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原《民法总则》实施以来,绿色原则已有不少司法适用的尝试,且案件数量呈现逐年递增的趋势,但从现有公开的司法裁判文书所呈现的该原则的司法适用现状来分析,绿色原则在当前的司法适用表面上看似“欣欣向荣”“时有创新”,实则乱象丛生,甚至令人瞠目结舌。
贺剑博士曾用“其或为无关宏旨的引用,或为不当重复,甚至纯属误用”来描述绿色原则的司法适用乱象。
杨翠柏教授等也曾指出绿色原则司法过程中存在裁判文书逻辑混乱、“空中楼阁”般的价值宣示、直接以绿色原则得出“本院不予支持”以及“类案异判”现象突出的问题,“这在很大程度上损害了法院的形象以及司法的公信力”。
为扭转当前绿色原则司法适用的困局,部分学者开展了相应的研究。
笔者梳理文献发现,截至2020年底,关于绿色原则司法适用的已有研究主要集中在如下维度:
绿色原则司法适用的法律规范依据;
绿色原则适用于民事司法案件的具体领域;
绿色原则在司法适用中的功能;
以及围绕物权、合同等专题领域,研究绿色原则的司法适用等。
也有学者在假设绿色原则可适用于民事案件司法裁判的前提下,提出了撰写裁判文书的事实转化、法律判断、价值判断、价值选择“四分法”路径,或提出了合同纠纷领域绿色原则适用于裁判的合理性、正当性进行说理的“三段论”,但均未予详细论证并作以案释法的阐明。
这些已有研究都或多或少为我们探求绿色原则民事司法适用的准确路径作出了贡献。
本文无意重复已有研究的思路,故尝试以案例实证研究和案例类型化为主要方法,探寻绿色原则司法适用的路径类型,并先集中力量研究最急需解决的绿色原则规范解释司法适用路径的适用法理之构建和适用技术方案之设计。
截至2021年1月,笔者收集到近1400份裁判文书,并对这些裁判文书进行精选后确定了232个研究样本。
一、绿色原则民事司法适用的路径归类和实践概况法律原则可否司法适用及其适用的具体路径(或称情形),早已上升为我国法理学层面上的一个议题。
葛洪义教授曾指出:
“在法律规则含义不明确、模糊或者相互矛盾时,可以用法律原则,但必须经过一定的法律原则的认定程序。
”学者庞凌曾提出法律原则“作为法律解释和推理的依据”“作为纠正法条失误的依据”和“作为弥补法律漏洞的依据”三种适用情形。
而陈林林教授论述的“原则适用的事实性依据”实则具有法律原则适用情形的意味,具体包括“规则空缺、规则冲突和规则悖反”三种。
以上关于法律原则司法适用路径(情形)之类型对绿色原则司法适用之归类方案亦有借鉴意义,但仍需在理论上进一步明确其类型划分标准。
林来梵教授等曾将法律原则司法适用的类型归纳为“原则与规则一致情形下,原则作为规则的基础和指引”“规则缺位的情形下,适用原则以作漏洞补充”“原则与规则相冲突的情形下,适用原则创制规则”和“原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用”四种。
循此思路,笔者认为,可以依据“绿色原则”与调整个案民事纠纷的民事法律规范之间的关系对绿色原则民事司法适用的路径进行分类。
(一)绿色原则民事司法适用路径的分类
如前文所述,面对一个具体的民事纠纷,若初步判断个案的裁判与绿色原则所倡导的“节约资源、保护生态环境”价值可能相关,则应先基于案涉纠纷是否存在可据以裁判的民事法律规范,以及其中的核心规范与绿色原则之间的相互关系,依循“三层分类、一分为四”的技术线路得出绿色原则的“漏洞填补”“价值宣示”“规范解释”“规范选择”四种适用路径。
笔者所称的“三层分类”即:
首先,以案涉民事法律纠纷的解决是否有可能适用的民事法律规范为依据,将绿色原则可能的适用类型一分为二,其中没有可用民事法律规范的,将之归类为“绿色原则的漏洞填补适用”这一类型;
