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学习上海法院的做法,简化立案程序,在立案同时排期开庭,具体问题留给审判庭解决。
4、在知识产权案件中,原告的举证责任一般过重,举证不充分即承担不利后果,而被告则不负举证责任,这是有违公平分配举证责任的原则和有关法律的。
举例说明:
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七条:
在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
知识产权的审判法庭应公平分配举证责任,如:
要求被告提供由其保存的证据,如原告的授权或与原告的交易证据等等,并且善于以盖然率合理推理,以恰当方式遏制侵权。
90年代知识产权的行政执法力度还是很强的,但现在反而有所削弱。
鉴于中国国情,建议加强行政执法力度,特别是知识产权局的执法、处罚力度,并建立针对屡犯不改的重复侵权的特殊处罚机制。
二、专利权的法律保护——侵权及救济措施
《专利法》第五十七条:
未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;
不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。
管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;
侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。
进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;
调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
事实上在操作中,地方的专利行政管理部门(知识产权局)他们一般都是用听证的形式让双方到场,就这个专利产品进行比对。
这个产品和专利产品比对后,产品是侵权的话,就会做出行政处罚决定,就可以根据行政诉讼法进行起诉,同时也会问双方当事人有没有意愿调解,能不能就赔偿数额达到一致建议,如果不可以,专利权人就不得不人民法院起诉,也就是说行政处理这个方式是解决不了你的索赔问题,除非得到侵权人的合作。
《专利法》第五十八条:
假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告没收违法所得,并处违法所得3倍以下的罚款,没有违法所得的可以处5万以下的罚款;
构成犯罪的,依法追究刑事责任。
假冒的构成:
把专利人的专利号写在自己的产品上叫做“假冒”。
一般全抄专利人的专利去制作一个产品,跟原专利权人的产品是一模一样的情形也不叫假冒专利。
《专利法》第五十九条:
以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处五万元以下的罚款。
实践中一般将“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”行为,称为“冒充专利”。
《专利法》第六十条:
侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;
被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定:
被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额;
没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。
第二十二条 人民法院根据权利人的请求以及具体案情,可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。
一般来说需要我们配合的工作,是赔偿数额50万元也好30万元也好是含律师费、调查费、公正的这些合理的维权费用。
而不是说50万元以上再去增加这些费用。
第二点是新的《专利法》会把50万元增加到100万元。
这点也是很值得大家期待的。
第六十三条有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:
(一)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;
(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;
(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;
(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。
为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。
专利的行政诉讼案件,一般来说,行政诉讼案件,针对的对象是可以是副省委、知识产权的专利局,还有各个地方的专利部门,是因为行政执法所产生的一些纠纷,另外一个就是专利的诉讼还有一些是专利权属纠纷案件,权属纠纷主要是职务发明和非职务按发明创造的问题,发明人设计人和专利权人的关系的问题,这些都可以涉及专利权的权属纠纷案件。
还有就是侵权纠纷案件,比如说直接侵权、间接侵权案。
