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2、消极作用（负面作用）。

法律消极作用或者负面作用产生的根源大体上有以下方面：

立法者和执法者的偏私性；

立法者和执法者认识能力上的局限性；

法律自身所固有的缺陷。

二、法律作用的限度

1、法律只能调整人的外部行为，而不应涉及人的思想；

2、法律只能调整人的某些行为，而非全部行为；

3、法律有其固有的不周延性；

4、法律不可能平等地保护每一种利益；

5、法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性；

6、法律的运行需要辅助条件。

高素质的执法和司法人员；

良好的执法和司法体制。

第三节：

法律价值

一、法律价值的释义

法律价值，亦称法的价值，通常是指法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要，这种主客体的需要与满足关系就是法律价值。

1、法律目的价值；

2、法律评价价值；

3、法律本身价值。

二、法律价值的种类

（一）自由

1、在哲学涵义上，自由式主体意志与客观必然性的统一。

（考试可能性不大）

一方面，自由以对客观必然性的认识为前提。

另一方面，自由以对客观必然性的认同为条件。

2、自由在法律涵义上，是主体的行为与法律规范的统一。

（看看，考过）

自由与权力的关系可以被分为两个方面：

一是广义自由与权力关系，一是狭义自由与权力关系。

3、自由与国家权力的关系，有两种理论。

一种主张自由的关键在于排除国家权力对个人行为的干涉，把消除权力干涉视为实现个人自由的关键，即不受政府干涉的自由。

另一种主张利用国家权力来增进个人自由。

4、法律与自由的关系

（1）法律应该体现自由；

（2）通过法律实现自由；

（3）法律限制自由：

法律禁止自我伤害的自由；

法律禁止伤害他人和社会的自由。

（二）正义

正义最低的内容是：

（1）正义要求分配利益和义务不是任意的，要有一定的规范和标准。

（2）有一定标准的平等或是量的均等。

（3）起码的中立，即分配利益的人起码保持一定的中立，这表现在审判中不能自断其案，防止感情、利益等非理性因素的干扰。

1、正义的分类

（1）分配正义和纠正正义；

（2）制度正义、形式正义、程序正义

2、法律与正义

正义是法律进化表现在：

（1）正义的最低要求是相同情况的相同对待，正义要求规范的普遍性，提高了法律普遍性程度。

（2）正义推动了法律平等的实现。

正义要求标准同一性，必然会促使人们对平等的向往。

（3）正义推动了控权法律的产生与完善。

（4）正义推动了程序法的民主化、科学化。

法律也是实现正义的重要手段。

（1）立法使正义要求规范化、明确化。

（2）通过法律实现正义。

（三）秩序

秩序总是与一致性、连续性和确定性等特征相联系，表现为有序的状态。

法律建立秩序的途径主要有：

1、为人们树立统一的行为准则，对其行为予以指导，使之减少冲突和不陷于混乱；

2、协调人们之间的关系，解决人们之间的矛盾和纠纷，纠正越轨行为，惩治犯罪，智力和规范社会；

3、规范和约束权力，防止国家公职人员滥用权力而给社会带来消极影响。

第四章：

法系的一般理论

法系与法律文明

一、文明与法律文明

二、法律文明的类型与法系的划分

法系是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。

（一）东方法律文明

1、中华法系；

2、印度法系；

3、伊斯兰法系；

（二）西方法律文明

1、民法法系（大陆法系）；

2、普通法系（英美法系）。

西方两大法系

一、民法法系的形成过程

1、民法法系（civillawsystem），是指以古代罗马法为基础发展起来的法律的总称，也成为“罗马法法系”，也称“大陆法系”，法典法系和罗马日耳曼法系。

主要以法德两国为代表，包括意、比、西、葡、瑞士、奥地利等。

2、18世纪资产阶级革命中的理性主义思潮、19世纪初法国编纂的《法国民法典》，对民法法系的形成具有决定性的作用。

3、民法法系起源于罗马法。

4、《德国民法典》制定于1896年，1900年实施。

二、普通法法系的形成过程

1、普通法法系是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础发展起来的法律的总称。

也称为“英美法系”。

2、衡平法与普通法一起，构成了英国法律的重要渊源。

3、除英国外，普通法法系国家还包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。

三、两大法系基本特征比较

1、法律渊源方面的差异；

民法法系：

制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源；

普通法法系：

判例法和制定法。

判例法：

高级法院的判决，或者说一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（甚至本院）以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力或说服力。