其次,进一步对存在民事法律规范的案件,根据该规范适用于纠纷案件后是否与绿色原则之间存在冲突予以二次分类,即“价值一致”或“价值冲突”的两分法,其中价值一致的归类为“绿色原则的价值宣示适用”;
最后,对二次分类后民事规范与绿色价值存在冲突的,第三次细分为仅有一个可能适用的规范但纠纷案件中适用该规范与绿色原则冲突,需要用绿色原则重新解释该规范以裁判案件的(归类为“绿色原则的规范解释适用”),以及存在两个以上可能适用的民事规范,但规范间存在冲突,须依据绿色原则选定一个最优的可用规范予以适用(归类为“绿色原则的规范选择适用”)。
经过前述三步逐层分类,得到了笔者简称为“漏洞填补”“价值宣示”“规范解释”“规范选择”的四种绿色原则之民事司法适用路径(见表1)。
表1绿色原则民事司法适用路径的种类
绿色原则的漏洞填补适用,是指对于所争议纠纷,本应有民事法律规范予以调整,但尚未制定规范,可以用绿色原则解释创制适用的规范,以个案性地修补该法律漏洞,解决案涉民事纠纷。
在截至2021年1月底已公开的裁判文书中,笔者尚未发现完全符合前述绿色原则漏洞填补适用类型之定义的典型案例。
绿色原则的价值宣示适用,是指针对案涉民事纠纷,存在一个可以适用的民事法律规范,适用该规范不会造成裁判结果与绿色原则的价值冲突,但可能需要通过引用绿色原则以加强说理。
例如,在“兰某、马某诉吴某、光山县某林业专业合作社土地租赁合同纠纷案”中,案涉事实与绿色原则交集的一个前提性的争议点实则为:
当被告之一的合作社以“告知书”告知原告之一的兰某,自2016年6月1日起,原约定以每月生活费800元补助的形式置换兰某2块水田,“现退还给其本人,由兰某自行处置,并自告知书下达之日起,停发了生活费补助”。
就此,原告可否根据原《合同法》第94条第2项之规定主张解除合同,进而诉请恢复原状并返还土地,以及赔偿损失。
其实该案依据前述合同法规范完全可以得出合同解除的结论,而裁判文书却以“……考虑到无恢复原状的参考依据及恢复原状造成资源的浪费……”进行说理,并同时依据原《民法总则》第9条作出裁判,实质上这仅是期望以绿色原则补强与其并无价值冲突之已有民事法律规范适用的合理性而已。
笔者所读到的多数价值宣示类的、不正确的司法适用多止步于形式上的“仅在判词引用绿色原则条款而未作任何说明”,或内容上类似前述案例“未能找准真正适用的民事规范”“所作补强说理可有可无”,甚至属于“画蛇添足”,但好在也大体无损法治公正之根基。
虽绿色原则此类路径适用案例占比最高,数以百计,但考虑到此类案例实践的前述现状,纠正并引导其进行正确司法适用的紧迫性并非如规范解释类那么大。
绿色原则的规范解释适用,是指针对案涉民事纠纷,存在一个可以适用的民事法律规范,但适用该规范可能因与绿色原则冲突而造成个案裁判结果显失公平或明显不当,在该案中用绿色原则对该规范重新进行解释符合比例原则,则应以用绿色原则解释后所新获的规范来裁判该案;
此情形即可归入前述林来梵教授所描述之“原则与规则相冲突的情形下,适用原则创制规则”这一种类。
例如,在“梁某诉某县林业局承包荒地恢复原状纠纷案”中,被告以营造三北防护林为理由,将原告栽种的数亩杏树毁掉,原告请求恢复承包经营荒地上的杏树,该案与绿色原则关联的核心民事规范应是原《物权法》第35条,审理法院说理认为,“但被告实施的植树造林工程为国家在本区域内生态建设整体规划的一部分,也与原告承包治理四荒的目的一致。
故原告要求恢复原状的请求与节约资源,保护生态环境的民法原则相悖,不宜再恢复原状”,进而以绿色原则限制原告以复植被毁杏树的方式排除物权妨害的请求。
该案就是典型的虽有可能适用的民事规范,但因适用该规范与绿色原则所指向的价值明显冲突而可能造成有损环境公共利益的不公平结果,需要以规范解释的适用方式引入绿色原则条款,修正或重新解释所冲突之民事规范。
具体适用规则及法理待下文详细讨论。