间接侵权是指行为人的行为本身并不构成直接实施他人专利的侵权,但却教唆、帮助、诱导他人实施专利,发生直接侵权行为,行为人在主观上有诱导或教唆他人侵犯专利的故意,客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件。
不侵权抗辩最主要的一点就是强制许可,还有临时保护期所实施的行为(有使用费),在公开前的行为是没有使用费,这一点我们要做一个区分。
例子:
在一天傍晚,客户来到我们律师事务所,说我明天就要把我的专利撤销,麻烦看看还有什么问题要注意。
为什么要撤销专利。
他拿出剪纸刀具给我们看,说我们通过外商提供剪纸给我们,要求我们去做剪纸刀具。
我们就设计模具物料和制作方法比外商提供的剪纸刀具的成品比较都有进步,中方因这一点申请了新型专利。
外方下单一年后,发现中方有使用新型专利,要求中方撤销专利。
外方认为这个从实质上是相同的,但是事实上这个案件没有经过整个司法的程序,也没有经过专利局的行政程序,所以是完全不知道这个专利是否真的是实质上是相同的。
就我们所说的等同性的问题,从中方的表述和我们看到外方和中方的刀具,我们认为是有区别的。
从专利的比对来说外方是没有专利的,中方的专利以外方的产品来说,也是有比较大的区别的。
这种情形之下中方应该去和外方做一个协调。
如果可以的话有两个可能性,一个就是外方提出专利的无效,走司法程序起码是两年的时间;
第一点要在知识产权局提出专利无效的申请,副省委的结论得出来后如有哪方不符,可以行政诉讼。
走完这个程序和上诉的话起码是两年。
但是中方认为外方是他的客户,如果外方继续下单撤销这个专利还是值得。
但是如果中方没有了这个专利的保护,外方的下单未必是给这一个中方,他可以给很多个中方公司去做。
因为在中国来说起码这个专利受申请的外观设计保护的,这一点是中方没有考虑到的因素。
我们认为这个案件说明了两点:
1、中国的企业在整个全球的采购链中处于的位置是不利的。
因为互相之间竞争不在于知识产权的竞争,而在于价格的竞争。
中方担心失去一个客户,而放弃了自己的专利的权利,这点我们认为很可惜。
三、跨国企业在中国维权案例分析
国外的公司,知识产权的权利人都是集团公司下属专门负责研发和技术转化使用授权的独立子公司,公司的盈利主要来源于技术转化和授权使用费,成本主要是维权的费用。
集团内部其他公司使用知识产权也要获得子公司的授权。
因此知识产权成为公司盈利中心,同时也是创新激励的机制。
案例:
2005年8月19在上海第一中级人民法院立案的3M公司诉大胜卫生用品制造有限公司的案件,所涉及的专利有两项,一个是发明专利“平折式个人呼吸保护装置及其制造工艺”、另外一个就是外观设计专利个人呼吸保护装置,专利权人是美国的3M公司。
事实上从2004年底,我们就接到美国公司的指示在国外的多地多次发现大胜公司涉嫌侵权的产品,客户要求我们以其聘请的国内调查公司合作,指导案件的调查工作。
及时向客户返回有关情况。
调查公司在2005年初出具报告,指称发现目标公司产生涉嫌侵权的产品,并取得目标公司的产品的宣传彩页。
加盖报告公章的报价单,涉嫌侵权的口罩样品,并对上述的取证过程进行的公正。
在此基础上,权利人决定起诉大胜公司。
由于所涉的专利有两项,按照规定需分两个案件立案,10月13日上海第一中级人民法院合并审理了两个案件,关于发明专利的技术特征和侵权的情况,主要是原告的发明专利、专利号(ZL96192430.6)。
在1996年3月8号美国提交PCT申请,并指定中国,于1996年9月19日由WIPO用英文公布申请文件,在1997年9月8日进入中国国家阶段,1999年10月30日获得国家知识产权局授予发明专利,并于2000年2月2日该发明专利的保护期从1996年3月8日起,到2016年3月7日止,目前处于有效期内。
该专利是一种个人呼吸保护装置及其制造工艺,其权利要求书记载的独立权利要求包括:
1.一种个人呼吸保护装置,它包括:
a)一具有第一和第二边缘的平的中心部分,
b)或是通过一折叠、缝制、焊接、或是通过粘结与中心部分的第一边缘相连接的一平的第一部分,所述第一部分的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第一边缘共同延伸,
c)或是通过一折叠、缝制、焊接、或是通过粘结与中心部分的第二边缘相连接的一平的第二部分,所述第二部分的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第二边缘共同延伸,
d)中心部分和第一和第二部分中至少有一个是由过滤介质形成,
e)所述装置能够被折平,使得所述第一和第二部分至少是局部面对面地与所述中心部分的一公共表面相接触,用以储存、在使用过程中能形成一杯状的空腔盖住配戴者的鼻子和嘴,使中心部分和第一和第二部分的未连接的边缘适于接触并固定于配戴者的鼻子、面颊和下巴,适于接触于配戴者的鼻子、面颊和下巴的未连接边缘的外部边界小于该装置处于折平储存状态下的周边长度。
此外,该权利要求书还记载了该呼吸保护装置的制作工艺,其独立权利要求记载在权利要求的制作工艺。
它包括:
a)形成一个平的中心部分,所述中心部分具有至少一个第一边缘和一个第二边缘;
b)将一平的第一部分通过一折叠、粘结、焊接、或缝制而连接于所述中心部分的第一边缘,所述第一部分边缘的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第一边缘共同延伸;
c)将一平的第二部分通过一折叠、粘结、焊接、或缝制而连接于所述中心部分的第二边缘,所述第二部分边缘的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第二边缘共同延伸;