2、法律分类方面的差异；

民法法系国家法律被分为公法和私法。

普通法法系并无公法和私法之分，而有普通法与衡平法之分、实体法与程序法之分。

3、法典化方面的差异；

4、法律概念、术语上的差异；

5、适用法律技术方面的差异；

在民法法系中，为演绎推理；

在普通法法系国家，包含了归纳推理和演绎推理两个步骤。

6、法律发展形式上的差异；

7、诉讼程序的差异（纠问制诉讼、对抗制诉讼）；

法系与法律文化

一、法律文化的概念

法律文化是一个国家或民族的法的精神内核，是在一定历史时期积淀下来的支配法律实践活动的群体性法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方式。

特征：

1、法律文化的核心是法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方法；

2、法律文化产生并体现在一个国家或民族的实践活动中，反过来也支配着法的运行过程和法的变迁；

3、法律文化具有群体性；

4、一个国家或民族的法律文化通常是一定历史时期的积淀，具有相对稳定性。

构成要素：

1、法律价值观念，即“法统”；

2、法律价值观念被社会化的过程或方式，即“法体”。

二、法律文化的分类与法系

1、以法律文化的权利观和义务观为标准：

义务本位模式；

权利本位模式。

2、以东西法律文化在法律价值观上的差别为依据：

东方型法律文化；

西方型法律文化。

3、以法律规范的内容所依据的总体精神为依据：

宗教主义型；

伦理主义型；

现实主义型三种法律文化。

4、以产生、实现法律规范的基本程序和方式为标准：

成文法型；

判例法型；

混合法型法律文化。

三、中国传统法律文化分析

（一）积极因素

1、重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用，但并不否定法律的强制作用；

2、主张人的因素在法律的执行和适用过程中的主观能动作用，提出“徒法不足以自行”；

3、重视调解在解决一般纠纷中的作用；

4、强调执法、司法官员应具有公正廉明、刚正不阿的品质。

（二）消极因素

1、在中国传统法律文化中，法律是“牧民”和“驭民”的工具；

2、中国传统法律文化浸渍着家长制、等级制的观念，并形成了根深蒂固的以家族或家族为本位的法律体系；

3、传统的“泛刑罚主义”、“泛道德主义”对古代的规则体系和处罚的方式造成了很大影响。

第六章：

依法治国理论

法治的含义

一、“法治”一词的源流

1、古代意义上的一种治国方略，主要把法看作统治者治理国家的工具和手段，是与人治相对立的概念；

2、在民主基础上形成的与专制相对立的一个立国、治国的根本性原则；

近现代意义上的法治是资产阶级思想家在反对封建专制的过程中踢出来的，其思想渊源可追溯到亚里士多德的法治论，但又不是对其的简单复制。

二、法治与法制的区别P93

法制的解释主要有一下几种：

第一，法制是法律制度的简称。

第二，法制不仅指法律制度，而且包括法的制定、法的实施、法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、司法、守法和法律监督等内容的有机统一体，其中心环节是依法办事。

第三，法制是以国家或地区法律上层建筑的各个因素所组成的系统，包括现行法、法律实践及指导法律实践的法律意识。

第四，法制是指一个国家有法律制度而又得到普遍遵守和执行及其出现的秩序状态。

法治是一个更具丰富内涵的概念。

在观念形态上，法治是建立在民主、自由、平等、人权、宪政基础上的立国、治国的思想理论或原则；

在制度层面上，法治是以法制委载体的一整套制度和原则的体现，其中包括人民主权、法律面前人人平等、依法办事、依法行政、司法独立、权力制约和监督、正当的法律程序等；

在运行形态上，法治包括立法、执法、司法、守法和法律监督全过程和运行机制。

有法制不一定有法治，有法治则必定有法制。

三、依法治国的理论内涵和意义

（一）理论内涵

依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，…和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业…会事务，保真国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注…改变而改变。

