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指导教师:
*教授
时间:
二○一一年十一月
中文摘要
在信息化社会的今天,随着科学技术水平的提高,市场经济的发展,商业秘密在企业间竞争的优势地位愈发凸显。
每个企业都非常重视对其核心商业秘密的保护,传统的商业秘密保护方法已经不能适应企业的新需要,竞业禁止制度在这种情况下应运而生。
同时,我们还应该看到竞业禁止义务的设定是一把双刃剑,在保护用人单位利益的同时,却对劳动者的自由择业权构成了侵害,特别是有些跨国公司、大企业滥用其优势地位,随意的设定竞业禁止义务,致使劳动者的正当权益受到巨大威胁。
对于劳动者的自由择业权与竞业禁止义务之间难以调和的冲突,笔者认为必须结合两者的特点,根据一定的原则,通过一定的方法对竞业禁止义务的设定给予必要的限制,使劳动者的自由择业权与用人单位的竞业禁止义务设定权处于一个平衡状态,达到同时兼顾双方利益的目的。
本文以哲学上的三段论,作为解决问题的方法论。
以期平衡劳动者自由择业权与用人单位的竞业禁止义务设定权。
本文的第一部分先从“是什么”入手,即先对自由择业权与竞业禁止义务的含义进行界定、揭示两者的法律特征及存在的价值。
笔者首先讨论了自由择业权的两层含义,一层是就业权,另一层是就业的自由,并结合人权的基本概念与宪法的规定论述其价值;
然后通过对竞业禁止义务含义的界定、法律特征的分析,探讨竞业禁止制度的价值,将本文的基本概念与一般理论进行充分阐释。
本文的第二部分主要思考“为什么”,首先列举劳动者自由择业权与竞业禁止义务存在冲突的各种情况,然后分析劳动者自由择业权与竞业禁止义务设定存在冲突的根源。
本文的第三部分解决“怎么办”的问题,即提出平衡劳动者自由择业权与用人单位竞业禁止义务设定权冲突的方法。
首先提出了平衡自由择业权与竞业禁止义务的三原则,分别是利益相均衡原则、劳动者自由择业权优先原则、禁止权利滥用原则。
然后提出了对劳动者进行特殊保护的理念、并从竞业禁止保护客体的价值,义务的主体,义务的期限与空间范围及对劳动者进行必要补偿等五个方面,结合国外与国内的相关规定,提出了竞业禁止义务设定的具体制度设计。
关键词:
自由择业权竞业禁止义务冲突平衡
Abstract
Intheinformationsocietytoday,alongwiththescienceandtechnologylevel,thedevelopmentofmarketeconomy,commercialsecretsintheenterpriseofcompetitionbetweenadvantagepositionincreasinglyprominent.Everyenterpriseattachedgreatimportancetoitscorebusinesssecretprotection,thetraditionaltradesecretprotectionmethodsalreadycannotadapttotheneedoftheenterprise,newnon-competesysteminthissituationarisesatthehistoricmoment.Butthenon-competeobligationssetisadouble-edgedsword,protectemployersintheinterestsoftheworkers,butalsoforthefreedomofchoosingadamage,especiallysomemultinationalcompanies,largeenterpriseabuseditsdominantposition,optionalnon-competeobligationsset,thelegitimaterightsandinterestsofthelaborersaretremendousthreat.Forworkers'
rightsandfreedomnon-competeobligationsoftheconflictbetweenincompatible,theauthorthinksthat,accordingtothelawmustbebothvalue,throughsomeprinciplesandwaystoprohibitionobligationssettogivethenecessaryrestriction,makethefreedomoflaborerofchoosinganon-competeobligationswiththeenactmentrightinastateofbalance,togiveconsiderationtotheinterestsofbothsidesofLabour.