但有这样的条件,所述中心部分、第一部分和第二部分中至少有一个包括过滤介质,所述装置能够被折平以便储存,并在使用过程中能形成一杯状的空腔盖住配戴者的鼻子和嘴,使中心部分和第一和第二部分的未连接的边缘适于接触并固定于配戴者的鼻子、面颊和下巴,适于接触于配戴者的鼻子、面颊和下巴的未连接边缘的外部边界小于该装置处于折平储存状态下的周边长度。
制备平折式个人呼吸装置的工艺,它包括:
在过滤介质的第一和第二侧上分别设置一内覆织物和一外覆织物,而形成一织物组件;
焊接面部适配熔接和边缘修整线;
除去多余织物材料;
将第一和第二部分向内朝修边后的织物组件的中心翻折,而形成一折叠面罩的半成品。
经当庭比对,被告的口罩产品已经全面覆盖原告的专利权利要求所记载的必要技术特征。
系争专利的权利要求30和33记载的是方法技术特征,根据《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款的规定,专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位应提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
现系争专利权利要求第一记载了个人呼吸保护装置的产品结构特征,而该专利获得授权,故该个人呼吸保护装置是一种新产品,而被告生产的口罩产品的结构技术特征全面覆盖专利权利要求的必要技术特征,故被告生产的口罩产品就是使用专利技术生产的相同产品。
被告应就其制造方法不同于专利方法承担举证责任,现被告对此未能举证,其举证不能的后果应由被告承担,故法庭认定被告制造系争四款口罩产品的方法与原告的专利方法相同。
下一个问题就是外观设计的问题,法庭根据外观设计照片比对,说明了被告四个产品与原告专利的设计除了口罩两侧的边缘不分存在大小差异之外,其他不分是如出一辙,而边缘部分并不是系争设计中的要部,因此以相关公众的一般注意力难以区别。
被告的另两款口罩产品在原有设计基础上加上了呼吸阀,但这是被告自行附加的技术特征,不属于可供对比的技术特征的范畴,故被告生产的四款口罩的设计特征均与系争专利的设计特征相似,其产品已经落入系争专利权的保护范围构成侵权。
被告生产、许诺销售和销售侵权产品的举证问题我们之前讲过,一般来说要举证被告实施了哪一些专利的侵权行为是比较困难的。
原告在本案中主张,被告生产、许诺销售和销售了四款口罩,构成专利侵权。
被告则辩称,其只是生产和内部展示了口罩样品,并未实际销售。
法庭认为,被告确认其实施了生产行为,故对该节事实双方并无争议。
被告在其产品目录和网站上发布系争口罩产品的图片用作广告宣传以达到销售商品的目的,该行为即属于许诺销售行为。
本案的关键问题是被告是否实施了系争四款口罩的销售行为。
首先,从原告提供的证据来看,被告在接受询价时可随时提供口罩样品,公开向外散发的报价单上对系争四款口罩的单价、规格、型号、重量都有明确和详细的记载,故被告销售系争口罩的意图十分明显,其实际作出了销售的要约,只要原告承诺即可销售。
被告关于其四款系争产品仅用于内部展示的辩解与上述事实显然不符,法庭不予采信。
其次,被告在其产品目录和网站上均称其产量规模大,产品已经远销国外,而在同一份产品目录上所指的产品就包括了系争四款口罩产品。
更重要的是,经原告申请,法庭保全获得了被告销售口罩产品的财务资料,虽然被告在财务资料中对其销售的口罩产品采用了不同于其产品目录的编码方式,使得产品的对应性不甚清晰,但是从中还是能够发现其销售系争产品的迹象。
在这些编码中,被告采用了7位加6位阿拉伯数字编码、类似产品型号的编码和连续13位阿拉伯数字编码等方式。
在第一种方式中,被告在其中“1317370(311459)”产品上标注了“DAC4Z”的型号,由此建立了产品编码与系争议产品型号的联系,能够证明被告实际销售了该款产品;
在后两种编码方式中,要么出现产品编码对应,但型号不对应的情况,要么出现根本无法对应的情况,法庭要求被告对此作出解释,否则承担不利后果,但被告只是强调这些编码是客户提供的,并没有对这些编码和产品型号的对应关系作出令人信服的解释,而事实上,如果被告自己都无法将产品型号和编码一一对应的话,其是无法实现确定的生产、销售和出口的。
考虑到财务资料反映出的这些因素,法庭认定被告已经销售了系争口罩产品。
最后,被告在庭审中关于被告网站的归属、欧洲标准与系争口罩的关系以及是否实际销售系争口罩产品等事实问题上多次作出不实陈述,这也使得其辩解意见缺乏可信性。
综上所述,可以认定被告实施了销售系争口罩的行为,其理应承担包括损害赔偿责任在内的侵权责任。
关于侵权损害赔偿的计算,鉴于原告未能提供有效证据证明其损失或者被告生产、销售侵权产品非法获利的准确数额,故法庭依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定,综合考虑专利权的类别、侵权人侵权的性质、情节以及合理费用等因素,酌情确定被告应承担的经济损失的赔偿数额,两案分别判决被告立即停止侵权,并赔偿原告经济损失及合理费用人民币20万元和5万元。
通过这个案件,我们可以看出来发明专利赔偿金额一般来说是比较大,而外观设计专利赔偿进金额一般是比较小的,我们也遵循这个原则去申请法院赔偿。
而事实上虽然作为两个案件立案,但是我们取证的证据是都是一致的。
在一致的证据基础上,两个专利分别的赔偿金额虽然是分案处理,有没有可能性是两个案件的赔偿金额都有相当大的金额?