（二）意义

1、依法治国是实现人民当家作主的根本保证；

2、依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要；

3、依法治国是维护社会稳定，国家长久治安的重要保证。

法治国家的基石

一、民主的含义“人民的权利”/“人民的统治”

1、古希腊城邦制度的直接民主制；

2、议会民主制；

3、资本主义国家的半直接民主制和社会主义国家新型的社会主义民主制度并存。

二、法治与民主的关系

（一）民主是法治的前提和基础

1、民主是法治产生的前提；

2、民主决定了法治的性质；

3、民主是法治的力量源泉。

（二）法治是民主的体现和保障

1、法治是民主的确认形式；

2、法治是民主的实现方式；

3、法治是民主的可靠保障。

（三）民主与法治相统一

民主法治化与法治民主化相统一。

法治国家的基本构造与要素

一、法治的基本要素（考过，甚至考过概念）

1、法律至上；

2、良法之治：

法治国家所依之法均应是以人权为核心和前提原则构建的良善之法，在法律的实质内容上表现为生存、安全、平等、民主、自由、人道主义、共同福利、正义、和平、发展等基本人权；

在法律的形式内容上表现为法的程序性保障。

法治的目的是为了保障人权。

3、体制保障（权力制衡、司法独立、司法审查）；

二、我国社会主义法治的基本要求

1、有法可依——实行法治的前提；

2、有法必依——实行法治的中心环节；

3、执法必严

4、违法必纠——实行法治的体现和保障。

三、法治的基本原则（简单看看）

1、民主性原则

2、合法性原则（依法办事原则）——核心原则

（1）权力（权利）主体进行法律行为时必须有合法的资格，各主体只能在自己权力（权利）范围内进行活动；

（2）行为内容不能违背相关法律的规定；

（3）主体行为必须接受程序法律的约束；

（4）各种形式的自由裁量权应受到法律和理性的双重约束。

3、平等性原则

（1）权利义务一致；

（2）平等保护；

（3）反对特权。

4、统一性原则（法治统一原则）。

第四节：

法治的生成与实现

一、西方国家法治的生成条件（内生型模式）

1、商品（市场）经济的发展；

2、“市民社会”的发育；

3、多元、民主政体的存在；

4、“自然法”观念的建立；

5、法律的相对独立发展；

二、法治实现的驱动模式（东方法治生成模式——外生型模式）——“国家悖论”

