《个人信用征信与法》第五章 个人信用工具创新Word文档下载推荐.docx
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个人信用工具使原本要逐个谈判的信用合同标准化,成为格式合同,交易时只要双方签字认可,就产生效力。
如果没有这个格式合同,在每次交易之前,都要就交易的每项条款进行谈判、协商和讨价还价,将要花费巨大的缔约成本。
交易后,如果因为某个条款发生争议,格式合同可以事先建立一个公认的标准,或者已有惯例或判例遵循,解决起来要容易很多。
个人信用交易拥有的是一个巨大的群体,往往一个格式合同可以重复使用成千上万次,节约交易费用的功能非常突出。
2、分配交易风险。
个人信用工具通过契约的形式把交易双方的权益与风险都固定下来,使得交易参与者在决定使用一种信用工具交易前就确切的知道自己可以享受的权益和需要承担的风险,有利于很快的达成交易,避免因为需要逐一谈判而耽误交易时机。
另一方面人们对信用工具所固化的权益与风险有公认的标准,从而可以约束和防范交易中的道德风险和逆向选择问题。
3、约束交易行为。
个人信用工具实际上是一整套个人信用交易规则的载体,它是市场参与者交易行为的演化结果,反过来又会影响交易参与者未来的行为模式,成为大家心照不宣地自动遵从的惯例,从而有助于交易者形成稳定的预期。
6.1.3合同法对个人信用工具的规范
契约自由、意思自治是现代市场交易秩序的基本规则。
维护私人自由订立契约的权利,强调合同以当事人的协议为基础、不受外力干预是合同法作为正式交易规则的首要目标。
【97】然而现代社会当事人之间的实际经济地位实际上并不平等,垄断集团往往凭借其经济上的优势地位,迫使他人订立内容明显不公平的合同。
世界各国的合同法在维护契约自由的同时,也开始对契约的不公平条款问题进行规范。
个人信用工具作为典型的格式合同,在提高交易效率、节约交易费用的同时,也由于合同条款由授信的大公司一方预先制定,往往会限制对方的权益、免除自己的责任,从而使个人作为信用消费者有可能要承受不公平的待遇。
实际上,个人相对于大公司、信用消费者相对于信用提供者来说,都是相对弱势的一方。
个人信用消费者作为这两者的集合体,自然难以获得与提供信用的大公司平等的谈判、缔约地位。
为了保护个人信用消费者的利益,世界各国的合同法主要是从以下几个方面对个人信用格式合同的有关条款进行规范。
1、期限利益丧失条款。
就是合同约定消费者分期付款,但如果出现消费者没有按时付款的情形,销售者就可以要求余款一次全部付清。
这在英美法上称为“加速条款”(accelerationclause)。
在英美判例中,大都否认该条款的效力。
大陆法系国家虽承认其效力,但也作了一些限制。
(1)如德国的《分期付款买卖法》规定,如果买受人至少有两期以上持续地全部或一部分地延迟给付,并且其延迟给付的价额已达到标的价额的10%以上,那么合同所附的期限利益丧失条款才有效力。
(2)日本于1959年通过的《分期付款交易秩序法》参照德国的做法,其第4条规定:
“买受人非连续迟延两期以上未支付价款,而且未支付价金已达总价格的10%以上,出卖人不得予以解除合同或请求其余的价金。
日本的《割赋贩卖法》作了更加明确的规定:
“买受人有支付迟延的情形时,出卖人须在二十日以上的相当期间对买受人予以书面文件催告,买受人在此期间内,仍拒绝履行给付义务的,出卖人方可解除或请求支付其余末付的价金。
我国台湾地区的《民法》对于期限利益丧失条款,规定必须限制在连续两期给付迟延,且其迟付的价额已达全部价金的五分之一,出卖人方能请求全部价金。
【98】
2、免责条款。
有的授信机构常常利用格式合同来免除自己的故意或过失责任。