我认为这点是法官的考虑当中,特别是酌情考虑是不可能做到的,所以在申请赔偿金额时,也会考虑到这个因素,这个是同一个侵权案件,因此我们认为在法庭也应该作为一个案件来处理,而不应该是分案的立案。
四、商标专用权的保护——侵权及救济措施
主要的法律规定:
《商标法》第五十六条:
侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事案件纠纷适用法律若干问题的解释》第二十一条:
人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中,依据《民法通则》第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况,可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任,还可以做出罚款,收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。
事实上法院在操作上,一般不用收缴侵权生产工具和设备,因为规定说是专门用于生产。
专门用于生产的话除了模具之外其他都可以同时再生产非侵权产品,既然是可以用来生产非侵权产品,就不是专门用于生产侵权产品的一个工具,是不可以没收的。
商标行政诉讼案件,案件主要针对的是国家工商局的商标局、商品委、还有各地工商局。
在做出违法的行政执法行为时,比如说处罚决定不合理,一方当事人是可以行政诉讼,这是对各个地方的工商局所提出的行政诉讼案件的概念。
商标的民事纠纷案件包括:
侵权、转让和许可合同、权属、驰名商标的保护案件。
民事案件里最主要以商标侵权的形式,调查取证还是侵权认定问题。
商标侵权与盗版、假冒和不正当竞争都是有区别的。
假冒是百分之百照抄商标,是属于百分之百的侵权。
盗版是版权问题、著作权问题,不完全是一个商标概念。
但是一些版权也同时具有商标的注册,比如说迪士尼的小动物小兔子、小狗它们是版权,同时也是形象的商标。
这种情形下既有盗版的问题,也有商标侵权问题。
不正当竞争所涉及的是混淆问题,混淆问题是因商标侵权,导致消费者误认和混淆。
这既构成了商标侵权,又构成了不正当竞争是一个竞合。
在法院审理过程中在有竞合的情况下,要求原告根据商标法还是不正当竞争法提起诉讼,除非它还有不同的行为,我们认为商标法对于侵权方面的制裁,比不正当竞争要严格或者规定也清晰一些。
所以我们偏向于使用商标法。
商标的刑事案件主要包括以下几方面:
假冒注册商标罪也刚刚所讲的百分之百的侵权;
销售假冒商标的商品罪;
非法制造销售的注册商标标识罪,它们有一个共同的特点:
刑事责任都是三年以下的有期徒刑或拘役并处或单处罚金。
情节严重或销售金额巨大处三年以上,七年以下的有期徒刑并处罚金。
知识产权的犯罪在2001年的法律中,新的刑法里规定的非常清晰,我们曾经做过的关于梦特娇商标侵权及不正当竞争案例,另外一个公司做的商标叫梦达莉娇,因为梦特娇和梦达莉娇这个区别,这两个公司的案件一直拖了四五年。
从第一次梦特娇告梦达莉娇,梦达莉娇认为有注册的商标,有注册商标就找商标局商品委重新认定,等到认定完后双方又提出复审,复审后又提出行政诉讼,一审和二审后。
法院和商标局商品委都认定是侵权,是对梦特娇侵权注册。
最终判定是侵权的商标构成对原告梦特娇商标侵权。
要承担赔偿责任50万元,这个案件的曲折过程是可想而知的。
五、著作权保护——侵权及救济措施
作品自愿登记时,是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起30日内决定。
以下作品自愿登记时不予登记的作品:
第一是不受著作权法保护产品、第二是超出著作权保护期的作品,第三是依法禁止出版和传播的作品。
著作权的作品自愿登记时要按照有关规定登记和查阅缴纳一定的费用。
著作权的保护--法律规定:
《著作权法》将著作权的侵权行为分为损害著作权人利益的侵权行为和同时损害著作权人利益和社会公共利益的侵权行为两种,分别在第四十六条和四十七条对亲换行为和侵权人承担的民事、刑事、行政侵权责任做了相近的列举,以便执法。
《著作权法》第四十六条:
有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:
(一)未经著作权人许可,发表其作品的;
(二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;
(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;
(四)歪曲、篡改他人作品的;
(五)剽窃他人作品的;
(六)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;
(七)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;
(八)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;
(九)未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;
(十)未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;
(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
第四十七条 有下列侵权行为的,应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;
同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;
情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;
构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;
(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信
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