而绿色原则的规范选择适用,则是指针对案涉民事纠纷存在两个以上的潜在可用的民事法律规范,但多个规范间存在冲突,引入绿色原则可以选择一个可适用之最优的规范,以作出相对妥善之个案裁判。
前述葛洪义教授所称之“法律规则相互矛盾”、陈林林教授所述之“规则冲突”以及林来梵教授所归纳之“原则之间相互冲突情形”即与此处所述类似。
例如,在“闫某诉某置业有限公司、李某商品房销售合同纠纷案”中,被告某置业有限公司交付给原告案涉房产时,东向直面裙楼的窗户未安装玻璃窗,为此原告花费3100元经施工、装饰,为该窗户安装了推拉门,针对原告诉请之一的“判令将涉案房屋东侧窗户安装至交付标准”,原《合同法》第111条和第107条均有适用可能,审理法院认为,如令被告重新安装至交房标准,不仅履行费用过高,而且造成物料上的浪费,更不符合原《民法总则》第9条规定的“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源,保护生态环境”的“绿色原则”。
因此,被告以赔偿损失的方式承担未安装封闭玻璃窗的违约责任,更为合适。
原告就被告的此项违约行为仅诉请继续履行,法院原本需要向原告释明变更或增加诉讼请求后,方可裁判适用赔偿损失责任,就此我们暂不展开评论。
仅就合同违约继续履行与赔偿损失的两可规范之间,引入绿色原则以作出裁判选择而言,其司法适用技术显然属于绿色原则的规范选择。
但梳理截至2021年1月底公开可得的裁判文书可见,该类案件仅有11例。
因此此类型研究的紧迫性和实证素材的可支撑性均不足,本文暂不详细探究其适用法理和技术。
(二)绿色原则民事司法适用路径的实践概况
为了考察前述四类绿色原则在实践中可能存在的适用类型,本文通过“中国裁判文书网”和“北大法宝”进行了案例检索,并辅以“无讼案例”。
检索案例的时间范围为2017年10月1日原《民法总则》生效至2021年1月26日。
其中,以“《民法总则》第九条”为全文检索的主题词,在北大法宝共检索到裁判文书1683份,在中国裁判文书网检索到裁判文书1612份;
以“《民法典》第9条”为全文检索的主题词,在北大法宝检索到裁判文书8份,在中国裁判文书网检索到裁判文书5份,均为前述检索结果已包含的案例。
以“《民法典》第九条”为全文检索主题词,在北大法宝检索到裁判文书1份,在中国裁判文书网检索到裁判文书1份,研读后判定系法院引用法条错误。
另以“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”为全文检索主题词,在北大法宝检索到裁判文书1352件,在中国裁判文书网检索到裁判文书1339份。
通过上述几种检索方式所获全部案例予以汇总后,去除三个数据库中的明显不相关和重复案例后,共获法院裁判文书1397份。
为确保本文研究基础的真实有效,在得到以上案例后,本文进行了三步细致的筛选。
第一步,剔除了法院错误引用绿色原则条款的案例65份;
第二步,剔除了大量的类案同判案件,本文均仅保留1例作为代表,列入研究对象,其中较常见的为房地产开发商因环保监管逾期交房导致的诉讼,此类共涉1033份裁判文书,其中绿色原则的适用路径皆为“价值宣示”;
第三步,对二审维持原判且说理部分围绕绿色原则的适用并未有所突破的案件,将一审和二审计为一例,此类涉及剔除裁判文书数量为67份。
经笔者研判,引用了绿色原则的刑事附带民事案件和环境民事公益诉讼案件,虽然在说理部分存在技术上的欠缺,但均基本符合本文绿色原则“价值宣示”的定义,故予以保留。
经过以上三步筛选后,剩余可供研究的民事案例共232个。
依照本文前述“三层分类、一分为四”的绿色原则民事案件司法适用类型之理论模型,对232个案例进行了司法适用路径的归类,分类结果如表2所示:
尚未发现典型的漏洞填补类案例;
价值宣示的案例共186个,占比约80.2%;
规范解释的案例共35个,占比约15.1%;
规范选择的案例共11个,占比约4.7%。
