿已经11岁,属于限制民事行为能力人,甲在无法分身的情况下,嘱咐丙“站在原处,自己到对面买水”,并没有故意或重大过失,其对丙的再次失踪,不应该承担责任。
因此,选项A“甲应承担主要责任,乙承担次要责任”和选项D“甲应根据过失相抵承担相应的责任”都是错误的。
我们一般依据注意义务的大小对过失分为三类:
一是重大过失,即违反普通人的注意义务,二是具体轻过失,指行为人违反应与处理自己事务相同的义务;
三是抽象轻过失,即违反善良管理人的注意义务。
通过上文分析,甲让丙站在原处,自己到对面买水的行为并没有违反普通人的注意义务。
所以选项C的表述是可以成立的,选项B“乙具有重大过失,应责任自负”与题意不符,乙承担不利法律后果与其主观上的过错没有必然关系,不应当选。
第17题:
甲公司向乙公司签发1张银行承兑汇票。
乙公司将汇票向丙银行贴现。
丙银行工作人员不慎将汇票遗失,王某拾得后,伪造了丙银行的签章,将汇票背书转让给丁公司。
下列关于票据权利的取得的说法正确的是:
A.乙公司是继受取得
B.丙银行是原始取得
C.王某是继受取得
D.丁公司是原始取得
票据权利的取得分为原始取得和继受取得。
原始取得是指持票人不经其他任何前手权利人而最初取得票据,包括发行取得和善意取得。
发行取得是指权利人依出票人的出票行为取得票据权利;
善意取得是指票据受让人依票据法规定的转让方法,善意地从无处分权人处取得票据.从而取得票据权利。
继受取得是指受让人从有处分权的前手权利人处取得票据,从而取得票据权利。
本题中,乙公司依甲公司的出票行为取得票据权利,属于原始取得;
丙银行通过贴现行为从权利人乙公司处取得票据权利属于继受取得;
王某拾得票据,不享有票据权利,丁公司从无权利人王某处通过背书取得票据,属于原始取得,所以D选项正确。
票据法
第18题:
甲公司向乙公司购买一批家具,现履行期尚未开始,但乙公司明确表示因技术人员流失,该批家具无法制造,若甲公司解除合同,则不正确的是:
A.解除合同的通知到达乙公司时合同解除
B.解除合同的通知应经乙公司同意时合同解除
C.甲公司也可以等履行期限届至后要求乙公司承担违约责任
D.甲公司可直接要求乙公司承担违约责任
依据《合同法》第94条、第96条、第97条、第108条规定,在履行期限届满之前,当事人一方明确表示不履行合同主要债务的,另一方可以通知对方解除合同,合同自通知到达对方时解除。
合同解除后,受损失方有权要求对方赔偿损失,可要求其承担违约责任。
如合同一方当事人未要求对方承担预期违约责任。
则在合同期限届至后当然还可以要求对方承担履行不能的违约责任。
该主张是合同效力的应有之意。
故本题答案为B项。
合同责任
第19题:
甲公司欠乙公司30万元,一直无力偿付,现丙公司欠甲公司20万元,已到期,但甲公司迟迟不行使对丙的债权。
对甲公司的这一行为,下列表述不正确的是()。
A.向人民法院提起诉讼时丙应为被告
B.甲如胜诉则可直接要求丙向自己支付20万元
C.乙因此支付的必要费用由甲公司负担
D.乙因此支付的必要费用由丙公司负担
根据《合同法司法解释》第16条、第19条、第20条规定,债权人提起代位杈诉讼应以次债务人为被告,诉讼费用由此债务人承担,如法院认为代位权成立的由次债务人向债权人履行清偿义务。
故本题答案为C。
第20题:
甲对乙有10万元债权,乙对甲有10万元到期债权,现甲将其对乙之债权让与于丙,并通知乙。
对此,下列分析中,正确的是()。
A.甲丙间之债权让与协议,自通知乙时生效
B.甲丙间之债权让与协议,通知乙之前为效力未定
C.乙得以其对甲之债权向甲主张债之抵消
D.乙得以其对甲之债权向丙主张债之抵消
本题涉及债权让与的生效及效力问题。
依《合同法》第83条规定,债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵消。
故C选项错误。
甲丙间之债权让与协议,自双方意思表示一致时即生效力,而不以通知乙为其生效要件,故AB错误。
本题答案为D。
第21题:
当事人提出撤销仲裁裁决申请的,必须向下列哪级人民法院提出?
A.仲裁委员会所在地的中级人民法院
B.申请人所在地的基层人民法院
C.被申请人所在地的中级人民法院
D.仲裁委员会所在地的基层人民法院
根据《仲裁法》第58条的规定,当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。
所以本题应选A项。
第22题:
王晓玉与张小平借款合同发生纠纷,法院判决后,张小平拒不执行判决。
甲区人民法院根
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- 关 键 词:
- 国家统一 法律 职业资格 考试 司法考试 答案 572