民事诉讼法读书笔记张卫平教授Word文档格式.docx

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人民调解纠纷的范围只限于民间纠纷，因此范围比民事诉讼要狭小的多，公民与法人、法人与法人之间的民事纠纷就不能适用人民调解；

（3）无强制力：

人民调解所达成的调解协议不具有强制执行的效力，调解协议的执行只有靠当事人的自觉性。

如果当事人不主动履行协议，任何人都不能强制其履行。

2，仲裁制度

仲裁，是指根据当事人之间达成的协议，由中立的第三人对双方之间的争议作出裁决的一种制度。

（1）自主选择性：

主要体现在两个方面：

一是仲裁必须以当事人双方的协议为前提，没有双方的协议就不能适用仲裁程序；

二是当事人可以自主选择仲裁机构和仲裁员。

（2）程序简便性：

仲裁程序与民事诉讼程序相比要简便和灵活的多。

在程序结构上，仲裁实行一裁终局，即经过一次裁决后，该裁决即为终局裁决，当事人对裁决不服的不能再申请裁决。

这一点不同于民事诉讼的两审终审制。

（3）不公开制度：

仲裁实行不公开制度，只有当事人双方协议公开的，才予以公开。

民事诉讼则与此不同，原则上实行公开审理，只有属于法律规定的几种情况才不公开审理。

3，比较：

民事诉讼与调解、仲裁

（1）相同点：

司法机关，调解人、仲裁人都处于中立的地位。

（2）区别：

①强制性与合意性，民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷，调解协议不具有强制力，只靠自主性；

②诉讼是依法审判，调解与仲裁可以是互让、妥协的；

③法院作为审判机关，对民事诉讼程序有进行控制的权利，这一点不同于调解与仲裁；

④程序和方式的严格性不同：

民事调解与仲裁不如民事诉讼，仲裁程序简便而灵活，采用一裁终局；

⑤主体机关不同：

主持调解的主体是作为群众自治性组织的人民调解委员会，仲裁机关，司法机关；

⑥范围主体不同：

民事诉讼的范围广泛得多，除了公民与公民还包括公民与法人、法人之间的民事诉讼；

⑦自主性不同：

仲裁中当事人可以自己选择仲裁机关和仲裁员，民事诉讼不能通过协议改变管辖法院（合同案件除外）；

⑧公开制度不同：

仲裁实行不公开制度，只有当事人双方协议公开的，才予以公开；

民事诉讼原则上实行公开审理；

⑨此外还有制度的区别与理论模型的区别。

四，民事诉讼基本模式的两种主要类型--当事人主义与职权主义

（一）当事人主义诉讼模式

1，民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序、先予执行程序等等）的启动、继续依赖于当事人，法院或者法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；

2，法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据。

大陆法系理论认为，处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。

（二）职权主义诉讼模式

大陆法系理论一般认为，承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为“职权主义”。

具体为：

法院对程序的进行、程序的开始、终了以及诉讼对象的决定、诉讼资料的收集等方面有主导权。

（三）我国的民事诉讼模式

一种观点认为，我国民事诉讼的基本模式属于当事人主义与职权主义的折衷，既有当事人主义的特点，又具有职权主义的特点，并且取其两者的长处，因而具有自己的特色。

另一种观点认为，我国民事诉讼基本模式基本上属于职权主义，并由于职权主义的结构性不合理因素或内在的不合理性，使其与市场经济、民事争议的特性、程序公正的实现等不一致，就要求我国民事诉讼的基本模式进行转换，转变为以当事人主义为特征的民事诉讼基本模式。

我国目前的民事审判方式改革实质上是向这一方向迈进的。

●民事诉讼法概述

是指国家制定或认可的，规定民事诉讼程序和民事诉讼法律关系主体之间权利义务的法律规范总和。

狭义的民事诉讼法，仅指专门或集中规定民事诉讼程序和诉讼关系主体权利义务的法律规范。

通常是指以《民事诉讼法》为名的法律或法典。

2，性质--属于程序法

民事诉讼法与规定当事人实体权利义务的实体法不同，是专门关于民事诉讼程序以及诉讼主体以及其他诉讼参与人诉讼权利义务的规范体系，性质上属于程序法。

程序与实体的三层关系：

①程序处于次要的地位，操作规程，形式服从于实体、手段服从于目的；

②程序上是法院主持下，当事人解决纠纷的过程，以外观来保证实体的公正；

③程序代替、超越实体的价值，如举证责任主义

3，历史发展

我国第一部民事诉讼法典清末的《民事诉讼律（草案）》（以1890年日本民事诉讼法为蓝本）--1935年的《中华民国民事诉讼法》--新民主主义时期的民事诉讼法--1982年《民事诉法（试行）》