表2绿色原则四类司法适用类型的案件数统计
二、绿色原则规范解释适用的实践困境就本文所主要讨论的绿色原则的规范解释适用而言,若以与绿色原则发生直接关联的核心民事法律规范所指向的纠纷类型予以案由划分,而非裁判文书所载明的案由类型,属于笔者所称的绿色原则规范解释适用的35个案例中,有23例涉及物权纠纷、12例涉及合同纠纷。
其中,物权纠纷集中在物权保护(19例)、业主的建筑物区分所有权保护(2例)、添附物拆除限制(1例)和无权占有返还原物限制(1例)四大类;
而合同纠纷所涉的合同种类包括买卖合同(1例)、租赁合同(5例)、承揽合同(2例)、委托合同(1例)和土地承包经营合同(3例)。
这些案件均明文或在裁判中实际上尝试引入绿色原则,以重新解释已有的民事法律规范。
通过分析上述已发现的35个典型案例的裁判文书,笔者发现绿色原则规范解释司法适用的实践存在诸多问题:
其一,多数案件中,法官根本未能准确识别非引入绿色原则予以重新解释方可裁判案涉纠纷的那个民事法律规范,展开而言,其中约有7个案例的法官根本没有识别民事规范,有12个案例的法官所识别的规范并非与绿色原则实际与之冲突的那个民事规范(即属于规范识别错误),以上两类总占比约76.0%。
其二,凡可适用绿色原则予以规范解释的案例裁判,普遍存在说理论证不具有针对性、不充分的嫌疑,以上35例案件共涉及绿色原则规范解释指向的民事规范37条(次),统计中若将每次计为一个点,其中根本没有说理的有3个、说理不充分的有5个、说理较充分的有18个、充分说理的有11个;
由此可见,已有35个案例中裁判文书能够充分说理的占比仅为29.7%。
其三,以绿色原则突破已有民事规范的必要性(例如,是否需要权衡比较已有规范背后的原则、价值与绿色原则及其背后的价值)、合理性(例如,绿色原则对已有规范的限制或突破是否需要符合比例原则),判断较为随意,甚至约半数案件的裁判似毫无绿色原则适用的必要性和合理性,以致偏离正义、公平的个案常有出现。
例如,在承租人违约的情况下,法律明文规定不赔偿承租人的装修残值,但裁判以绿色原则为由判定给予全额残值补偿,却未能针对该条明文的民事法律规范为何不能适用作出充分的说明论证,也未合理平衡绿色原则导入后的双方利益失衡(例如,适当减免补偿费用,而非全额补偿残值;
再如,是否需要证实守法守约一方有继续使用该装修的意愿和客观的可能性等),有显失公平的嫌疑。
其四,未能合理平衡绿色原则介入后暂时失衡的利益分配。
如前所述,这35个样本案例中所涉37个绿色原则与已有民事规范的矛盾评价点中,其中有12个应予利益平衡的争议点,法官却根本未考量任何利益平衡,占比约32.4%;
这其中也出现了虽作利益平衡但明显违反民事诉讼法律规则的情况,如未经向当事人释明并经当事人同意变更诉请而径直为“判非所请”之判决,进而涉嫌有违程序公正。
其五,判决部分未能同时援引绿色原则条款和被其重新解释的民事法律规范条款的情况不在少数。
前述35个案例所涉37个矛盾评价点中,法官能准确同时引用绿色原则条款与规范条款的有14个(占比37.8%),引用绿色条款的同时却错误援引规范条款的有14个(占比37.8%),仅援引绿色原则条款而未引规范条款的有8个(占比约21.6%)。
此外,另有1例其一审判决未引用绿色原则条款,仅准确援引了被重新解释的规范条款予以裁判。
下文拟尝试从理论上研究并提出解决上述绿色原则规范解释适用的主要问题之办法。
三、绿色原则规范解释适用的主要步骤与要求本文所讨论的绿色原则规范适用解释首先需要确立几个前提:
第一,必须准确解读绿色原则在民法基本原则体系中的限制性基本原则定位,并在此基础上综合历史解释、体系解释和文义解释等方法准确解读该原则的立法含义。
第二,必须杜绝有狭义的具体可用民事法律规范而不适用该规范的情形,并且这种民事规范于个案中某一具体民事纠纷而言,只有一个。