Inthispaperthephilosophy,asthesolutiontotheproblemofsyllogisticmethodology.Inordertobalancethefreedomoflaborerofchoosingaunitofchooseandemploypersonsnon-competeobligationsenactmentright.Fromthefirst"
whatitis"
thefirstofforfreeofchoosinganon-competeobligationswiththemeaningofthedefinition,revealsboththelegalcharacteristicsandthevalueofexistence.Asthefirstpartofthispaper,theauthordiscussedthefreedomofchoosingthetwomeanings,onelayerisrighttoemployment,anotherlayeristheemploymentoffreedom,humanrightsandcombinedwiththebasicconceptsandtheprovisionsoftheconstitution,thispaperdiscussesthevalueThentheauthorofthenon-competeobligationsofthedefinition,meaningtheanalysisofcharacteristicsofthelaw,discussesthevalue,thebasicconceptofthiswiththegeneraltheoryexplainfully.Secondthinking"
why"
thatis,theanalysisoflaborerofchoosingafreeandnon-competeobligationssetthesourceofconflictthere.Thesecondpartofthispaper,respectivelyfromthelegal,economicbenefitfromtheperspectiveoftherealityofthesituation,fromtheobjectiveanalysisoflaborer,freeofchoosinganon-competeobligationsandsetthecauseoftheconflictthere.Finallyputforward"
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Keywords:
Rightoffreeingchoosiness;
Prohibitiveobligationsinbusinessstrife;
Conflict;
Balance
序言
市场经济的一个显著特征就是竞争,在充分竞争的市场经济模式下,企业要想不被市场淘汰,就必须在竞争中不断发展壮大,这本无可厚非。
企业间的竞争,说到底是人才的竞争,在企业竞争的过程中,人才的合理流动也是其实现自身价值,促进资源优化配置的有效方式。
2007年,Facebook的创始人扎克伯格还是一名默默无闻的辍学生;
今天,作为Facebook的掌门人的他被《时代杂志》评选为“2010年年度风云人物”。
以69亿美元的身价排在《福布斯》最年轻亿万富翁的首位。
是什么使得扎克伯格与Facebook获得如此巨大的成功,扎克伯格给出的答案是成功的人才团队与“idea”。
这些成功的案例验证了一个论断:
劳动者创新的理念与领先的技术是企业取得成功的法宝。
为此,每个企业都特别重视对其商业秘密的保护。
因为商业秘密的产生与应用都离不开特定的专业人才,有些企业为了获取其他企业的商业秘密,打出“21世纪人才最贵”的口号,用高薪到处挖其他企业的人才,同时窃取别人的商业秘密。