例如,银行在格式合同中规定“质押品如被人冒领时,本行不负责任”,以排除自己的重大过失责任。
各国合同法都规定,用格式合同来排除使用人的故意、重大过失责任是无效的。
在格式合同中,因为当事人双方的地位并不平等,因此一方利用格式合同排除轻过失责任的约款也是无效的。
比如,根据瑞士和土耳其等国的民法,旨在预先免除债务人对故意或重大过失所负责任的格式合同条款,均为无效;
《德国民法典》第276条也规定,债务人基于故意的责任,格式合同条款不得预先免除。
3、丧失权利条款。
丧失权利条款就是,合同当事人约定消费者不履行分期付款价金的给付时,出卖人在解除合同后,可以扣留或没收其所受领的价金。
对该类条款,各国法律规定不一,德国的法律不承认这种丧失权利条款的效力。
德国的《分期付款买卖法》第l条规定:
“以分期付款方法而交付买受人的动产买卖,如出卖人保留在买受人不尽其履行义务时有解除合同的权利的,在合同被解除时,各方当事人应把收受的给付返还给对方。
有相反的约定的,其约定无效。
”很显然,该立法的用意在于限制当事人自由约定丧失权利条款,如有约定的,则属无效。
而在日本,对于合同被解除时,对承认出卖人可要求返还标的物又扣留或没收所受领的价金的约定,则依民法上禁止权利滥用原则否认其效力。
我国台湾地区《民法》对于丧失权利条款原则上承认有效,但有限制规定:
分期付款的买卖,如约定出卖人于解除合同时,可以扣留其所受领的价金,其扣留的数目不得超过标的物使用的代价及标的物受到损害时的赔偿额。
4、违约金条款。
违约金条款是合同当事人约定当买受人不履行债务时,应给付出卖人违约金的条款。
关于这一条款的效力,各国规定各有不同,有的国家将这一条款解释为无效,如澳大利亚及瑞士;
也有的国家将这一条款解释为由法院进行酌减,即并非判定违约金条款无效,而只有其金额偏高时,买受人可以向法院申请酌减为适当的数额,例如德国;
也有的国家把违约金条款解释为预定的损害赔偿额,如日本的《割赋贩卖法》。
5、自力取回条款。
所谓自力取回条款,是订立分期付款买卖合同的当事人约定,如买受人届期末付价金,或将标的物出卖、出质或进行其他处分,以致妨害出卖人权益的,出卖人可以取回标的物。
显然,这种约定出卖人可以取回标的物的条款,必须以买受人违反分期付款买卖合同为前提。
在分期付款买卖合同中,大都会订立如买受人违约,出卖人可以取回标的物的约款。
关于取回标的物的方法,日本的《割赋贩卖法》规定,在合同存续期间出卖人保留所有权受到买受人使用收益权的限制,所以仅能在解除合同后由出卖人取回标的物。
出卖人为了得到合同解除后的便利受偿,往往会在合同中先行订立“自力救济取回条款”,即约定在买受人违约时,出卖人可以任意取回标的物的占有,买受人对此不得异议。
但日本在1972年对《分期付款销售法》的修正中,立法精神由昔日的强调维护交易秩序转换为保护消费者利益,认为如从保护消费者的立场来解释的话,不应承认自力取回条款的效力,并最终确认此种条款的订立,仅能间接地督促买受人如期给付价金而已,并无强制效力。
英国的《租赁买卖法》规定,即使所有人依条款有权进入承租人的屋中取回占有物,但必须以和平与正常途径进行,而不可以用普通法与制定法上规定的强制等暴力方法,施强制力于承租人,但有法律的依据者不在此限;
在制定法上又规定,买受人如已给付三分之一以上价金的,所有人的自力取回权应受限制,得经由诉讼的方法取回标的物。
一般来讲,所有人必须得到承租人的同意才能进入其住居所取回标的物,否则即使事先有自力取回条款也属无效。
依美国《统一附条件买卖法》第16条规定,当买受人违约时,出卖人除以和平方法自行取回标的物外,应经由司法程序取回。