16字调解方针：

“深入群众，调查研究，就地解决，调解为主”。

4，基本任务：

（1）保护当事人行使诉讼权利

当事人是民事诉讼的主体，是诉讼权利的享有者。

能否正常地行使诉讼权利关系到民事诉讼能否正常进行，能否使自己的合法权益得到维护的问题，《民事诉讼法》不仅要规定当事人的诉讼权利，还要保护当事人能够充分正确地行使诉讼权利。

（主要是当事人辩论权的行使）

（2）保证人民法院公正及时审判案件

具体为保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件。

这是人民法院在民事诉讼中的基本作用或职责。

（3）保护当事人的合法权益

具体为，确认当事人之间的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。

这也是民事诉讼的目的。

（4）教育公民自觉遵守法律

民事诉讼的过程应当是实现正义的过程，人们通过对案件审判的旁听或参与受到法制教育，明了什么行为是合法的，什么行为是违法的，从而可以使人们自觉地遵守法律规范，防止民事纠纷的发生。

（5）维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

5，效力

（1）对人的效力

《民事诉讼法》第4条规定：

“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

”根据此规定，只要在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，不管是中国人、外国人、无国籍人、中国的组织、企业还是外国组织、企业，我国民事诉讼法都对其发生效力。

（2）空间效力

其空间效力为中华人民共和国领域。

包括：

领土、领空、领海以及领土的延伸部分。

6，基本原则（教材P65）

是指贯穿于《民事诉讼法》的根本性规则，对其实施具有指导性，形式上不确定性和模糊性。

（1）诉讼当事人平等原则

（2）辩论原则

（3）处分原则

（4）诚信原则

**********************************************************************************

第二部分总则部分（第一编）

●现行民事诉讼法的结构四编29章，270个条文，总则分则结构（来源于德国）

总则部分：

第一编（第1章-第29章）

▲民事诉讼主体

*诉讼主体：

当事人、诉讼代理人

*审判主体：

审判组织、管辖、回避

▲证据制度

▲其他有关制度及规定：

期间、送达、强制措施、诉讼费用、保全处分、先予执行等

分则部分：

▲审判程序（第二编）

*从一审到再审的程序全流程

*简易程序、特别程序以及其他特殊程序

▲执行程序（第三编）

▲涉外程序的特别规定（第四编）--本课不涉及

第一编总则部分

●民事诉讼主体

●诉讼主体

（一）民事诉讼法律关系的主体，应是能够在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务者。

具体是指，各级人民法院、人民检察院、诉讼参加人以及其他诉讼参与人。

所有这些主体分别基于不同的诉讼原因进入诉讼程序，依法享有诉讼权利并承担相应的诉讼义务。

（二）诉讼主体不同于法律关系主体的两个特征：

一是没有诉讼主体的参加，诉讼将无法进行，二是诉讼主体对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或重要的作用。

（三）我国诉讼主体包括：

（1）人民法院

是民事诉讼程序得以开始的主要基础之一。

人民法院在民事诉讼中，通过行使审判权，与当事人及其他诉讼参与人形成审判法律关系，并有职责和义务组织和指挥诉讼程序。

（2）人民检察院

作为国家的监督机关，享有抗诉权，对人民法院生效的裁判发现有错误的，通过提出抗诉、派检察员参加诉讼的方式介入民事诉讼的再审程序，与人民法院形成审判法律关系。

（3）当事人

指广义的当事人，即包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼第三人、代表诉讼的代表人。

当事人以诉权为基础进入民事诉讼程序，对程序和民事诉讼法律关系的发生、发展和终结具有决定性的作用。

（4）诉讼代理人

是指基于法律规定、法院指定或与当事人之间形成的诉讼上的代理关系参加诉讼。

诉讼代理人仅仅具有诉讼法律关系的主体资格，而不具有诉讼主体资格。

（5）其他诉讼参与人

包括证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员，可以成为诉讼法律关系主体，但不能成为诉讼主体。

