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5、经济和生活上互助及有双方抚养关系；

６、未履行结婚登记；

7、家庭财产的使用和取得。

二、我国事实婚姻的现状

<

一>

、我国事实婚姻的社会现状

事实婚姻在我国由来已久，其存在与我国的民间风俗习惯、民间礼法和文化传统密切相关。

在过去的很长时间里有关婚姻成立的形式要件，主要靠维护封建宗法制的“礼”来调整,如在《礼记·

仪礼》中明确规定:

“婚有六礼：

纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、喜迎”。

这是古代结婚必须遵循的礼节、程序。

现在的广大农村和偏远地区仍然大量存在着以这种程序结为夫妻的状况,即本文讨论的事实婚姻。

并且在少数民族地区,当地的传统法有着比国家法更强的约束力，当地各民族依传统法而结为夫妻的情形大量存在。

据云南大学人口所的李光灿教授介绍，目前全国各地农村都不同程度的存在着事实婚姻问题，有的地区还非常严重。

以云南为例,在昆明市郊区农村，近几年结婚者中事实婚姻的比例高达30%左右,其他农村地区的事实婚姻一般高达60%—80％。

边远山区的少数民族地区，事实婚姻的情况更为普遍,以苗族为例,苗族人婚姻成立以举行婚礼为标志,绝大多数青年男女结婚时不进行结婚登记,不领取结婚证。

办理结婚登记手续的男女青年仅占苗族结婚总数的３.5％。

＜二>

、我国事实婚姻的立法现状

对于事实婚姻是否予以承认的态度,从相关的婚姻法律法规和司法解释中，可以大致归纳为经历了四个阶段：

第一阶段:

承认事实婚姻时期（建国初到１98４年８月），在这一阶段受仪式婚形式的长期影响,许多人仍然按传统风俗结婚并且不进行结婚登记手续,这一时期最高人民法院对事实婚姻采取承认态度。

据197９年2月2日最高院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》精神，人民法院审理“事实婚姻”案件一方面要坚持结婚必须登记的规定，对于不登记者进行批评教育；

另一方面,具体案件要具体处理,对已生育子女等此类的特殊情况应适用《婚姻法》的有关规定。

第二阶段:

有限承认阶段（1984年８月—1994年2月），1９8９年11月２1日最高人民法院发布的《关于人民法院审理未办理结婚的登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（一下简称《意见》）对欠缺婚姻成立形式要件的一律不再称为“事实婚姻”。

《意见》对事实婚姻的审理态度是:

（1）1986年３月15日《婚姻登记办法》施行前形成的欠缺形式要件的婚姻,若一方向人民法院起诉“离婚”，若起诉时双方均符合法定的结婚条件的,可认定为事实婚姻关系；

若起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。

（2）1986年３月15日《婚姻登记办法》施行后形成的欠缺形式要件的婚姻,一方向人民法院起诉,若同居时双方均符合法定的结婚条件的，可认定为事实婚姻关系；

若同居是一方或双方不符合结婚的法定条件,应认定为非法同居关系。

第三阶段:

否认阶段（199４年2月—２00１年2月）,自1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》施行之日起,没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的,不管是否符合结婚实质要件，均按非法同居关系对待,不受法律保护。

第四阶段：

有限追认阶段（２001年1２月份至今），现行婚姻法虽然回避了事实婚姻的问题，但根据新婚姻法第八条规定：

“未办理结婚登记的，应当补办登记”。

从这条规定上看，立法者对事实婚姻进行了宽泛的解释，即只要事后补办了登记手续的即可认定为合法婚姻。

对事实婚姻的认定条件有所放宽,由否认转为有限追认。

三、我国事实婚姻的现状存在的问题

、存在的社会问题

我国自建国后颁布了两部婚姻法和20０１年的一部婚姻法修正案,立法始终都在强调婚姻登记的重要性,对事实婚姻问题的态度经历了四个阶段：

绝对承认—相对承认—绝对不承认—有限承认,但都规定：

“未达到法定年龄的公民,以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人，未经结婚登记即以夫妻名义同居，其婚姻无效,不受法律保护”。

