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在理论性争论的场合,必须考虑哪种理论更能妥善解释法律上的对立,结果势必承认法官能够通过理论选择去实现制度创新的变通余地。
但是,这样的法律发展和创作既不是放任自流的也不是意志自由的,不得不受到整合性标准的制约。
以上述立场作为出发点,德沃金教授提出了“建构性解释(constructiveinterpretation)”的主张。
他认为在进行法理解释之际,最重要的不是通常所强调的立法者的意志,而是法律本身的意图,在很大程度上也就是富勒(LonFuller)指出的法律的“内在道德(innermorality)”或合乎逻辑和连贯性(coherence)的道德目的。
但是,德沃金的法理解释学并没有停留在法律一旦制定就可以卓立独行这样的层面,它更进一步,强调了以法律本身的意图为凭借、法律解释者在一定限度内赋予作为解释对象的法律以某种目的或者意图的可能性。
当然,解释者这样做并不是恣意的,他的主观意图不能被自由地编织到法律中去,因为法律本身及其发展过程制约了解释的余地;
从建构性解释的观点来看,通过解释的创作不外乎解释者的意图与解释对象之间的相互作用.
这种法理解释学显然受到伽达默(Hans-GeorgeGadamer)的哲理诠释学(hermeneutics)的影响。
例如伽达默在《真理与方法》第二部中提出了一个很重要的论点,即解释必须运用目的或意图以及“预先判断(Vorurteil)”.德沃金教授本人不仅不讳言这个论点对自己的影响,还特别强调与艺术作品的建构性解释相类似的法理解释从本质上说也是为一种意图作记录,而这种意图并不一定反映立法者的意图或者社会实践以及传统的历史性思想渊源;
既然解释所运用的意图不是文本作者的,也不是具有特定来历的,那么它只能是以实现超越性的正义观念为目标的解释者的意图。
然而,解释者的意图又不能超然于历史结构之外。
这里实际上存在着海德格尔(MartinHeidegger)所揭示的涵义理解上的循环,或者说是一种“其命维新”的无止境运动过程。
创作性解释的整合化
前面已经提到,在德沃金教授看来,制约法律解释者的有意图的创作性解释的标准是整合性,法律体系是作为一种整合状态而存在的。
但是,迄今为止最有代表性的两种法律解释方法论――因循主义(conventionalism;
也不妨称之为“劣化的法律实证主义”)和法律实用主义(legalpragmatism)――在整合性以及相应的理论正当化方面却存在着重大缺陷。
因循主义主张法律产生于社会已有的明确的常规习俗,法律解释的中心价值是可预测性;
对疑难案件如何判断仅仅是个根据具体情况进行裁量的问题,法官无权创作任何法律规范.与此相反,法律实用主义主张已有的决定以及由此产生的权利不足以成为当下进行判断的正当化根据,承认法官有权根据现实需要和经济效益或者正义来创作法律规范,法律性选择必须面向未来而不是过去.这两种解释方法论的共同弊病是有意无意地形成了一个“凡是现实的就是合理的”陷井,把法律的实践本身奉为道德上和政治上的圭臬,结果使关于权利的决定难以充分正当化。
而德沃金教授认为法学理论必须保持对社会实践的反思能力,必须坚持原理,必须“对照整合性及鉴别力(consistencyandsense)这样的独立标准,不断分析和批判社会实践”[11].
针对上述问题,德沃金教授提出了“作为整合的法(lawasintegrity)”的建构性解释方法论的思路[12].首先,他承认法律的权利义务应该从过去的政治决定中导出,但两者之间的关系不是机械性的墨守陈规,而是有机的整合化动态结构;
因此,整合性可以取代因循主义作为检验法律解释是否符合文本旨意的标准[13].其次,他反对法就是法官对什么应该是法的判断的实用主义态度,主张在解释法律、进行判断的过程中追求整合性本身就是一种价值,这种价值可以把过去与当下、现实与理想结合起来作为关于权利的决定的正当化基础;
因此,整合性可以取代实用主义作为法律发展的催化剂[14].总而言之,建构性解释的本质在于法官通过解释来创作法律的活动只有在与既往的法律体系相整合的前提条件下才能正当化。
德沃金教授还通过具体的实例分析表明,这样的解释方法论不仅可以适用于判例法体系,而且可以适用于成文法体系以及宪法领域[15].