1、“政府主导型”法治驱动模式；

“政府主导型”法制驱动模式的方案是：

为了尽快赶上甚至超过西方国家，应当充分借助东方国家特有的中央集权优势，从外部摧毁传统的东方社会结构，促使其向法治型社会转化。

不足：

一方面，在快速推进法制化的过程中，强大的政府权力极易失控，会因决策失误而给社会带来难以弥补的灾难或人们难以承受的剧烈震荡；

另一方面，在强权推动下的社会转型虽然快捷却难以生根，一旦社会条件变化，又会出现反复或变异。

2、“社会演进型”法治驱动模式；

“社会演进型”法制驱动模式主张：

法治社会的生成是一个缓慢而艰难的过程，不可能一蹴而就，仓促地从外部强制性地移入西方的法制构架，只能得其形而失其意，反而欲速则不达。

要想真正有效地向法治型社会转化，必须首先潜心培育法治社会生成的若干社会条件，随着各项条件的渐次成熟，再水到渠成地走向法治化。

一方面，这种稳扎稳打的法制驱动模式需要经历较长的时间和相对平稳的国内国际环境。

另一方面，在法制化的初期，稚嫩的社会（市民社会或公民社会）力量很难与强大的国家力量相抗衡。

3、“政府社会互动型”法治驱动模式。

第九章：

法的要素

概述

一、含义：

彼此互相联系、互相作用从而构成完整的法的系统的各种元素。

二、种类

奥斯丁：

“法律命令”模式/“主权—命令—制裁”三要素说。

庞德：

“律令—技术—理想”三要素说。

哈特：

“主要规则—次要规则”模式。

德沃金：

“规则—原则—政策”模式。

（一）法律规则：

具体规定人们权利义务以及相应的法律后果的行为准则，是法的要素中最基本、最主要的内容。

（明确的指引性；

可预测性；

直接适用性）

1、法律规则与其他社会规范的关系；

（1）共同性：

抽象性、一般性、反复适用性；

（2）特殊性：

法律规则是国家制定或认可的，必然反映国家意志；

法律规则靠国家强制力保证实施，强制性程度最高；

法律规则具有普遍约束力；

法律规则具有特殊的逻辑结构和内容。

2、法律规则与法、规范性法律文件之间的联系和区别：

法是属概念，法律规则则是种概念。

区别在于，法一般由法律原则、法律概念、法律规则等要素组成。

法律规则作为法的一个主要组成部分。

（二）法律原则：

为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法的基本性原理和重要准则的综合体。

法律原则的分类：

1、按产生的基础不同，可分为公理性原则；

政策性原则。

公理性原则，是由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则。

政策性原则是一个国家或民族出于一定政策考量而制定的一些原则。

2、按其对人的行为及其条件覆盖面的宽窄和适用范围的大小，可分为基本原则；

具体原则。

基本法律原则是整个法律体系或某法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。

具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。

3、按涉及的内容和问题不同为标准，可分为实体性原则和程序性原则。

实体性原则是指直接涉及实体性权力和义务的原则。

程序性原则是指直接涉及程序法或诉讼法的原则。

法律原则与法律规则之间的区别：

1、在内容上：

法律规则：

规定是明确的，着眼于主体行为及各种条件或情况的共性；

法律原则：

着眼点不仅限于行为及条件的共性，且关别它们的个别性。

2、在适用范围上：

只适用于某一类型的行为；

适用范围比法律规则宽广。

3、适用方式上：

“全有或全无的方式”应用于个案当中；

根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡。

法律原则的优点：

涵概面广；

稳定性强。

法律原则的作用：

维护法律体系的协调一致；

指导人们正确适用法律和遵守法律；

在一定程度上弥补法律漏洞。

（三）法律概念：

对各种法律现象或法律事实加以描述，概括的概念。

1、认知功能；

2、表达功能；

3、构成功能。

（各功能含义稍微看看）

内容：

基本的法律概念；

非基本的法律概念。

描述的对象：

时间概念；

空间概念；

涉人概念；

涉物概念；

涉事概念。

法律规则的逻辑结构

一、法律规则的要素

（一）“旧三要素说”假定、处理、制裁

（二）“两要素说”：

行为模式（这样行为，应该这样行为，不应该这样行为），相应的法律后果——肯定性、否定性法律后果

二、法律规则的结构要素“新三要素说”

（一）假定条件：

法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。

1、法律规则的适用条件；

2、行为主体的行为条件；

（二）行为模式：

法律规则中规定人们如何具体行为的部分。

1、可为模式——授权性规范——权利行为模式；

2、应为模式——命令性规范；

——义务行为模式

3、勿为模式——禁止性规范；

（三）法律后果：

法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求对应承担相应结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