所谓以和平方法自行取回标的物,即出卖人自行取回标的物时,应以合理之力取回占有,但以不破坏和平为限;
出卖人或受雇人末得买受人的同意而进入其住居内,以强制力对付买受人阻止取回标的物的行为的,通常均被法院以使用“超越之力”而判定出卖人败诉。
一般言之,出卖人不得以暴力、胁迫或欺诈等不法手段,而应经由买受人的同意取回标的物;
反之,其不由司法程序而以强制力等破坏和平的手段取回的,都要负刑事责任。
所谓以司法程序取回标的物,即出卖人无法以和平方法自行取回标的物的,则须依司法程序取回。
虽然美国《统一附条件买卖法》因《统一商法典》的施行而被废除,但这一立法精神仍延续下来,《统一商法典》仍规定,当债务人违约时,出卖人可以和平的方法取回标的物的占有,如取回可能遭到困难以致破坏和平的,则须依司法程序取回。
我国台湾地区的《动产担保交易法》第30条也规定,出卖人在买受人拒绝交付标的物时,可以申请法院加以扣押;
如经登记的合同载明应受强制执行,可以依该合同申请法院强制执行,占有及拍卖标的物,以进行偿还。
6.1.4政府在个人信用工具创新中的作用
政府在个人信用工具创新中的作用突出地体现在合同法的约束和金融监管上。
合同法对某些特定的权益、风险进行强制配置,对契约本身难以穷尽的权益、风险进行补充分配,但基本的出发点仍然是契约自由,让人们自由地实现其意志的行为产生法律上的后果。
而金融监管的重心是控制风险,主要是防止在使用个人信用工具的过程中,大量的债务人不能履行债务而危害金融体系的稳定。
金融监管的缘由依然是信息不对称,即使用个人信用工具的不同当事人不能拥有相同的信息,从而导致逆向选择和道德风险问题。
金融监管的手段还是人为地对信用工具中的产权安排(部分权益与风险配置)进行干预。
比如针对银行在发放个人住房贷款中迫于竞争的压力而降低首期付款的成数或是降低抵押物的标准(对期房提供按揭)的问题,金融监管当局就会规定必须具备的首期成数和抵押物标准等。
在更多的时候,金融监管可能不是针对具体的信用工具或金融工具,而是针对从事这项金融业务的金融机构,对他们的资格和行为作出严格的限定。
这种限定主要还是因为他们运用这些信用工具,成为风险的集中点和信息不对称的焦点。
6.2个人信用工具考察之一:
分期付款销售
6.2.1个人信用的基本形式
个人信用交易大致上可以分为分期付款信贷(installmentcredit)和非分期付款信贷(noninstallmentcredit)。
分期付款信贷是根据双方约定,债务人在一定时期内分两次或两次以上偿还的贷款。
非分期付款信贷是约定时间一次性偿还的信贷安排,主要包括商业银行发放的一次性偿还的贷款、零售商的赊销等。
美国的分期付款信贷比非分期付款信贷发展快得多。
在美国联邦储备委员会的国内金融统计报告中,还把不定期信贷或循环信贷列入分期付款信贷中。
按照美国《统一消费信贷法典》的解释,不定期信贷指的是一种按照下列要求的安排:
(1)债权人允许消费者随时从债权人那里赊购或赊借,或凭信用卡购买和租借;
或者从债权人那里,或凭信用卡,获得贷款;
(2)所需的资金总额以及财务费用与其他正当费用均记入账户;
(3)如有财务费用,定期计算记入账户;
(4)消费者享有选择全部付清或分期付款的权利,否则由债权人将拖延付款收取的费用定期计算记入账户,并允许消费者继续赊购或赊借。
【99】
仅从定义上理解,分期付款销售包括有动产和不动产的分期付款销售。
但习惯上,分期付款销售仅仅指动产而言。
在美国的金融统计中,完全采取分期付款形式的个人房屋买卖是没有统计在分期付款销售中的。
这样一种习惯上的安排,在我们看来,可能主要出于以下的考虑:
第一,分期付款销售最初是从动产开始的,房屋等不动产大量的分期付款销售是二战以后才开始的,因此,动产的分期付款销售才是原本意义上的。