特别值得重视的是,与因循主义和法律实用主义不同,“作为整合的法”的观念把法官们的议论也纳入法律解释的过程之中。
换言之,德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面,即法律议论和法律判断,组成一种复合型的结构[16].
在法律议论这一层面,法官实际上是在进行建构性的解释,而这种解释具有类似分别执笔、连载待续的“系列小说(chainnovel)”――不是各自独立的短篇小说汇编,而是许多作者以一个作者的口吻来共同创作一部长篇小说――那样的结构[17].担任某一章节的人只有在精读已经完成的部分并对有关悬念和线索进行解释之后才能落笔。
在这里,解释的不同导致续作情节的不同,解释的质量决定续作内容的质量;
续作者或者解释者既不是完全自由的,也不是完全失去自由的。
与此类似,法官在进行建构性解释时所处的状况,也就定位在忠于立法者与僭越立法者之间。
当然,解释者在以事实和法律为前提的解释过程中不可能把他自己的价值观置之度外。
关于哪种解读更能与原来的文本整合、哪种解释更能改善续作的判断,往往是“仁者见仁、智者见智”,如何抉择的确有赖于个人心中的价值尺度――这是一方面。
但在另一方面,整合性又“要求政府说话时统一口径,办事时以一种有原则性、连贯性的态度对待所有的公民,并将适用于一些人的公平或者正义的实质性标准推广到一切人”[18].把以上两个方面结合起来的是在一定的解释共同体内部形成的作为基本价值共识的“政治性道德(politicalmorality)”观念[19].正是有鉴于此,法律职业教育特别强调法律家思维方式(legalmind)的培养修炼,而德沃金教授也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义[20].
在法律判断这一层面,通常被认为是解释的活动实际上是对前一阶段的建构性解释进行正当化处理,并通过不单是对政策、更重要的是对原则的解释,把法官对某个案件的判断与判例法中的先例、成文法中的条文整合得天衣无缝。
在德沃金教授的语汇里,政策主要与社会整体目标相关,而原则包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”这三种类型,主要与公民个人权利相关;
政策强调的是效益,而原则强调的则是公正和平等。
从“作为整合的法”的视角来看,不能用原则来阐述的解释不成其为法律解释。
在某种意义上也可以认为,这个阶段的解释就是根据权利的话语来检验建构性解释的创作物并且把它们统统转化成权利话语。
顺便说明,把司法裁决理解为是在制度的框架之内确认诉讼当事人的权利,而不是考虑对于社会整体利益什么更重要的政策性问题的上述立场一般被称为“权利命题(rightsthesis)”[21].
如果说法律议论中的解释是扩展的过程,那么法律判断中的解释就是收敛的过程――按照一定的原则和标准逐步确定最佳解释并排除其他解释方案[22].如此安排颇有点像胡适所提倡的“大胆设想、小心求证”的历史解释方法。
通过解释的复合型结构,法律判断实际上从根据法律进行“一是一、二是二”的决定变成了或多或少可以进行量化比较的权衡作业,即判断某种解释能不能与使既定法律得以正当化的最好的政治理论更契合一些。
显然,这样的择优过程势必与在一定的政治共同体内寻找均衡点的试错过程相伴随。
在这里,德沃金教授虽然强调“法律洁身自好(lawworksitselfpure)”[23],即作为一个系统以自我纯化的方式发展,但与此同时,他实际上已经排除了法律与政治之间的界限[24].德沃金教授认为,什么是法的判断不能与已经确立的法的道德性、政治性判断以及为此而展开的互动关系完全区别开来考察。
这种主张构成了对于把法律问题与道德、政治问题区别开来的法律实证主义的重大挑战。
然而,上述立场又不能简单归类到自然法论者的范畴。
在他看来,道德·
政治理论(包括权利本位的、义务本位的、目的本位的等不同类型)不能直接规定什么是法,而只能在最有利于已经确立的法律的正当化的限度内参与什么是法的问题的决定。
换言之,特定社会都有独自的“法理企图(enterprises)”,或者说“特定领域优先的原则(localpriority)”,关于什么是法的问题的回答只有在这个范围内才有意义[25].
