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调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。
交易。
三、民法是市民社会的基本法
市民社会:
黑格尔《法哲学》,政治国家和市民社会的分离和对立。
民法通过调整维护市民社会秩序,保障权利。
四、民法是权立法
民法最基本职能就是对民事权利的确认和保护。
①强调对私权的充分保护;
②民法体系构建以权利为基本逻辑起点。
主体制度、代理、时效等。
③通过权利确认行为规则,“你的权利止于我的鼻尖”;
④通过救济手段确认权利。
无救济则无权利。
五、民法既是行为规范,又是裁判规范
行为规范:
确立交易规则和生活规则。
裁判规范:
具体裁判规则及授予法官口由裁量权的基木规则和一般条款。
行为规范在逻辑上必然是裁判规范,否则行为规范就失去了其诱导人们行为的功能。
但裁判规范并不必然是行为规范,例如关于权利能力的规定。
第三节民法的调整对象
一、平等主体之间的人身关系和财产关系:
1、平等主体:
在具体的社会关系当屮具体判定;
如国家。
2、平等性:
①参与法律关系的平等,与隶属相对;
②适用规则平等,法律面前人人平等;
③权利保护平等,不意味着结果的平等。
3、例外:
①身份法领域;
②消费者、劳动者等弱势权利的倾向保护。
二、人身关系:
特点:
①非财产性,人身受害无法用等价补偿,而是粕神抚慰和对加害人的惩戒;
②专属性,人身权作为一个整体性的权利不能转让,不能抛弃也不能由他人继承。
③人格关系冇固冇性,但身份关系不一定具有固有性。
三、财产关系:
所有和交换
①主体地位平等;
②当事人意思表示口由;
③等价有偿,但也有无偿保管、无偿代理等。
财产所冇关系(前提条件)(保护i挣态安全)vs.财产流转关系(实现方法)(保护动态安全)第四节民法与临近法律部门的区别
一、民法与经济法:
调整原则与手段;
调整的社会关系;
法律性质;
二、民法与行政法:
特点、调整的关系、调整的方法、性质不同(公私法);
三、民法与劳动法:
调整的法律关系的性质;
规范的性质;
法律关系的主体;
价值取向;
四、民法与商法:
民商合一or民商分立;
五、民法少社会法:
法律性质、强制性、功能、冃标不同;
第五节民法的基本原则【思考题】
一、意思自治原则:
最基本
1赋了主体在法定范围内的广泛的行为自山;
②允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系;
③确立了国家机关干预民事主体行为自由的合理界限。
二、平等原则:
首要
①公民的民事权利能力一律平等;
②适用同一法律,地位平等;
③民事主体在法律关系中必须平等协商;
④对权利平等保护;
三、公平原则:
“公平”即以利益的均衡作为价值判断标准以调整主体之间的经济利益关系。
①合同法中:
等价冇偿原则and显火公平可撤销可变更;
②物权法中:
添附制度and相邻关系;
③侵权法中:
公平责任原则and完全损害赔偿原则and损益相抵。
四、诚实信用原则:
帝王规则
主要体现为商业道德运用于交易关系Z中。
功能:
①填补法律和合同漏洞;
②确立行为规则:
以善意方式行使权利履行义务;
③衡平利益冲突和矛盾;
④解释功能,法官依次解释合同和法律。
五、公序良俗原则:
公共秩序和善良风俗;
第六节民法的渊源【思考题】
宪法,民事法律,国务院发布的行政法规、决议和命令,最高人民法院发布的司法解释性文件,地方性法规和行政规帝,国际条约和国家惯例,国家认可的民事习惯
第七节民法的适用范围
时间上:
无溯及力;
空间上:
域内,一般无域外效力;
対人:
居住、居留境内公民、法人。
第八节民法的解释:
1、七种解释方法(文体目当史宪比)。
2、☆法律漏洞填补方法:
①目的性扩张和目的性限缩;
②反对解释;
③类推适用:
三步骤:
一是法官必须明确说明在法律规范中存在漏洞,二是类推不违反宪法和法律,三是规则适用的情况与需要适用的情况具有类似性。
④比较法方法;
3、利益衡量:
四步骤:
一确定法条本身含义是否明确,二不明确就从具体事实的利益出发考量立法者制定规范时的利益衡量,三对立法者采用的学说也要利益衡量,四法律无规定时根据利益衡量确定适用的规则。