第二,不动产的分期付款销售发展起来后,价值规模远远超过动产的分期付款销售,将他们一并进行统计和分析,动产分期付款销售的重要性有可能被淹没掉。
第三,相对于动产而言,不动产的分期付款销售有其自身的特征,价值高、期限长,估价、抵押和融资安排都要复杂得多。
房屋等不动产的投资价值使得个人房屋贷款都没有统计在消费贷款中。
尽管在习惯上不动产的分期付款销售是分别考虑和分析的,但它所体现的权利义务关系与动产的分期付款销售并无二致。
6.2.2分期付款销售的信用特征与发展历程
分期付款销售就是将销售标的物先交付给买受人占有使用,而约定将销售价金分期给付的销售。
分期付款销售中对价给付存在明显的时间间隔,显然它是典型的信用交易。
分期付款销售在古罗马时代就已经存在,第二次世界大战以后得到迅速发展。
美国的分期付款销售在19世纪初主要适用于家具、缝纫机、钢琴等一些价值较高的物品,后来推广到服装等一般物品。
20世纪初,美国的汽车销售主要是采取分期付款,但卖主可以将买主开出的赊销支票向银行贴现,以后又发展出专门的金融公司为汽车的分期付款销售进行资金融通。
二战以后,美国消费者四成以上的购物消费采取分期付款形式。
在英国租赁买卖(hire-purchase)是分期付款销售的重要形式,基本的特征是由动产所有人出租动产,承租人承租期满后既可以将该动产返还给所有人,也可以将其收购为己有。
分期付款销售,使得消费者只要准备较少的首期付款资金,就可取得数倍甚至数十倍价款的商品或服务,让消费者用将来的收入满足现在的购买需要。
分期付款销售把一次性的大笔支出转化为分期性的小额支出,不仅可以提高消费者的购买能力,同时也使消费者的预算开支合理化。
分期付款销售作为一种重要的个人信用工具,或者说作为个人信用交易的一种制度安排,所涉及的权利义务关系除了符合信用交易的一般特征外,还有两个重要的方面:
一是交易达成到分期付款的款项付清之前,交易物的所有权归属问题。
二是有第三方授信融资的分期付款销售中三方的权益安排问题,主要是买受方可不可以因为交易物的瑕疵而对融资方就付款问题提出异议,即通常所说的抗辩权问题。
以下我们将专门讨论。
6.2.3分期付款销售的所有权保留问题
分期付款销售使得商品让渡与价值实现在时间上相分离。
出卖人能否收回价款,取决于买受人在双方约定的期限到来时能否兑现承诺,存在一定的风险。
且价款越高,支付期限越长,风险也就越大。
因此,销售商为了保证其债权的实现,往往在分期付款销售合同中约定买受人支付全部价金前,标的物的所有权仍由出卖人保留,此即所谓的“保留所有权条款。
”
分期付款销售中的所有权保留在买卖双方形成以下的权利义务关系:
(1)出卖人享有保留所有权的权利。
出卖人享有保留所有权的权利意味着在买受人不按照合同规定如期交付分期价金时,出卖人可以自行主张买受人丧失期限利益,同时可以请求销售价金的全部给付,或解除合同取回标的物。
但如出卖人已获得全部分期付款的价金,出卖人则不得以任何理由要求返还标的物。
(2)买受人享有使用收益权。
买受人占有标的物,而且也属于实质上的所有人,所以对于标的物可以自由使用收益。
出卖人虽然保留标的物的所有权,但它不过是确保价金债权而已,实际上买受人已占有、使用、收益标的物,所以标的物的风险在物交付的同时应由买受人负担。
(3)买受人对标的物的处分权。
因为所有权保留于出卖人处,所以买受人在未付清全部价金前,不得将标的物处分给第三人,如有违反,买受人或丧失期限利益或被解除合同,出卖人可以收回标的物。
但买受人在未付清全部价金前,具有所有权的期待人地位。
出卖人的再处分行为不得影响买受人的期待权,买受人可给付残余价金而取得标的物的完全所有权而成为实质上的所有权人。