有些劳动者在利益的驱动下,不顾原用人单位的利益,将其在工作中掌握的商业秘密作为自己实现“再就业”的资本与跳槽的“陪嫁品”。
这种不顾原用人单位的利益,以挖人才为手段,行窃取商业秘密之目的,则属于不正当竞争,破坏了市场经济秩序的稳定。
反之,如果利用竞业禁止义务过分限制人才的正常流动,虽然保护了用人单位的利益,但侵害了劳动者的自由择业权,同样不利于市场经济的健康发展。
这就出现了一个“度”问题,如何有效的通过竞业禁止义务的设定,同时兼顾劳资双方的正当权益。
本文通过探讨自由择业权与竞业禁止义务冲突的原因,提出了平衡两者关系的原则,并结合国内外的立法规定,分析经验与不足,提出一些自己想法,希望有助于同仁的讨论,完善我国的立法工作。
论劳动者自由择业权与竞业禁止义务
的冲突与平衡
一.劳动者自由择业权与竞业禁止义务的一般理论
(一)劳动者自由择业权的含义、作用及价值
1.劳动者自由择业权的含义
劳动者自由择业权是劳动权项下的一个概念,要想准确把握劳动者自由择业权的概念,首先要厘清劳动者自由择业权与劳动权之间的关系。
广义的劳动权包括以就业权为核心的,包括劳动报酬权、休息权、社会保障权、参加组织工会等权利为内容的劳动权利,和以基本人权为核心而发展起来的职业自由、平等就业,男女平等劳动、同工同酬等综合性权利。
可见,广义的劳动权具有围绕着劳动者自由就业权,结合劳动者基本人权的需要,而对用人单位与劳动者进行约束,以保障双方权益的丰富内涵。
关于狭义劳动权的概念,通说认为是人们对劳动权的早期认识,仅指“就业权或工作权,即具有劳动能力的公民要求国家或社会为其提供劳动机会,使其劳动力与生产资料结合,实现其劳动力价值,并获得劳动报酬的权利。
”
本文所指的劳动者自由择业权包括传统的狭义劳动权,同时对它进行了丰富。
其基本含义是:
国家或社会为具有劳动能力的公民提供恰当的就业机会,使劳动者能够相对自由的选择其从事的职业,在这一过程中使劳动力与生产资料相结合,实现劳动力价值。
2.劳动者自由择业权的作用
劳动者自由择业权的作用主要表现在以下三个方面。
首先,劳动者自由择业权对于社会经济健康、快速发展具有积极作用。
劳动者只有在就业时具有选择的自由,才能根据自己的兴趣、能力和经验选择适合自己的职业,激发潜能,利用自己的主观能动性创造社会财富。
其次,劳动者的自由择业权具有合理促进就业的功能。
劳动者享有择业的自由,才能广泛的参与社会经济生活,自主经营的机会大大增加,国家与社会才能创造出更多的就业机会。
最后,自由择业权能够有效的调节高素质劳动者在不同领域与行业间的合理配置,使各行业之间的人才结构达到平衡状态。
比如,当某一行业高素质劳动者较少,行业发展缓慢时,用人单位必然以高薪吸引人才,引起高素质劳动者向该行业的流入,这种情况会一直持续到高素质劳动者流入达到合理状态为止,反之亦然。
3.劳动者自由择业权的价值
劳动者自由择业权的价值主要体现在两个方面,首先是就业的价值,其次是择业的自由。
(1)就业权是劳动者的一项基本权利。
首先,就业权是一项基本人权,生存权是人的首要人权,在现有分配制度体系下,人必须依靠劳动获取劳动报酬,以换取维系生存所需的生活资料。
从这个意义上说,就业权是劳动者赖以生存的必要途径,保障人权就必需要保障人的就业权。
其次,就业权是劳动者的一项基本权利已经被普世价值所认可,《世界人权宣言》就明确规定了基本人权在劳动领域的标准,如“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的免于失业的保障”,“每一个工作的人,有权享受公正和合适的报酬,保证他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件,必要时并辅以其他方式的社会保障”。
最后,我国《宪法》第四十二条规定:
“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。
”因此,就业从事劳动既是劳动者的一项义务,同时也是劳动者的权利,劳动者有权要求政府提供恰当的就业岗位,以保障其就业。
(二)竞业禁止义务的含义、设定、特征及价值