●当事人

一，概述

当事人即民事诉讼当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人以及相对人。

原告：

提起诉讼的人，要求法院行使民事审判权的人；

被告：

被起诉的相对人。

从广义上讲，有独立请求权的第三人也是当事人。

（1）以自己的名义进行诉讼；

（2）与案件有利害关系；

（3）受人民法院裁判拘束

3，称谓

在普通程序和简易程序中，称为原告与被告；

在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人；

在执行程序中，称为申请人和被申请人。

4，当事人的认定

认定当事人的根据应是原告的起诉状。

以口头方式起诉的，应以法院的笔录为准。

只有在明确当事人的情况下，才谈得上明确该当事人是否有当事人能力的问题。

如果查明原告起诉状所列的原告或被告根本不存在时，法院应裁定不予受理。

关于当事人认定的几种外国理论：

A，意思说：

着重以当事人起诉时的意思表示为准并不以起诉状为准；

B，行动说：

以具体行为为准，即谁起诉谁就是原告，谁应诉谁就是被告；

C，表示说：

起诉状上记载的是谁，当事人就是谁；

D，当事人适格说：

以当事人是否适格为标准来确定当事人；

E，规范分类说：

当事人的确定应从诉讼的不同阶段来加以考察，即在诉讼开始阶段，按照表示说，在诉讼程序进行中，应当以评价规范为确定标准。

此外，另一个相关的问题是，将已经死亡的人作为原告和被告进行的诉讼。

我们认为，死亡的人作为当事人所进行的诉讼是不合法的。

发现原告已经死亡，应告知其继承人予以更换，如果不同意更换的撤销诉讼。

发现被告已经死亡的，应将被告更换继承人继续诉讼。

已经发现，且判决已经作出的，该判决无效。

二，当事人能力和诉讼能力

1，当事人能力

（1）当事人能力，也称当事人诉讼权利能力，是指能成为一般民事诉讼当事人所必要的诉讼法上的能力

。

当事人须具备当事人能力就成为诉讼要件之一，起诉时应诉人如果没有当事人能力，法院将驳回起诉。

（2）自然人的当事人能力从出生之时具有，致死亡时终结；

法人和其他组织的当事人能力从该法人和其他组织成立之时具有，至撤销或解散时终结。

（注：

始于出生，终于死亡，死人没有当事人能力）

其他组织能够具有当事人能力的，须具有两个方面的因素：

积极要件：

合法成立；

有一定组织机构；

有自己的财产；

消极要件：

不具备法人资格。

如，依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、中外合资企业、外资企业等。

2，诉讼能力

（1）诉讼能力即诉讼行为能力，是指当事人自己实施诉讼行为所必要的诉讼法上的能力。

未成年人或精神病患者没有诉讼行为能力，不能自己提起诉讼、进行诉讼。

由当事人能力而无诉讼能力的人如果要实施诉讼行为，就必须要有法定诉讼代理人代为实施诉讼行为。

（2）认定：

有完全民事行为能力的人就有诉讼能力。

法人和其他组织的诉讼能力从合法成立时具有，至撤销、解散时终止。

（3）意义：

具有诉讼能力是诉讼行为的有效要件。

没有诉讼能力的人所实施的诉讼行为或者对无诉讼能力的人所实施的诉讼行为都是无效的。

如果无诉讼行为能力人的法定代理人对其诉讼行为予以追认的，该诉讼行为从开始就是有效的。

在诉讼中，当事人丧失诉讼能力时，法院应当裁定中止诉讼，等待其法定代理人代为进行诉讼。

三，当事人适格（--与本案有关系）

又称正当当事人，是指有要求法院对作为本案诉讼标的的权利义务关系作出判断，并取得该案件诉讼程序上主体地位的资格。

即对于具体的诉讼有作为当事人起诉或应诉的资格。

诉讼主体要件：

当事人能力（诉讼权利能力）、诉讼能力（诉讼行为能力）、当事人适格（正当当事人）

2，比较：

当事人与当事人适格

当事人与当事人适格是两个既有区别又有联系的概念。

当事人的概念是指形式上的当事人，即谁提起诉讼请求。

当事人适格则是对于本案诉讼标的，谁应当有权要求法院作出判决和谁应当作为被请求的相对人。

当事人适格考虑的是当事人与诉讼标的的关系。

3，正当当事人的认定（实务中）

原告为主观上认为自己的民事权益或者受其管理支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生争议而提起诉讼的人；