分期付款销售中买受人付清全部价款前出卖人对标的物享有所有权的制度安排,显然具有它的经济学含义。
所有权保留是一种有效的担保手段,也是一种成本低廉的担保方式。
所有权保留意味着在债权存续期间,标的物随时可以收回到卖主手中,以达到担保目的,这是实现担保权的一个方法,其机能与抵押权一样都是掌握价值权。
债务人(买主)不履行合同时,卖主可收回标的物,这给债务人以心理上的压力,能促使他及时清偿债务。
在所有权保留下,即使买主已将标的物处分给第三人占有,卖主可以基于所有权保留权,对第三人请求标的物的返还及损害赔偿。
因此,对债主来说它是一种安全有效的担保方式。
同时所有权保留是标的物自体担保方式,它只需要在交易合同中约定或是通过法律条款规定即可,不需要另外订立担保合同,其担保的成本最低。
因此,通过所有权保留来解决分期付款销售中的信用风险问题无疑有它的优越性。
然而所有权保留并非解决这一问题的惟一途径。
分期付款销售中价款付清前,出卖人并不一定需要保留所有权,而只需要享有抵押权即可。
分期付款销售标的物的所有权自合同成立之时起就转移,不必等付清全部价款。
所有权转移以后,原来双务的销售合同实际上变成了单务的借贷合同,出卖人有权要求买受人按期交付价款,在买受人付清全部价款以前,出卖人对标的物享有抵押权,抵押金额以买受方尚未支付的价款为限。
这时,分期付款销售中的出卖人为实质上的担保权人,而出卖人所保留的权利为买受人所取得标的物部分所有权后的残余部分,作为债权人,出卖人只能对为清偿的价金部分进行强制执行,而不得对标的物进行强制执行。
这样有利于更好地保护买受人的利益,以促进其无顾虑地使用分期付款交易,并分享其利益。
日本《分期付款销售法》就体现了“正面保护购买者的利益”的原则。
按照日本的《分期付款销售法》,在分期付款销售中,当事人间可以订有出卖人的所有权保留的特约,即出卖人虽已把标的物交付给买主,但在买受人销售价金未完全清偿以前,标的物的所有权仍归出卖人所有,以此确保出卖人债权的实现。
日本《分期付款销售法》第1条第1款说明了“分期付款销售”的定义,但并未明确规定出卖人在买受人支付完价款前,保留所有权。
在法律解释上,允许当事人可在合同中自由订立,且只有在未约定时,为了免除可能产生的纠纷,适用第7条推定保留所有权的规定,其内容为“依照分期付款的方法销售指定商品的,在买受人履行全部价金的交付义务前,其所有权推定由销售者保留。
所有权保留作为一种制度安排通过法律条文进行统一规定,比交易双方在合同中进行逐一谈判进行约定更能节约交易成本,但过于呆板的法律条文不利于交易双方灵活约定其权益关系。
同样为所有权保留,可以有细微的差异。
实际上不同国家法律对所有权保留都有其差别。
日本除了在法律上规定了保留所有权外,还有所谓的“变形的保留所有权”之说。
一是允许转卖的保留所有权。
买受人对于附有保留所有权约款的标的物予以转卖时,其物权行为属于无效行为,但是如得到出卖人允许时,则属有效,并且转卖人在支付出卖人全部价金后,才能取得所有权。
二是委托销售型保留所有权。
如出卖人委托销售店出售标的物,买受人在销售店予以购买该标的物,合同书中明确规定由出卖人与买受人订立分期付款销售合同,而由出卖人保留标的物的所有权。
因此,买受人对销售店担保支付分期付款的价金,销售店对买受人有分期付款的债权,在解释上实际出卖人不能直接提起对第三人异议的诉讼,出卖人对买受人的债权,是销售店让与对买受人的债权所致,此种形式,由出卖人的所有权保留变成销售店的所有权保留。
英国《租赁销售法》规定,承租人在承租期间,其所有权仍由所有人保留,在合同书中,当事人可约定标的物的所有权转移时期,并且在转移之时,所有权人必须要有处分权。