第九节民法案例分析的基本思维
法律关系分析法and请求权棊础分析法
第二章民法的历史演进及其发展
第一节西方古代民法
一、罗马法:
自罗马起源至优士丁尼止的罗马法律
代表:
优士丁尼的《国法大全》,即《优士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》。
分为公法和私法。
内容:
关于自然人和法人权利主体的法律、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法等,从理论上概括了民法及相关制度的:
基本原则。
恩格斯:
罗马法“对简单商品所冇者的一切木质的法律关系所作的无比明确的规定”,使它成为“商品生产者社会的第一个世界行法律”。
二、日耳曼法
三个时期:
①中世纪初期:
部族法时代;
②中世纪以后至13世纪:
封建法时代;
③13世纪至罗马法复兴:
都市法时代。
与罗马法区别:
①保护的中心是团体,个人利益服从于团体,“团体本位”(罗马法:
个人本位);
②人Z间的关系在法律上由身份决定,不能凭个人意志改变;
③以具体的生活关系为依据,主要由习惯汇集而成,极少有成文法。
第二节西方近代民法:
17、18C发展,19C定型
①抽象的人格平等,形式上的平等。
②无限制(绝对)私有权原则:
私人对其财产享冇绝对的、排他的、自由处分的权利。
法律不能对所冇权的内容进行实质性的限制。
③合同口由:
意思口治原则的具体体现。
④过失责任原则:
即口己责任原则,1804年《法国民法典》过错+过错推定。
⑤近代民法注重维护形式正义:
只注重抽象的法律地位的平等、自山,而不考虑当事人的地位、差异而造成的实质上的不平等。
第三节西方现代民法:
19C末20C初
①对所冇权限制:
法律保障所冇权旨在发挥物的效用,使物达到充分利用并增进社会的公共福利。
不允许个人滥用权利,损害他人和社会公共利益。
②对契约白由的限制:
凯恩斯主义国家对经济的T预,限制垄断,平稳物价,以维护竞争秩序。
③从单一的过错责任向多元归责转化:
无过失赔偿。
④对实质正义的维护:
消费者、劳动者。
⑤人格权产生并日益受到重视:
两次世界人战。
⑥民法的商法化趋势:
民商合一,原则和精神,“形式主义的复兴”。
⑦交易规则的一体化趋势,CISGo
第四节我国民法的发展及其未来
民法典的最终颁行将成为我国社会主义市场经济法律体系建立和完善的标志。
第三帝民事法律关系
第一节民事法律关系的概念和特征
概念:
是由民法规范所调整的社会关系,也就是由民法所确认和保护的社会关系。
①是民法所调整的社会关系在法律上的休现。
②是人与人Z间的权利义务关系。
③平等性。
④任意性:
产生、变更、消灭、内容。
第二节民事法律关系的要素
1、主体:
公民、法人、合伙组织,特殊情形下的国家。
权利主体+义务主体。
2、内容:
民事权利和民事义务。
3、客体:
权义指向的对象:
物、行为、智力成果、人身利益、有价证券。
第三节民事法律事实
1、概念:
能引起民事法律关系产生、变更、消灭的客观现象。
2、特征:
客观存在;
能引起法律后果;
只为法律规范支配,不含道徳、宗教。
3、分类:
事件(与人的意志无关)+行为:
民事行为(民事法律行为+无效民事行为)和事实行为。
“民事法律关系的事实构成”:
引起民事法律关系产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的综合。
第四节民事权利
一、概念特征:
由国家强制力予以保障的类型化的民事主休所享有的利益,是法律Z力与特定利益的结合。
特征:
①由民法所确认的由民事主体所享有的利益,但也是个人利益与社会利益结合。
②体现为们是主体一定范围内的行为自由:
行使、处分、方式、救济。
③受国家强制力保障。
④类型化了的利益:
成文法确认,习惯和判例法也可发挥创设民事权利的功能。
二、分类
(一)根据内容和性质:
1、财产权:
财产利益为内容,非专属,可转让、抛弃、继承。
两人类:
债权和物权。
2、人身权:
人格权和身份权。
身份权须有一定的行为或资格等才能产生,如配偶权。
3、综合性的权利:
既含人身利益又含财产利益,专属性不强。
如知识产权、冇限责任公司社员权、继承权等。
(二)根据权利的作用:
1、支配权:
①客体特定;
②权利主体特定,义务主体不特定;