德沃金教授关于整合性解释双重结构以及反馈式法律判断的思路显然受到罗尔斯(JohnRawls)关于作为道德推理正确方法的“反思性均衡(reflectiveequilibrium)”论的影响。
所谓“法律帝国”不是由疆界、权力以及互动过程所界定的,而是取决于对最广义上的政治的某种解释性的、自我反思的态度[26].但是,在把实践理性与体系理性结合起来加强选择的确定性、对个人道德信仰的根源的说明以及如何评价妥协等方面,两者之间也有所不同[27].例如,罗尔斯强调通过反复调整的试错过程可以使道德原理和道德判断达成一致,在复数的价值体系之间实现重叠式合意,并把互惠性的关系升华为公共理性(publicreason),是承认妥协在达成反思性均衡以及判断正当化方面的重要作用的[28];
而德沃金教授根据整合性的观念,对复数的价值观之间的妥协以及反映这种妥协的“因事制宜”规范(“checkerboard”laws)持否定的态度[29].仅仅从一般性法律判断的正当化的角度来看,德沃金的主张确实更接近司法实践的操作要求,也更有说服力。
问题是这样的主张能否在涉及复数的普遍性原理的疑难案件的处理上也真正贯彻到底。
从多元结构看解释的本质
与我们通常所说的疑难案件有很显著的不同,德沃金教授提出的“疑难案件(hardcase)”仅仅限于对诉讼当事人有没有权利的判断,涉及权利创新的前提条件。
德沃金教授认为,这样的疑难案件既不是没有正确解答的,也不是仅仅由司法裁量来决定的――在这里,“强烈意义(strongsense)”上的司法裁量被否定了。
因此,审理疑难案件的目标就是通过整合性的解释,在“天恢恢,疏而不漏”的那个法律体系中找出那个理应具备的关于权利有无的正确解答或者唯一正确解答。
可是,疑难案件在很多场合恰恰面临斯彤(JuliusStone)所描述的各种因素互相交织、每一决定互相依存的多元性(multiplicity)状态[30],很难得出或有或无的结论,也很难断定某一种解决方式就是唯一正确的解答。
与多元性相关的还有关于社群主义(munitarianism),市民共和主义(civicrepublicanism),文化多元主义(culturalpluralismormulticulturalism)的各种话语以及所谓“多中心性(polycentric)”的构想[31],例如富勒就探讨过审判制度的多中心性课题[32].与此相呼应,法学理论中出现了关于法的多元构成的不同模型[33].
法律领域中的不同层次的多元化趋势在1980年代以后日益显著。
特别是目前形成中全球性体制打破了所谓“政治共同体”的固有分际,使本来基本上以民族国家为单位保留下来的文化多元性面临着空前的挑战,也刺激了各种区域性知识体系对全球整合举措的正当防卫机制。
所谓“世界法治秩序”的构想云云,固然必须在处理好“无疆界时代”的多元性与统一性的矛盾之后才可能具有现实意义,但是不得不承认,各个国家的法治秩序已经出现了很大的改观。
在某种意义上甚至可以说,过去那种“法律帝国”的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹像。
另外,各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度,审判系统的结构实际上也已经不再整齐划一了。
例如美国的纠纷处理过程从1970年代起就开始千姿百态起来[34],近年来还出现了法院办案程序的多元化(例如复数窗口法院multi-doorcourthouse)、审判人员构成的多元化(例如私营法院privateadjudication、退休法官收费办案rent-a-judge)、结案技法的多元化(例如法院附带仲裁程序courtannexedarbitrationprogram、调解兼仲裁med-arb)等现象。
虽然这些新的举措及其不同组合方式并不一定都普及到了所有的司法机构,也不一定都化为基本制度的组成部分,更不一定直接左右法律解释和法律判断,但却对审判人员的行为以及社会实践产生了深远的影响,逐步改变着所谓“整合性共同体”的话语和氛围。
这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化,使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局,从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。
与这样的背景不无关系,德沃金教授也淡化法律意识形态的色彩,借助社会固有的具体的互惠性(reciprocity)概念来说明道德·
政治共同体的联合责任。
与此同时,他又很谨慎地把这种互惠性与讨价还价的利益交换区别开来,强调其含意只不过是更抽象的互致善意的人际关系规范而已[35].但是,无论互惠性作为道德规范多么抽象,必然要与社会交换相伴随,只有在具体的利益均衡关系中才能确认是否达到了互惠的要求。
也就是说,互惠性在本质上是一种情境伦理。
把互惠性秩序与权利体系结合在一起,意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系,社会关系反过来也在一定程度上影响权利;
权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。
在这里,所谓“法律洁身自好”式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。
总之,如果互惠性包括社会交换在内,当事人之间的妥协性合意就会给权利体系的维持和发展带来这样或那样的主观不确定性;
如果互惠性只是导向某种超越性的道德规范,那么权利体系就会局限在一个个价值共同体的范围之内,失去在价值多元化状态中超越于区域性知识以及某一特定价值观的普遍意义。
以价值多元化的当代社会为前提,法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据,也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。
为什么?