正如前文所述,本文讨论的规范解释路径已经在理论作出限定,即对于讨论的某个具体的民事纠纷点有且可能只有一个潜在可适用的民事法律规范,只是究竟是否可以适用需要个案具体分析。
第三,必须是案涉民事纠纷裁判潜在可用的某一条具体的民事法律规范可能与绿色原则产生价值矛盾,即经初步分析,司法人员已经在相当程度上产生了不确信,用这条形式上存在的民事规范裁判案涉纠纷可能导致不符合“民事活动应当有利于节约资源、保护生态或环境”的后果。
第四,必须限于个案适用,即目的在于个案的正确裁判而非一般性的以绿色原则重新解释某个民事法律规范,以实现个案的更趋公正、更符合民法绿色基本原则所导入并追求的价值。
在以上四项假设的前提下,基于对前述35个已有判例文书的案涉争议领域以及法官司法适用过程的细节、论证说理与裁判部分的衔接、法条援引等个案“解剖”,并将“解剖”所得进行比较与归类,笔者提出绿色原则规范解释适用的正确技术规则应至少包括四个主要步骤和三项基本要求。
其中,“四个主要步骤”即民事规范识别、冲突价值权衡、解释方法探求和比例原则考量;
“三项基本要求”则指利益平衡、充分说理和规范双引。
具体论述如下。
(一)绿色原则规范解释适用的步骤一:
民事规范识别
本文所谓“民事规范识别”特指辨别出与绿色原则价值存在冲突的某个具体的适用于案涉民事纠纷的民事法律规范。
司法实务中这种识别可能存在一定的难度。
例如,在“邰某清诉邰某贵排除妨害纠纷案”中,原告诉请拆除被告侵占其0.5米宅基地上的建筑物,一审法院引用绿色原则说理认为,拆除则“社会资源造成浪费”,并针对此项诉请依据原《民法总则》第9条和原《侵权责任法》第3条、第15条判决驳回原告此项诉请。
笔者详细探究后发现,此案与绿色原则产生冲突的民事规范可能是原《物权法》第35条,后续需要考虑的应该是绿色原则是否与原告所主张的以拆除房屋的方式排除被侵占宅基地妨害存在冲突。
如前所示例,该种与绿色原则相冲突的民事规范的确认过程即为笔者所称的识别与绿色原则产生冲突的具体民事法律规范的过程。
此外,有时可能除了某个表面上的案涉争议点外,还存在一个隐性的、作为前提的民事规范与绿色原则之间的冲突,须同时予以识别,方可准确得出裁判。
例如,在“某银行诉某投资公司、某环保公司排除妨害纠纷案”中,表面上看似绿色原则与原《物权法》第35条之间存在冲突,即后续须衡量抵押物排除妨害、恢复原状的救济时间可否以绿色原则适当推迟,一审法院准确地识别了该条民事规范。
但笔者深入分析后发现,该案涉及两个绿色原则规范解释的冲突点,另一个隐性的、前提性的纠纷争议是作为被告抗辩原告依据的租赁合同是否有效,即需要先行判明当抵押权在先而以抵押物为标的之后续签订的租赁合同是否可以例外生效,若该案中这一租赁合同可以例外生效,则须考虑可否以绿色原则限制原告依据原《物权法》第35条原本享有的排除妨害请求权。
该案裁判文书显示,一审法院最终以绿色原则为依据说理认为,为了环保公益目的使用土地的后续土地租赁合同,可以例外对抗设定在先的抵押权,则此时必须准确识别其中所隐含的前提性的案涉争议本应适用的民事法律规范是原《物权法》第190条后段“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。
如果无法识别这一隐性的民事规范,则针对其所本应展开的绿色原则规范解释司法适用论证根本无从谈起。
可见,“民事规范识别”过程也包括识别这种隐性的民事规范。
(二)绿色原则规范解释适用的步骤二:
冲突价值权衡
本文所称的“冲突价值权衡”是指,通过价值探究、比较与衡量等方法,在绿色原则和与其冲突的民事法律规范之间,予以个案性的冲突价值之间的优先序位评判。
笔者在此强调必须仅限于采用个案的价值权衡。
正如德国学者卡尔·
拉伦茨曾就原则冲突和规范冲突问题主张“不仅各种权利之间,而且各种原则之间的界限不是被一劳永逸地确定的”,“司法裁判根据相关利益在相关情况下的‘分量’来‘权衡’处于竞争之中的权利或法益,从而获得决定。