③行使和实现都具冇直接性;
④排他性效力。
确认之诉的对象。
如物权、知识产权、人格权、身份权。
2、请求权:
特定当事人之间。
①相对性;
②非公示性;
③独立的实体权利,连接了实体法和程序法的权利,给付之诉:
③既可以作为独立的权利,如物权请求权,也可作为实体权利的内容,如债权请求权。
3、抗辩权:
①由法律明确规定,约定的抗辩事由仅产生合同的权利。
②对抗或者否认对方请求权的权利;
③以请求权的行使为前提。
分为消火(永久)的抗辩权和延缓的(一时的)抗辩权。
前者如合同已清偿,后者如同时履行抗辩权。
4、形成权:
一方当事人可以以口己单方意思表示使法律关系发生变动的权利。
①根据口己意思表示即可;
②效力产生不需另一方辅助;
③意思表示一旦发岀并到达即使法律关系发生、变更或消灭;
④依据实体权利而产牛。
两大规则:
①形成权的行使不得附条件或附期限。
②形成权的行使不得撤销。
到达相对人Z前可撤回。
(三)根据义务主休是否特定及权利特点:
1、绝对权:
无盂通过义务人实施一定的行为即可实现,并能对抗不特定人的权利。
所冇权、人身权、知识产权。
2、相对权:
必须通过义务人实施一定的行为才能实现,权利人只能対抗特定的义务人的权利。
债权。
(四)上从关系:
1、主权利:
独立存在
2^从权利:
不能独立存在。
(五)根据权利成立要件是否全部实现:
1、既得权:
成立要件已全部实现,一般的都是既得权。
2、期待权:
未全部实现,将来有实现可能的权利。
第五节权利的行使(原则)
1、必须符合国家法律和社会公共利益的要求。
界限。
2、禁止滥用权利,造成对他人的损害。
3、必须符合诚实信用原则。
4、限制必须由“法律”规定。
第六节民事权利的保护
一、白我保护:
私力救济
(一)正当防卫:
当公共利益、他人或本人的人身或其他利益收到不法侵害时所采取的一种防卫措施。
条件:
①不法侵害存在;
②必要性和紧迫性;
③针对不法侵害人木人;
④目的为保护合法权益;
⑤不得超过必要限度。
(二)紧急避险:
为了使公共利益、本人或他人的合法权益面授现实和紧急的损害为先,不得已而采取的致他人和本人损害的行为。
(三)口助行为:
权利人为保证自己的请求权的实现,在情事紧迫血又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相M措施,而为法律或社会公徳所认可的行为。
(不得超过保护请求权所必须的程度)
二、国家保护:
公力救济
1、确认Z诉:
主要是支配权。
2、给付之诉:
主要是请求权。
3、形成之诉:
主要是形成权。
变更现有,形成新的民事权利义务。
第四章自然人
第一节自然人的民事权利能力
一、民事法律地位:
《民法通则》表明了公民即白然人,具有我国国籍的一切自然人都是我国公民,都具有平等的法律地位。
(公法;
私法)
二、民事权利能力:
1、概念特征:
资格。
①平等性;
②普遍性,凡自然人都享有,包括无国籍人和外国人;
③不可剥夺性,始于出生终于死亡;
④不得抛弃:
不可分离不可转让。
2、民事权利能力与民事权利区别:
①资格一一现实利益;
②享有民事权利和义务的能力一—只涉及权利;
③法律直接赋予,个人不能决定——个人决定;
④始于出生终于死亡一特定法律事实决定;
⑤不能转让不能放弃——口行处分。
第二节自然人民事权利能力的开始和终止
1、始于出牛:
通说为独立呼吸说。
胎儿利益保护:
“遗产分割时,应保留胎儿的继承份额。
胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。
”
2、终于死广:
死广证明书记载的时间为准,与事实不一致时,以事实为准。
公民死亡后所享有利益的性质争议:
1权利说:
所享权利不因死亡而丧失,有近亲属行使,如著作财产权。
2利益说:
任何权利因主体消灭而不存在。
3反射利益说:
一般情况权利因主体的死亡而消灭,但为保护公共利益,对死者的名誉、肖像、隐私等利益及著作权保护,因此种公共利益保护的反射而使其近亲属享有一定的利益。
本书:
一个人死亡后,已不可能亨有实际权利屮包含的个人利益,但由于权利屮包含了社会利益的因素,因此,在自然人死亡示,仍需要对这种利益进行保护。
死亡时间认定:
脑死亡更为科学
第三节自然人的民事行为能力
一、概念:
自然人能以自己的行为形式民事权利和设定民事义务,并能够对于自己的违法行为承担民事责任的能力或资格。
(保护无、限行为能力人的利益;
保护交易安全和秩序)
二、划分:
①完全:
18周岁以上+16周岁以上以自己劳动收入为主要牛活来源的;
②限制:
10周岁以上未成年人+不能完全辨认自己行为的精神病人,只允许从事与其年龄、智力和精神状况相适应的民事行为。
③无:
不满10周岁+完全不能辨认白己行为的精神病人(必须经利害关系人申请法院而特别程序认定),可以实施:
纯获利益行为和H常生活必须的细小的行为。
三、自然人欠缺民事行为能力的宣告:
要件:
1、被宣告人确为精神病人。
我国没冇禁治产制度;
2、须经利害关系人中请,法院不得主动;
3、须经人民法院宣告。
四、口然人民事行为能力的终止:
死亡。
(精神状况出问题是“中止”)
第四节宣告失踪和宣告死亡
一、宣告失踪:
(一)条件:
①口然人下落不明连续满两年;
②利害关系人向法院中请(中请人顺序无限制);
③须经法院依法定程序宣告。
(二)法律后果:
民事主休资格仍然存在,不导致婚姻关系解除和继承开始。
1、为失踪人的财产设定代管人。
代管人可以作为指定代理人,只对自己故意或重大过失造成的损火赔偿,一般过火不赔。
2、清偿失踪人的债务,并追索其债权。
不能代理清偿债务和追索债权以外的其他民事活动。
二、宣告死亡:
①下落不明(理解为生死不明)达法定期限:
下落不明满四年or意外事故发生之H起满两年;
②利害关系人申请:
按照顺序,配偶一父母、子女一兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孙子女一其他利害关系人。
同一顺序的没冇优先次序。
③法院宣告。
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。
与自然死亡相同。
(三)撤销要件:
①仍然生存;
②经本人或利害关系人中请;
③法院作出撤销宣告。
一财产关系回复原状,但人身关系不能自动恢复。
第五节临护
一、概念和意义:
①对被监护人的行为能力予以弥补;
②财产和人身权益保护;
③防止其实施违法行为。
二、性质:
权利说、职责说(本书)。
监护关系的设立不应附带任何条件,监护人不能基于自身利益考虑而决定是否履行英监护职责。
不履行就要承担责任。
三、监护的分类
法定、指定、遗嘱监护。
我国现行立法一
(一)耒成年人的监护制度:
(未成年子女的子女的监护?
)
1、父母,第一顺序,只有经过法定程序方可剥夺;
至IX岁。
2、父母之外,双亡或丧失监护能力:
(外)祖父母一兄、姐一经父母所在单位或未成年人住所地的居委会村委会同意的其他亲属、朋友。
3、有争议,有父母所在单位或未成年人住所地的居委会村委会指定,不服去诉讼,法院裁决。
均没有的:
父母所在单位or村委会居委会or民政部门为监护人。
(社会性/公益性监护)
4、也可由法院指定,但仍然在法定监护人之内确定,坚持对被监护人有利原则。
(二)成年精神病人的监护制度:
配偶一父母一成年子女其他近亲属其他(同上)
四、监护人的职责:
1、代理被监护人实施民事法律行为;
2、保护被监护人的人身、财产及具他合法权益(法定代理人);
3、管理、使用被监护人的财产;
4、照顾被监护人,不得遗弃;
5、监督和管教被监护人。
五、监护终止:
1、被监护人获得了完金民事行为能力;
2、监护人丧失行为能力;
3、临护人被人民法院剥夺监护人资格;
4、监护人有止当理由辞去指定监护。
笫六节自然人的身份证明和住所
居民身份证:
满16周岁ZH起的3个月内,向常住户口所在地巾请;
耒满16周岁的口愿中请。
住所:
三类:
法定住所,意定住所(我国法律没有规定是否允许当事人选择住所,本书认为可以),拟制住所(特殊情况将居所推定为住所)。
每个公民只能有一处住所。
第五章法人
第一节概述
特征:
独立的名义、独立的财产、健全的组织机构、独立的责任。
第二节法人的分类
一、公法人和私法人,《民法通则》将法人分为:
国家机关、事业单位、社会团体和企业法人。
二、社团法人和财团法人(私法人之下再分的):
①成立基础不同:
人——财;
②目的不同:
盈利01•公益——只能公益;
③设立程序不同:
一般符合法定条件即可——经过主管机关许可;
④设立人的地位不同弄:
设立人取得社员资格一一设立后设立人与法人脱离关系。
、
基金会:
指中国人民银行批准设立,对国内外社会团体、其他组织以及个人自愿扌廿赠资金进行管理的民间非营利性组织。
基金会没有口己的成员或会员。
性质上仍属于财团法人。
三、营利法人和非营利法人:
①设立依据不同:
特别法——民法的规则;
②设立原则不同:
准则主义——许可主义;
③冃的和能丿J不同:
营利,社员利益——非营利,公共利益;
④法律形式不同:
社团——社团or•财团。
“合作社”:
一般不看作是营利法人,指劳动者在互助基础上,自筹资金,共同经营、共同劳动并分亨收益的经济组织。
退社自由,有限责任。
合作社章程是其成立基础。
四、企业法人和非金业法人:
①hl的:
营利——非营利;
②设立依据:
特别法,发起、设立程序,须经登记(工商行政管理部门)——特别法0「民法规则,部分登记(法定的其他部门);
③设立原则:
准则主义——大多经批准;
④机构要求:
健全的组织机构——有要求但不严格;
⑤清算程序:
终止前必须清算——不以清算作为终止前提。
非企业法人进一步分为:
1、机关法人:
依法律和行政命令组建的,亨有公权力的以从事国家管理活动为主的各级国家机关。
(不能从事经营活动,一般不需登记,成立即取得法人资格)
2、事业单位法人:
相对于企业法人而言,从事非营利性活动的社会各项公益事业的各类法人,如新闻、出版、广播、电视、教育等事业的法人。
3、社会团体法人:
由成员自愿组织的从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人,如工会,妇联等。
(两个:
一般需要登记取得法人资格,从事民事活动的能力范围由其目的、性质、章程决定。
第三节法人的民事权利能力和民事行为能力
一、法人民事权利能力:
1、与自然人相比其特殊性在于:
①法人不享有与公民的人身不可分离的权利,但是可以享冇名称权、荣禅权、名禅权等人格权;
②依法受法律、行政法规的限制;
③受其章程和冃的的限制。
2、自成立时产生(成立之日o「背记并领収营业执照之FI),于终止时消灭(清算完毕)。
二、法人民事行为能力:
1、与自然人和比其特殊性在于:
法人行为能力与权利能力在时间、范围上市一致的,以团体意思为前提。
2、F1的范围(业务范围)对法人的能力限制的法律效力:
①权利能力限制说(我国大多);
②行为能力限制说;
③代表权限制说:
法人的目的是划分法人的対外代表权的范围;
④内部责任说:
法人的冃的外行为有效。
木书:
应区分不同类型的法人而定。
对于机关法人,从事民事活动受其目的范围限制,超出即超出了权利能力和行为能力,都是无效的。
而对企业法人而言,超出登记的经营范围只是超出行为能力,而非权利能力。
(为保护第三人的交易安全,秩序)
三、法人侵权行文能力:
法人具冇独立的责任能力。
第四节法人的设立
一、设立条件:
1、依法成立:
成立程序和条件;
II的宗旨、组织机构、经营范围、经营方式等合法。
2、有必要的财产或经费:
企业法人具备法定最低财产数额;
基金会还要启健全的财产管理机构。
3、有白己的名称、组织机构和场所:
法人对于已经登记注册的名称亨有专川权,有权使用、转让;
场所比住所范围更广,法人以它的主要办事机构所在地为住所。
4、能独立承担民事责任:
法人独立财产不足清偿,出资人仅一起出资额为限负责。
二、设立程序:
1、设立行为:
发起行为在性质上准用合伙,但发起人成立了一个筹备处,则在性质上转化为一个设立中的法人。
2、登记:
我国成立要件主义:
法人未经登记,即使设施内容完备,也只能认为事实上成立,属于一种团体,而不能成为团体法人,无法人资格。
三、章程:
发起人Z间的I办议不同于章程,是一种广义的合同。
章程调整法人成员与法人的关系。
四、设立中的法人:
指法人从设立开始至成立Z前,专门负责法人设立的组织体,如筹备处。
筹备前的法人:
发起人开始筹备,但还没有成立筹备机构。
筹备屮的法人必须成立筹备机构,实际从事设立行为。
设立中的法人的权利能力的限制:
①仅限于从事必耍的设立行为;
②应当以将来法人成立为条件享有权利能力,若将来不能有效成立,权利能力溯及既往的消灭,由筹建人和设立人承担丿
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