因为在许多情况下,不同的价值观之间是不可比较的,也达不成协调一致的共同结论。
这时,尽管许多人都对“因事制宜”规范啧有烦言,在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。
因而法律判断的形成和正当化必须越来越多地借助形式上的和程序上的安排。
可以说,哈贝马斯(JurgenHabermas)理论的重点从1970年代的“论证伦理学”转移到1980年代的“争议调整程序”和“程序性的正义论”以及1990年代的“程序民主主义”,正是基于这样的理由。
在上述背景下,特别强调“整合性共同体”的共识性态度和政治道德是否适当、是否可行?
很希望德沃金教授能作出更进一步的回答。
当然,德沃金教授提出的由法律议论和法律判断所构成的解释双重结构可以在相当程度上缓和多元性与整合性之间的紧张关系。
但是就法律议论而言,叙事连贯(narrativeconsistency)与规范连贯(normativeconsistency)毕竟不同。
后者――即整合性――要求更加复杂的涵义处理,在复数的价值观并存的状况下其复杂性会倍增。
这时,按照某一价值观进行自我参照式的协调能否真正解决争议、要不要对他者开放等问题就会凸现出来。
另外,与艺术文本的解释不同,法律文本的解释都有明显的实践意图,解释者与当事人之间、当事人之间的相互作用会非常活跃,这些也都增加了整合的难度。
因此,解释双重结构的设想在偏重解释者的原理主义态度之余,并没有能够在制度化层面从根本上解决有关的问题。
德沃金法哲学理论是以已经确立起来了的法律体系的存在以及正当化的最佳政治道德为前提的,因此,他承认法律判断的独立于主观意志的客观性以及整合性。
然而,在库恩(ThomasKuhn)的科学范式革命之后,唯一正确解答的真理观遭到批判,真理甚至被认为只是“规范性科学(normalscience)”,受制于支配性思维范式。
尽管这两种立场互相对立,也不是没有共同之处。
例如,都采取了真理的合意模式,它在德沃金那里表现为作为整合性共同体前提的原理共识,而在库恩那里则表现为意识形态化的支配性范式。
从这个意义上可以说,库恩的反理性主义主张并没有构成对客观主义认识论的真正批判。
其实,对德沃金教授的客观性、整合性法律解释方法论的真正批判来自存在的多样性以及复数性真理观。
德沃金的理论与中国法的实践
由于在很大程度上受到多神教、泛神化精神传统的影响,中国法(包括解释共同体的基本共识在内)特别明显地呈现出一种多元性的结构。
天理、国法、人情的“三结合”形成了性质不同的原则、规范并存和相反相成的关系,司法(特别是基层司法)实际上是一个在多元构成中寻找更佳解答或者更佳组合的试错过程。
在复数的普遍性原理的各种组合方案中,能够发现并获得在一定情境中比较起来更加正确的解答,但几乎永远没有唯一正确的解答。
正如黄六鸿在《福惠全书》中所说的那样,司法的关键被认为是平情用忍、从旁公论:
“以情而论,在彼未必全非,在我未必全是”――这显然是一种基于局外人视点的妥协式均衡。
所谓“法无二解”之说,只是意在以实体规范的细则化方式限制裁量、否定任何试图挑战官方决断权的学理解释,并没有通过活泼的法律议论来发现客观性的绝对真理之类的含意。
在中国式法律意识形态中,人皆生活在关系络之中,情理构成根本性的行为准则,法律议论的焦点是社会状况的事实而不是法律规范的文本。
因此,可以说中国法多元一体的独特经验以及问题状况对德沃金教授的整合理论提出了很严峻的挑战。
然而,德沃金教授在考虑法的正确解答时的立场与自然法理论借助超越性的“绝对命令”的立场很不一样,力图把法律判断的价值标准建立在社会实践以及政治、道德的基础上;
他指出∶“法官是在社会之中而不是脱离社会对法律进行思考的”[36].即使把正义的原理作为法律判断和整合性的根据,这也与哲理诠释学中强调“倾听良心的呼唤”的意思并没有本质的差异,都着眼于存在论式的现实理解以及根源性叙事。
而这种强调实践理性的取向与通过“五声听狱”和叙事的反复把情境性思维与反思性理解结合起来的中国秩序观是息息相通的。
在一定意义上也可以说,关于整合性的法学理论反过来可以提供正确认识并改善中国法的思考线索以及工具性框架。