1.竞业禁止义务的含义
竞业禁止,又称竞业避让、竞业回避、禁止竞业或不竞争条款。
我国《劳动合同法》第二十三条与第二十四条是关于竞业禁止方面的规定,使用的法律语言是“竞业限制”。
但国内外学界对此方面的论述多用“竞业禁止”一词,故笔者采用竞业禁止这一法律术语。
关于竞业禁止的概念,也有广义与狭义之分。
“广义的竞业禁止,乃指对于特定营业具有竞争性之特定行为加以禁止者而言。
其禁止之客体为特定行为,其被禁止之主体,则不以特定人为限,即不特定人亦包括在内。
如商标专用权、专利权、公司名称权等权利,均禁止权利人以外之任何人行使。
狭义的竞业禁止,乃指对于与特定营业具有特定关系之任何人之特定行为加以禁止者之谓。
其禁止之客体虽亦为特定行为,其被禁止之主体,则限于特定人。
不惟如此,该特定人尚须与该特定营业具有特定之法律关系者始可。
所谓特定之法律关系,指委任关系、雇佣关系等。
”
本文关于竞业禁止的论述,特指的是狭义的竞业禁止。
即本文只讨论用人单位与劳动者采取约定的方式,设立的竞业禁止义务,而非法律强制性规定的竞业禁止。
关于狭义的竞业禁止,理论界与实务界有多种论述,有学者认为,“竞业禁止是指义务人不得自营或未他人经营与其任职企业相同或类似的营业。
”还有学者认为,“竞业禁止就是依照法律的规定或当事人的约定,义务人在一定期限或范围内不得从事与权利人相同、相似或者有密切联系的以获取经济利益为目的的竞争性营业行为。
”笔者认为狭义的竞业禁止义务是指,存在委任或雇佣等关系的用人单位与劳动者,通过约定使处于特定地位的劳动者,在一定时期内不得从事与用人单位所在行业具有竞争关系的工作的受限义务。
2.竞业禁止义务的设定
竞业禁止义务是从劳动者的角度阐述的,是用人单位与劳动者通过约定,设定在劳动者身上的一项义务。
为了论述的需要,笔者从用人单位的角度出发,再提及一个竞业禁止义务设定权的概念。
竞业禁止业务设定权是指用人单位为了保护自身的经营利益,通过法律规定或者约定,在一定范围内限定劳动者自由择业的一项权利。
即劳动者竞业禁止义务所对应的用人单位的权利。
关于用人单位的此项权利,有的学者称为商业秘密权。
笔者认为不妥,因为竞业禁止义务的设定,不但具有保护商业秘密的作用,还具有防止不正当竞争,维护市场经济秩序,保障劳动者履行忠诚义务等作用,故称为商业秘密权缩小了此概念的外延。
笔者认为,用人单位的此项权利应该称为竞业禁止义务设定权。
3.竞业禁止义务的特征
(1)竞业禁止是一种民事法律关系。
广义的竞业禁止义务既可以来源于法律的规定也可以来源于合同的约定,狭义的竞业禁止仅指约定的竞业禁止。
法定的竞业禁止义务是绝对的禁止,如我国《公司法》对于董事、经理竞业禁止的规定;
约定的竞业禁止义务是相对的禁止,其义务来源于劳动合同中的约定,如我国《劳动合同法》第二十四条中提到高级管理人员、高级技术人员的竞业禁止的规定。
无论是广义还是狭义的竞业禁止,都是一种民事法律关系。
(2)竞业禁止义务是一种不作为义务。
用人单位设定竞业禁止义务,是要求负有义务的劳动者以消极的不作为方式履行义务,只要义务主体不积极、主动的从事与权利主体有竞争关系的行业即可。
(3)竞业禁止义务只能在一定的时间与空间范围内设定。
这是因为,第一,竞业禁止义务具有限制劳动者的自由择业权的作用,第二,竞业禁止制度所保护的法益也就具有实效性,超过这个实效,竞业禁止就没有存在的必要。
所以法律通常规定竞业禁止义务具有一定的时间和空间范围,超过这个范围无效。
如我国《劳动合同法》规定,“竞业禁止义务最长不能超过劳动者离职后两年。
(4)竞业禁止义务的设定,需要用人单位给予劳动者一定的补偿为对价。
这是因为竞业禁止义务的存在限制了劳动者的自由择业权,使劳动者在离职后的工作及收入受到影响,所以用人单位必须给予劳动者一定的补偿,以体现公平原则。
4.竞业禁止义务的价值
传统的商业秘密法律保护途径有两种,一种是通过订立保密合同保护商业秘密,另一种是通过追究侵权人的侵权责任来保护商业秘密。