1、合法后果（肯定性法律后果）；

2、违法后果（否定性法律后果）。

三、法律规则与法律条文

1、一个法律规则的三个组成部分完整地在一个法律条文中表现出来；

2、一个完整的法律规则由同一规范性法律文件的数个法律条文来表达；

3、法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表达；

4、一个条文表达不同法律规则或其要素；

5、法律条文仅规定法律规则的某个要素。

法律规则的种类

一、授权性规则和义务性规则（按行为规则的内容规定不同）

（一）授权性规则：

规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则；

（二）义务性规则：

在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。

1、命令性规范：

规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。

2、禁止性规范：

规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。

二、确定性规则、委托性规则和准用性规则（按行为规则内容的确定性程度不同）

1、确定性规则：

内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则；

2、委托性规则：

内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则；

3、准用性规则：

内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容的规则。

三、强行性规则和任意性规则（按规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同）

1、强制性规则：

内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则；

2、任意性规则：

规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为以及权利义务内容的法律规则。

四、权利义务独立规则和权利义务复合规则（按规则内容中是否单一地表达权利或义务）

1、权利义务独立规则：

仅规定某一权利或义务的法律规则。

2、权利义务复合规则：

规定某一行为既是权利又是义务的法律规则。

五、调整性规则和保护性规则（按规则在法律调整中执行职能不同）

1、调整性规则：

执行法的调整职能，它是规定了法律关系主体的权利和义务的规则。

2、保护性规则：

执行法的保护职能，它是规定了对不合法行为进行制裁的规则。

六、确认性规则和构成性规则（按规则所调整的特定行为是否发生与该规则之前）

1、确认性规则：

对在法律调整之前就已存在的某种行为方式进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为予以确认并加以调整的规则。

2、构成性规则：

以该规则的规定作为产生特定行为的前提条件。

第十四章：

法的效力

一、概念：

人们应当按照法律规定的要求去行为，必须服从于法律。

狭义：

规范性法律文件的效力；

广义：

非规范性法律文件的效力。

1、法的效力是一种应然的力量；

2、法的效力是法本身的要求；

3、法的效力是作用于一定对象的。

二、分类

（一）规范赋予力与规范约束力（以法律规范的行为模式内容为标准）

1、规范赋予力：

法律通过赋予主体以权利而表现出来的法的效力。

特点：

（1）主体可以或有资格作出一定行为或不作出一定行为；

（2）主体具有行为与否的自主决定权；

（3）主体不行为不受法律追究；

（4）主体决定行使或享受权利时，相对义务人必须履行相对义务；

（5）主体行使权利受到阻碍时，国家强制力必须给予支持和保护。

2、规范约束力：

法律通过设定主体以义务而表现出来的法的效力。

（1）主体必须作出一定行为或不准作出一定行为；

（2）主体如果不按法律规范的要求履行义务，就要承担相应不利的法律后果。

（二）实体效力和程序效力（以法律规范所载的内容为标准）

（三）成文效力与不成文效力（以法律渊源的表现方式为标准）

法的效力位阶

法的效力位阶，又称法的效力的层次或等级，指一国法律体系中不同的法的渊源在效力方面的差别。

一、宪法至上原则：

一国宪法作为国家根本大法，在法律规范中具有至高无上的地位，它意味着国家一切法律、法规都不得与宪法相抵触，否则，不具有任何法的效力。

二、等级序列原则：

在一国范围内，法律制定的主体不同，其制定法律的权限亦不同，法律的效力亦不同。

这样，不同的等级序列的权限最终形成了不同等级序列的法律规范。

三、特别法优于一般法原则，主要适用于同一主体所指定的法律。

四、后法优于前法或新法优于旧法原则：

同一主体按照相同程序先后就同一领域的问题制定了两个以上法律规范，如果依据上述诸项原则仍难以认定其法的效力，则可依据法律制定的时间先后来确定其优先顺序，即后来制定的法律在效力上高于先前制定的法律，后法优先适用。

五、成文法优先原则

六、国际法优于国内法原则

法的效力范围

一、对人的效力

（一）对人的效力原则

1、属人主义（国民主义）；

2、属地主义（领土主义）；

3、保护主义；

4、结合主义：

以属地主义为基础，属人主义和保护主义相结合。

（二）对人的效力的法律规定

1、对中国公民的效力；

2、对外国人的效力

（1）外国人和无国籍人在中国领域以内的，除法律另有规定外，一律适用中国法律。

（2）外国人和无国籍人在中国领域以外的，如果侵害了我国国家或公民的权益，或与我国公民发生了法律交往，也适用我国法律规范。

二、对事的效力

（一）对事的效力的原则

1、事项法定原则；

2、完善设定原则；

3、一事不再理原则；

4、一事不二罚原则；

（二）对事的效力的对象

1、对社会关系的效力；

2、对行为的效力。

三、法的时间效力

（