这样的话广大农村存在的大量事实婚姻就得不到法律的认可得不到法律的保护。

这就产生了一定的问题，即民间礼法与国家法的对峙,反映在事实婚姻上，则极有可能使我们的社会秩序面临失范的风险。

二者的冲突将导致民间礼法被破坏而国家法律又不能弥补民间礼治退出后留下的空间，这样就导致民间礼法已跨的“无序”和新的国家法理无法发挥作用的“两不管”的真空状态。

必然导致民间礼治规避国家法理，并且国家法理和民间礼治的冲突可能导致国家法理的认同危机。

二＞、我国事实婚姻制度立法现状存在的问题

１、民法上的立法不足：

（1）、立法上对事实婚姻的认定条件欠缺,操作性不强

前文提到我国的婚姻法没有明确界定“事实婚姻”的概念,只是在司法解释中有涉及,指“没有配偶的男女,未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻的两性结合”。

这样的规定使得事实婚姻认定的法律条件不同，出现了事实婚姻前后的法律效力的不同。

而在现实生活中只有事实婚姻的当事人将有关事实婚姻的纠纷进入到诉讼程序后，法律才有条件认定其法律效力,而根据２00１《中华人民共和国婚姻法（修正案）》中第八条规定:

“未办理结婚登记的，应当补办登记”，这条规定在解决事实婚姻的问题上可谓是无懈可击,但是其效果却令人怀疑。

因为一旦事实婚姻双方发生问题的肯定有一方不想再继续事实婚姻关系，当然是规避法律从而得到更多好处。

并且若男女双方既不补办结婚登记也不起诉离婚怎么办？

他们的关系就无法通过调解书或判决书被认定为事实婚姻关系或是非法同居关系,从而使法律适用成为难题。

（2）、就200１年新《婚姻法》及《解释》

（一）对事婚姻的效力认定之缺陷分析

《解释》

（一）第4条存在缺陷，给当事人规避法律提供了便利。

《婚姻法》第８条规定：

“要求结婚男女双方，必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。

符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。

取得结婚证，即确立夫妻关系。

未经办理登记的,应当补办登记。

”但是对于补办结婚登记的,其婚姻效力如何,立法却没有明确的认定。

对此《解释》

（一）第4条规定：

“男女双方根据婚姻法第8条规定的结婚实质要件时起算。

”这也就是在说，男女双方以夫妻名义同居时可以有一方或双方不符合法定结婚条件，如未达到法定结婚年龄、患有医学上认为不应当结婚的疾病、重婚等，只要补办时符合了，就给予补办。

这势必降低了结婚登记制度的严肃性,使得先结婚后登记也同样可以达到法定婚的效果，而且会给某些当事人留下钻法律空子的机会。

若一方或双方在同居时未达到结婚年龄,而申请补办登记时达法定婚龄，通过补办,取得结婚证，之后一方起诉离婚时若涉及财产争议,处理时还应区分“同居时不符合结婚实质要件时的同居关系”及“符合时的婚姻关系”来分割财产,不利于司法实践。

（2）《解释》

（一）第5条规定的“不补办结婚登记的则按解除同居关系处理”不科学。

《解释》

（一）第五条规定:

“未按婚姻法第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:

１、199４年2月１日民政部《婚姻登记管理办法》公布以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

2、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;

为补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

”这条规定显然是不科学的而且不利于保护当事人的利益。

并且这样的规定与我国事实婚姻的客观现状及我国多民族国家的国情不符。

“事实婚姻在我国普遍存在。

且其比例较高，达到了30％”,如未进行结婚登记的男女双方未发生纠纷，也没有产生“离婚”诉讼、或者产生了“离婚”诉讼之外的“家庭暴力”“家庭债务清偿”等纠纷，对于发生的纠纷，法律对解决纠纷却没有明确的规定。