中国的司法并非完全无视整合性,恰恰相反,是颇重视法律体系的反思性整合的[37].不过,这里的整合性与德沃金教授所设想的法官根据一贯性理念就像创作系列小说那样续写规本的整合性大异其趣,而必须同时兼顾“合情、合理、合法”这几个方面,法律议论和法律判断的说服力不仅仅有赖于“自圆其说”,更取决于在客观事实
层面的“有据有节”、在主观意志层面的“当事人满意程度”以及介于主观和客观之间的“群众公认”[38].对于中国人而言,法律上的连贯性固然重要,但更重要的却是恢复被纠纷破坏了的人际关系,重新达到社会结构上的均衡和整合。
以此为背景,中国人对法律适用的看法不太像德沃金教授所指出的欧美社会的主流观点――特别关心法官是否忠于法律而不是法律实际上是什么或者应该是什么的问题[],而是更像另外一些“外行人的观点”,即法官应该临机应变,在不同情境中采用适当的规范并改进法律体系[40];
从“议事以制”的惯例,到“法与时转则宜”的主张,再到“听断以法、调处以情”的讼务指南,都非常明确地证实了这一点。
为了实现和维持德治-关系主义的整合性,中国的法律观念尤其强调在韦伯所说的“小宇宙(microcosm)”、或者德沃金所说的“小宪法(miniconstitutionalconventions)”之间的妥协以及建立在一系列个人选择行为基础上的合意之链。
因为在关系络中各个妥协和选择是互相依存的,某一环节的破裂很容易导致整体失去均衡,所以“妨患于未然”、“防微杜渐”的预防法学的倾向在中国极其明显,结果导致了缺乏自由的自主选择、缺乏合意的和解结案等悖论,也导致了国家对个人权利的高压态度。
在这种整合过程中,作为价值核心的与其说是独立于具体权力关系的解释共同体的原理,毋宁说是权力当局的政策。
在处理州县自理的轻微案件时,法官裁量的余地很大,可以通过天理、人情的媒介作用对当事人的合意与国家法的条文进行重新组合。
在处理重大案件时,法官虽然更重视严格依照法律办事,但也不妨以“比附”、“引经断狱”以及具有可操作性的“例”或“条例”等方式创造新法。
在这里,中国法表现出极其鲜明的实用主义倾向。
有人认为,《法律帝国》中最精彩的部分是对实用主义进行批判的那一章[41].现在就让我们来看看德沃金教授的有关分析。
他指出,作为实用主义者的法官也要在司法的可预测性与灵活性之间保持适当的均衡,但用以实现这种均衡的任何一般策略都是临时性的;
这样的法官为了掩饰自己对现有法规和判例的变更修正,往往要借助似乎关注过去的“高尚的谎言”或者功利性未来指向的正当化处理――当过去与未来短路结合在一起的时候尤其容易迷惑视听,形成思想的危险陷井[42].当然,从表面现象上看,实用主义法律观与社会进步的理论不是互相排斥的。
但问题在于它不会认真对待权利。
按照实用主义的观点,法律权利只是实现未来黄金时代这一社会目标的仆从或工具而已,并不具备独立的价值[43].这种偏颇有可能对合乎正义的现代法治秩序带来很大伤害;
尤其是在法治秩序的建构成为社会进步的主要诉求的情形下,有可能反倒会为恣意化的“人治”以及政治保守主义张目。
可以认为,实用主义法律观的根本弊端是无法通过赋予司法性立法以责任负荷的方式来限制权力的滥用。
从这个角度来阅读德沃金教授的论述,不难理解他为什么把作为权利原理以及整合性的法律体系当作人格化的群体归责机制[44].说白了,就是要以恒久性的权利话语来限制随机性的权力关系,在实质性原理的层面“以不变应万变”。
我曾经指出,中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉,以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则,在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性(doublecontingency)”的状态,其结果,在很多情形下公共选择变得非常困难。
这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露,只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制(unmovingmover)才能
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