被告为原告请求的相对人。

4，当事人的变更

是指在诉讼中，因法律的规定或基于当事人的意思，原诉讼的当事人被更换或变动为新的当事人的一种诉讼现象。

（1）法定的当事人变更：

A，当事人死亡，发生诉讼继承的场合；

B，因法人或非法人团体合并所发生的当事人变更。

（2）任意的当事人变更：

注意是因为当事人的不适格而发生的变更。

由于诉讼开始阶段，诉讼当事人的确定是以诉状为依据的，即使在起诉时对原告是否是正当的当事人进行了审查，但仍有可能将与案件没有利害关系的人作为原告继续进行诉讼。

尤其是被告的是否正当适格的问题。

在实践中，通常的处理方法是：

原告不符合当事人条件的，人民法院通知更换原告，原告不愿退出诉讼的，裁定驳回诉讼，符合条件的原告不愿参加诉讼的，终结案件的审理；

被告不符合当事人条件的，人民法院通知更换，原告不同意更换被告的，裁定驳回起诉，符合条件的被告应当参加诉讼，如经人民法院两次传唤，无正当理由拒不到庭的，可以依法拘传或缺席判决。

●诉讼代理人

根据法律规定或者当事人的委托，代当事人进行民事诉讼的人，称为民事诉讼代理人，简称诉讼代理人。

①以被代理人的名义进行诉讼活动。

诉讼代理人代被代理人进行诉讼活动，其目的在于维护被代理人的合法权益。

诉讼代理人不能以自己的名义进行诉讼。

②诉讼代理人是有诉讼行为能力的人。

没有诉讼行为能力的人不能作为诉讼代理人。

在诉讼中，如果诉讼代理人丧失诉讼行为能力，也就丧失了诉讼代理人的资格。

③诉讼代理的法律后果由被代理人承担。

诉讼代理人是在代理权限范围内实施诉讼行为，其诉讼行为的后果就应当归属于被代理人。

诉讼代理与民事代理

相同点：

两者都是以被代理人的名义为一定的行为，其代理的后果都由被代理人承担。

不同点：

①代理的内容不同：

民事代理是代理人在代理权限内与第三人进行民事行为；

诉讼代理则是代为实施一定诉讼行为。

②代理的目的不同：

民事代理的目的是在与协助当事人实现民事权利和履行民事义务；

诉讼代理的目的则是协助当事人实现诉讼权利和履行诉讼义务

③民事代理的被代理人是参加民事活动的公民和法人；

诉讼代理的被代理人是参加民事诉讼的原告、被告和第三人。

二，法定诉讼代理人

是指按照法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼行为的人。

（1）代理权的取得不是因当事人的委托，而是由法律直接加以规定的。

如，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。

（2）被代理人只限于无民事行为能力或限制民事行为能力人。

3，监护人--在诉讼中的地位只能是法定诉讼代理人，而决不能作为当事人。

三，委托诉讼代理人

是指根据当事人、法定代表人、法定代理人的委托，代为进行诉讼的人。

（1）诉讼代理权的发生是基于当事人的委托；

（2）诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定；

（3）委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。

3，范围：

委托诉讼代理人包括：

当事人的近亲属、律师、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。

4，权限

委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼代理行为。

注意：

代为承认、放弃或变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉，必须有被代理人即委托人的特别授权。

所谓特别授权，是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项专门、明确地授予诉讼代理人特别权限。

5，特殊情况：

离婚案件有诉讼代理人的，本人除了不能表达意志以外，仍应出庭；

确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

6，代理权消灭原因

①诉讼终结；

②诉讼代理人辞去委托和被代理人解除委托；

③诉讼代理人死亡或者作为被代理人的法人解散。

●共同诉讼

一方或双方均为二人以上，形成诉讼时，原告或被告或双方均是多数，这就形成了一种特殊的诉讼形态--共同诉讼。

2，意义（目的）：

共同诉讼是诉的合并，其意义在于简化诉讼程序，节省诉讼的时间和费用，实现诉讼的经济和迅捷，并避免人民法院在同一事件的处理上作出相互矛盾的判决。

在我国，共同诉讼有必要共同诉讼和普通共同诉讼两种类型。

3，分类：

按照《民事诉讼法》第53条的规定，以共同诉讼人之间对诉讼标的的关系，可分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，争议的诉讼标的是同一的共同诉讼，是必要的共同诉讼；