另外，在少数民族地区的居民结婚时大部分都不进行结婚登记。

若按《解释》第5条的规定，对少数民族地区的“婚姻”都一律按同居关系处理，这显然是与我国的国策及立法的宗旨相违背的，既不能达到优待少数民族地区人民利益的目的,也不能尊重当事人的意愿和选择。

（3）对事实婚姻当事人及其子女权益保护不足

在１994年２月1日后，仍然存在许多按照当地传统民俗结为夫妻的，符合结婚法定实质要件的事实婚姻,但是因为在我国法律中被视为同居关系，在同居关系中处于弱势一方的权益未能获得法律保护。

而这种立法现状完全置善意重婚的一方利益于不顾,直接按照无效的婚姻关系（非法同居）来处理,这样就免除了当事人为人之夫或妻的一切权利和义务;

同理,也当然免除了违反夫妻间权利义务的后果。

因而，某些人即使无休止的更换同居对象，玩弄他人感情,也根本不必担心承担任何民事责任和刑事责任。

这样妇女实际上享有的婚姻利益化为乌有，使婚生子女变为非婚生子女遭受歧视,从而侵害了妇女儿童的合法权益。

即使依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》规定，对当事人仅要求解除同居关系的案件不予受理，除非当事人请求解除同居关系属于《婚姻法》第十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，或当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起的诉讼。

可见非婚同居引起的大量纠纷很难进入法院，即使进入法院了,因缺乏法律规定，也很难得到妥善处理。

（4）、补办结婚登记的形式在实践中的作用是有限的

一方面,补办结婚登记受到国家机关的主动干预是发生在起诉离婚的时候，而此时法院会告知当事人要离婚应先补办结婚登记。

若不办理结婚登记则按解除同居关系处理。

这样的规定就会使得那些就离婚意见未达成一致的同居当事人有足够的空间规避法律,从而给另一方尤其是出于弱势地位的妇女或者儿童造成不利。

另一方面，如若未进行结婚登记的男女为提出离婚诉讼，而他们的事实婚姻的性质依据现行法律是非法同居，这种规定没有保护非婚同居中的善意当事人,也会造成事实婚姻在更长的时期内处于不稳定的状态。

2、民事刑事立法不一

《中华人民共和国刑法》第二百五十八条和最高人民法院19９4年《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的一夫妻名义非法同居的重婚案件是否一重婚罪定罪处罚的批复》的规定,刑法把先有法定婚姻，后又以夫妻名义同居生活的事实婚姻构成的情形也列入重婚罪的一种。

表明在刑法上是承认事实婚姻的存在的。

而根据20０1《婚姻法》及《解释》的规定,不承认事实婚姻的存在。

这就出现了一个问题,即民法和刑法上出现了不一致的规定，事实婚姻在适用法律上存在问题。

即当出现刑法上事实婚姻的时候，可以按重婚罪处理，而在民法上却不认为是事实婚姻,而是以非法同居处理。

四、基于上述问题提出解决办法和立法对策

〈一〉、解决现行事实婚姻社会问题的办法

１、认识到我国国家法理秩序建立的长期性和复杂性

前文提到的民间礼治与国家法理的冲突表现突出，民间礼治注重和追求道德与人伦，并且在农村农民心中长期形成的乡村生活秩序,在一定的地域中具有比法律更强的约束力。

此外，国家法理进入民俗礼治的进程缓慢。

这种冲突和现实提醒我们必须注意中国法制问题的复杂性、时间性和不平衡性。

2、完善国家的法理制度

应该允许不同的利益群体都能拥有畅通的利益表达机制，使得国家法理兼具民间法中合理的部分，解决好城乡“二元”体制偏差,从源头上搞好法律。

3、努力培养乡土社会村民的法制意识

法律必须被信仰,否则它将形同虚设。

“没有信仰的法律将退化成僵死的教条”。

因此我们要努力培养乡土社会村民具有现代法律所要求的“平等意识”、“公民意识”、“权利意识”。

只有“法律意识”的觉醒，才有维护权利的法律行动,没有法律意识的觉醒,就难以拿起法律武器来保护自己。

4、国家法理对民间礼法的转化和兼容

在国家法制统一的前提下和不与宪法和法律相违背的基础上,照顾和考虑农村地区的特殊情况,做实事求是与灵活有效的处理,即掌控宏观,灵活微观,并不是非得把一切问题都完全纳入国家法律的领域和程序内来解决。