在司法实践中,商业秘密的所有人,无论依据是合同法追究违反保密合同当事人的违约责任,还是依据侵权法追究侵权人非法获取、使用、披露商业秘密的侵权责任,权利人皆须证明一个事实,即有人非法获取、使用或披露商业秘密的事实。
因为无论是违约之诉,还是侵权之诉,不过是请求权的竞合,商业秘密的所有人所要举证证明的事实差别不大。
但由于商业秘密的特殊性以及实践中对于商业秘密的界定模糊不清,商业秘密的所有人往往很难完成举证责任,因而承担了败诉的风险。
另外,商业秘密一旦失去,便是永久的失去,即使商业秘密的所有人完成举证责任,但因为商业秘密的潜在价值不易评估,商业秘密的所有人即便胜诉,其损失也无法得到全部弥补。
因此传统的商业秘密的保护手段无法克服事后救济的弊端,缺乏及时性和有效性。
而竞业禁止协议针对可能发生的违约或侵权行为,采取了事先的、主动的应对措施,作为一种反不正当竞争的手段,是一种对推定损害事先防范的制度,有效克服了传统商业秘密保护的不足。
(2)竞业禁止协议有助于防止企业间的不正当竞争,是市场经济的必然要求。
现代市场经济体系具有开放性、竞争性和有序性的特征。
开放性是市场经济本质属性的表现,竞争性是市场经济的活力之源。
然而竞争必须是有序的,否者若市场经济中充斥着不正当竞争,必然造成市场经济的无序与混乱,损害所有市场参与的利益。
尤其是在信息技术高度发达的今天,企业的高级人才往往掌握着企业的核心秘密,这造成了有的企业奉行研究技术不如买技术,卖技术不如买人才的观念,想通过挖墙脚的方式,以极小的代价获得巨大的利益。
如果放任这种行为,必然导致没有企业愿意为技术革新而投入,市场经济必将变得毫无活力。
企业与劳动者签订竞业禁止协议可以有效避免上述的恶性竞争,企业可以通过竞业禁止协议限制掌握企业核心秘密的劳动者在职或离职后一段时间,不得从事与其竞争的行业,否则劳动者将赔偿用人单位巨额违约金。
防止人才的无序流动,企业之间的不正当竞争。
二、劳动者自由择业权与竞业禁止义务冲突的原因
如今,大多数的用人单位已经意识到竞业禁止协议对于保护企业商业秘密和自身发展的重要性。
其在与劳动者签订劳动合同的过程中,除了约定保密条款外,还与特定的劳动者签订竞业禁止协议,通过设定竞业禁止义务以维护企业自身的市场竞争优势。
但是,竞业禁止义务的设定与劳动者的自由择业权存在难以调和的冲突。
(一)劳动者自由择业权与竞业禁止义务冲突的表现
1.用人单位通过竞业禁止义务的设定限制劳动者自由择业权
每一个理性人都会追求利益的最大化,劳动者与用人单位都概莫能外。
那么劳动者与用人单位的利益是否总能保持一致呢,答案当然是否定的。
比如,一个劳动者在工作中直接或间接地接触到用人单位的商业秘密或工作技术等相关知识。
通过长时间的劳动,这些知识逐渐转化成为劳动者个人经验与技能。
这时候作为一个有知识,有经验的熟练劳动者,他可能寻求更好的职位与收入,如果这些要求在用人单位不能得到满足,那么在用人单位与劳动者之间就产生了利益的冲突。
用人单位与劳动者都想追求自身利益的最大化,此时,作为用人单位就会利用竞业禁止协议来限制劳动者的自由择业权,迫使劳动者继续留在原用人单位。
而作为劳动者就处在一个弱势的境地,继续留在此用人单位利益得不到满足,离开又不能从事自己已经熟练掌握且成为谋生之基础的知识与技能。
这种情况显然是不合理的,甚至影响劳动者的生存。
从这个意义上说,竞业禁止义务的设定严重的限制了劳动者的自由择业权。
虽然世界各国包括我国的立法,都对竞业禁止义务的设定做出了相应的限制,但其与劳动者自由择业权的冲突并没有减弱。
2.劳动者滥用自由择业权侵害用人单位的商业秘密
笔者在前文已经简要论述了商业秘密的重要性,此处再从商业秘密的来源和运用的角度上,分析劳动者滥用商业秘密对用人单位产生的危害。
首先从商业秘密的来源上看,用人单位的商业秘密大多是劳动者在劳动过程中创造的,不可能不被劳动者掌握和知悉。
其次,从商业秘密的运用上看,商业秘密是通过劳动者的运用才发挥价值。
因此,用人单位的商业秘密不但被某些特定劳动者所知悉,掌握,甚至其了解和掌握程度远高于用
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