争议的诉讼标的是同一类的共同诉讼，是普通共同诉讼。

4，比较：

普通共同诉讼与必要共同诉讼

①普通共同诉讼的诉讼标的是同类的，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的；

②普通共同诉讼有两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求；

③普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼是不可分之诉。

●诉讼代表人

是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。

诉讼代表人与诉讼代理人

①诉讼代表人本身是本案的利害关系人，与本案的诉讼结果有直接的利害关系；

诉讼代理人与本案没有直接的利害关系

②诉讼代表人实施诉讼行为不仅是为了被代表的当事人，同时也是为了自己利益；

③诉讼代理人实施诉讼代理必须有被代理人的特别授权；

诉讼代表人实施诉讼行为时，在当事人人数不确定的情况下，可由部分当事人推选，即部分当事人的授权，但其代表人诉讼行为的效力仍给予全体利害关系人。

●第三人

民事诉讼的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。

2，分类：

根据第三人参加诉讼的根据不同，第三人可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

参加诉讼的第三人既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，在数量上可能是一人或二人以上的数人。

3，特征：

（1）第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位，既区别于共同诉讼人，也区别于当事人以外的其他诉讼参与人。

（2）第三人是与案件有利害关系的人。

包括两种情形：

①该第三人的权益由于受原告和被告的侵害或争议而发生的利害关系；

②本诉的处理结果对第三人将产生有利或不利的影响而发生的利害关系。

这一点是第三人与代理人、证人、鉴定人和翻译人员的根本区别。

4，有独立请求权的第三人

是指对原告和被告之间争议的诉讼标的主张独立请求权而参加诉讼的人。

其在诉讼中的地位相当于原告，是诉讼的当事人。

有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人对诉讼标的不同关系，其实质是该第三人是否享有独立的请求权。

5，无独立请求权的第三人

是相对有独立请求权的第三人而言，是指虽没有就原告与被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系，而申请参加诉讼的或由法院通知其参加诉讼的人。

地位：

在诉讼中只是为了维护自己的利益，以免法院对他人作出的判决对自己不利。

他并没有向原告和被告提出诉讼请求，因此，无独立请求权第三人不是完全独立的诉讼当事人。

●审判主体

法院体系：

主管

法院之间：

管辖（事务性、效率性、公正性）

法院内部：

审判组织--合意制、独任制、审判委员会、人民陪审

法官个人：

回避

▲主管

指国家机关依法行使是职权和履行职责的范围和其权限（人民法院行使民事审判权解决民事案件的权限）

为了解决人民法院和其他国家机关解决民事纠纷的分工和职权划分，为当事人投诉提供判断的依据，形成审判制度的对内对外制约。

民事审判权的权能范围：

1、对象主体范围（中国公民、法人和其他组织；

居住在中国境内的外国人、无国籍人、以及在中国从事经营生产等活动的外国企业和组织；

申请在中国进行诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业或组织）

2、对象客体的范围（有民事实体法调整的在平等主体之间发生的涉及财产和人民权益的纠纷、法律明文规定为民事诉讼审理的案件、海事海商）

▲管辖

概念：

指各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

意义：

便于明确各自的管辖范围和职权、当事人诉讼，避免管辖不明造成的拖延，节省社会资源

确定管辖原则：

便于当事人诉讼；

便于人民法院行使审判权（保证法院和案件相关人、物的最近距离）；

保证案件公正审理；

均衡各级法院职能和工作负担；

涉外案件的维护国家主权；

确定性与灵活性相结合等原则。

管辖的种类：

法定管辖和指定管辖；

专属管辖和协议管辖；

共同管辖和合并管辖

级别管辖指各级人民法院受理第一审民事案件的范围和权限的管辖

案件管辖的认定基准：

案件性质，是否涉外是否海事等；

案件影响程度；

案件繁简程度

具体内容：

基层人民法院管辖大多数第一审民事案件

中级人民法院管辖的第一审民事案件：

1、重大涉外案件（涉外、争议标的额大、案情复杂、居住在国外的当事人众多）；

2、在本辖区有重大影响的案件（案件涉及范围超过某个或某几个法院民事审判权可及的辖区、案情繁简、数额大小、影响大小）

3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（海事海商案件、专利纠纷案件、涉及港澳台同胞及其企业