然而,‘权衡’‘分量’都只是一种象征化的说法;
它不是可测量的数量上的大小,而是评价行为的结果,也要同时取向个案的具体情况”,“人们采取‘在个案中的利益衡量’的方法,就是因为不存在一个可囊括所有利益和法价值的固定的位阶秩序,使人们可以照本宣科地从中得到结论”。
事实上,规范与绿色原则之间的冲突,其实质是民事规范背后支撑其成立的原则与绿色原则之间的冲突,或者民事规范背后的法律价值与绿色原则背后的法律价值之间的冲突。
陈景辉教授曾系统梳理了有关原则与规则冲突时的适用学说,可资参考。
就具体的权衡考量因素而言,卡尔·
拉伦茨总结了利益衡量需要考量的要点,包括:
“个案中涉及的一种法益相对于其他法益是否有明显的价值优先性”;
就位阶相同者之间的冲突,“一方面取决于应受保护的利益被影响的程度”,“另一方面取决于:
如果某种利益必须让步时,其受害程度如何”;
“还要适用比例原则、采取最能保护他人权利的手段的原则或者尽可能轻微限制的原则”,这些都是很有益的法理引导。
就本文所探讨之议题,笔者主张再复杂的原理也应尽量描绘出可供实践应用的具体司法技术方案。
为了能勾勒出可推荐给司法实务采用的民事规范与绿色原则价值冲突权衡的精简“公式”,笔者借鉴了林来梵教授等学者归纳介绍的阿列克西有关原则与规范冲突的衡量公式。
受这些先进的法学思想启发,笔者认为,在进行绿色原则规范解释适用的规范与原则之间冲突衡量时,真正发生冲突的是规范背后的原则与绿色原则。
因此,首先需要识别所冲突规范(R)背后的支撑性原则(Pr),并将绿色原则(P)与Pr在案涉纠纷的个案中予以充分、全面的价值衡量与比较,进而判断绿色原则在该案中是否应具有价值更优的顺位,若答案是肯定的,则应允许在该案中使用绿色原则规范解释的司法适用技术,并进行后续步骤的适用考量;
反之,则应优先适用该等与绿色原则形式上冲突的已有之民事规范。
例如,根据前述案例之总结,已有案例实践中常出现依据原《物权法》第35条(R),原告本可主张以清除林木、移除防护林复植果树、移除非法种植在小区共有绿地上树木、移除非法占用他人承包土地种植的树木或砍伐种植在他人宅基地上的树木等方式排除妨害,其请求权背后的原则为《民法典》第3条所明文规定的民事权益受法律保护原则(Pr),进而这种权衡被转化为民事权益受法律保护原则(Pr)与绿色原则(P)之间的权衡。
虽然这种权衡必须在个案中结合案情作出判断,但也必须同时准确地认识到民法基本原则体系已有之基本结构,其必然在很大程度上影响这种权衡结论的判断,即此种原则冲突的权衡会在很大程度上或一般性地受《民法典》所确立的民法基本原则体系的指导和影响。
具体而言,《民法典》中的民事权益受法律保护原则(第3条)、平等原则(第4条)、自愿原则(第5条)是围绕个人利益为中心展开的根本性的民法原则,属于基础性原则;
公平原则(第6条)、诚信原则(第7条)是出于解决平等民事主体之间的利益冲突、平衡个体间利益所必须采取的一种限制;
公序良俗原则(第8条)是通过限制个体利益以维护社会利益,从而让民事主体能够在一个善良有序的整体环境中实现个体利益的最大保护;
而绿色原则(第9条)则是人类社会应对和解决环境问题而出现的一种新型限制,旨在平衡民事主体的个人利益和环境公共利益,进而实现对民事主体个体利益的长久保护。
但须强调,最终这种Pr与P之间的权衡,以及随后推出的R与P之间的冲突权衡结论,均须在个案中作出,故Pr与P之间,以及R与P之间,谁都有可能在个案中获得被优先考量的地位,故此处无法给出一个统一的结论,而前述民法基本原则体系仅是对权衡者的一种整体上的引导。
(三)绿色原则规范解释适用的步骤三:
解释方法探求
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