还有,所有人应默示担保承租人占有标的物,而且即使移转所有权给第三人,也不影响原租赁销售合同的效力。
在美国,《统一附条件销售法》规定,附条件销售仅适用物的实质的销售关系,而不适用于资金借贷的关系。
依该法规定,所有权仍由出卖人所保留。
对于附条件销售,在合同法上的意义,是以条件的履行实现合同法的目的,如违反则代之以损害赔偿请求权;
而在担保法上的意义,则指价金的担保利益。
在实例上,同一名词适用于合同法或担保法而有其不同的意义。
美国传统上将所有权区分为法律上所有权(1egaltitle)与用益所有权(beneficialtitle),而由出卖人保留前者,买受人具有后者,即由出卖人所有的,仅为担保利益而已。
6.2.4第三方授信的分期付款销售与抗辨权
在分期付款销售中,大多数销售商并不愿意成为收债专业户,也不愿意把流动资金搁死在付款期超过1年甚至数年的分期付款合同上。
于是销售商为了扩展销售业务,一方面与消费者签订分期付款买卖合同,同时赊销的商人通常又将由这种销售方式产生的账户和动产抵押票据(chatterpaper)转让给作为提供资金者的银行或其他专门的金融机构。
最终的债权人是银行或其他金融机构,消费者对销售商的分期付款义务转而向银行和其他金融机构履行而不再向商品销售商付款。
在美国,尚未付款的分期付款票据只有不到15%掌握在原始卖主手里,大多数已转让给商业银行或销售金融公司。
【100】
第三方授信的分期付款销售亦即融资分期付款销售,在买卖双方之间增加了一个提供融资的第三方。
买方与卖方缔结买卖合同的同时,根据卖方与融资方达成的保证合同,买方由卖方担保从融资方借入资金来支付购买物品的价金,然后再以分期付款的形式偿还。
这里有三个契约,一是融资机构与销售商之间的保证合同,二是销售商与消费者之间的买卖合同,三是消费者与融资机构之间的借贷合同。
这种方式的优点在于:
(1)对销售商来说,在促进销售的同时又能减少资金的占用,提高资金使用效率,还可以免除债权管理的成本。
(2)对消费者来说,相对于普通借贷免除了繁琐的借贷手续;
相对于普通的分期付款销售,免除了要分头向销售商分期付款的繁琐,只需从自己在融资机构的存在户头上自动转账即可,而且融资费用的负担更低一些。
(3)对融资机构来说,可以不用对借款的消费者逐个进行信用调查和谈判担保保证事宜,万一发生借款的消费者拖欠偿还时,还有销售商的担保保证,可以有效地防范风险。
但这时也产生了一个突出问题:
在销售商将债权转让给银行和金融公司以后,一旦存在产品质量问题,或事后发现销售商有欺诈行为,消费者应如何主张自己的权利?
消费者是否有权拒绝向银行和其他金融机构继续付款?
是否可以要求银行和其他金融机构承担责任?
这就是第三方授信的分期付款销售的抗辩权问题。
在很多情况下,虽然销售商与消费者之间的交易行为已经结束,但是根据合同的约定和法律的规定,销售商仍然应当对消费者购买的产品的质量承担责任,或者承担合同约定或法律规定的其他义务。
在债务转让后,根据受让人的通知,债务人将本应付给销售商的贷款转而付给作为受让人的金融机构。
由于有时销售商在债权转让后的付款期内宣告破产,有的销售商甚至将债权转让作为逃避合同责任和法律责任的一种手段,在此情况下,确定商品质量责任承担者对于消费者面言是一个十分重要的问题。
因为它涉及到消费者的合同权利是否能够得以实现。
在一般情况下,债务人要求合同受让人承担相应的责任是十分重要的,因为合同的受让人可能是惟一找得到的当事人。
即使找得到有还债能力的卖主,允许消费者向合同受让人提起诉讼,追偿损失,比要求债务人只
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