二>

、解决现行事实婚姻制度法律问题的立法构想

１、在立法上明确事实婚姻的构成要件

　“他山之石可以攻玉”,对于事实婚姻构成要件各国各地区都有不同的规定。

例如，我国澳门地区的民法典中规定：

事实婚姻为“两人自愿在类似夫妻状态下生活的两性关系”，并且规定事实婚姻必须具备以下三个条件才具有法律效力。

〔１〕、双方均为十八岁以上；

就是说“事实婚关系双方只有年满十八周岁”才能获得法律的认可，“不满十八岁主体的事实婚关系”不受法律保护；

〔2〕、不具有民法典第１４７９条关于禁止性结婚障碍之后两项和第1480条关于相对禁止结婚障碍之任一项规定。

具体包括“不存在精神错乱以及因精神失常而导致禁治产或准禁治产”、“先前婚姻已解除”、“双方不属于直系血清及二亲等内之旁系血亲关系”;

〔3〕、经过两年的时间,两年的时间从满足民法典第１471条规定的事实婚关系的所有要素时起算。

澳大利亚《事实伴侣关系法》对于事实伴侣关系的界定标准,在Ｒoy诉Sturgeon（198６）中,Ｐowｅll法官确立了十个因素。

这些因素主要包括:

（1）同居关系的持续时间;

（２）共同居住的性质和程度；

（3）是否存在性关系；

（4）经济上相互依赖的程度,以及双方扶养的安排；

（５）财产的所有权、使用和取得;

（6）生育子女;

（7）照顾和抚养子女;

（8）家庭义务的履行;

（9）相互承担义务和相互扶养的程度;

（１0）同居关系的公开和公开的名义。

基于以上经验，我们可以在立法上在界定事实婚姻的概念为“在一定时期内（6个月以上）男女双方违法结婚程序而以夫妻名义公开同居生活,群众也认为他们是夫妻的,并且有共同经济上和其他生活上的特殊关系的同居行为”。

并且相应规定一定的要件，如：

（1）事实婚姻的男女双方都具有共同生活的目的;

（2）事实婚姻的男女双方具备公开的夫妻身份;

（３）在财产上具有类似于夫妻的财产的持有；

（４）相互承担义务和相互抚养；

（5）事实婚姻男女双方应达到我国法律规定的结婚年龄。

（6）共同照顾和抚养子女。

2、立法上明确事实婚姻解除时当事人财产利益的调整

　　我国对于事实婚姻给予非法同居的认定使得男女当事人在解除事实婚姻关系时,财产的分割不合理，特别是处于弱势的妇女儿童一方的合法权益无法依现行法律得不到解决。

关于这一问题澳大利亚新南威尔士州的《事实伴侣关系法》关于申请调整财产利益的条件做出了专门的规定，财产利益的调整需要考虑的事项包括当事人为他们双方财产或者其他经济资源的获取、保管、增值所做的直接或者非直接的贡献;

当事人所做的家务、抚养孩子等做出贡献。

鉴于此,我国立法可以参照这些方面，规定在解除事实婚姻时可以参照法定婚的解决财产的办法调整事实婚姻双方当事人的财产关系，同居期间基于对家庭的贡献可以要求分割财产。

我国澳门民法典中事实婚的一方在对方死亡而又没有配偶或直系亲继承人的情况下拥有继承对方财产的权利，但要求同居需满4年。

我国可以依照《婚姻法》的规定一方可以适当的对于另一方当事人死亡的，另一方当事人可以在一定的范围内享有继承权。

3、改变事实婚姻中子女的称呼。

自199４年2月1日以后，我国事实婚姻没有补办登记的按同居关系处理。

在没有补办登记的事实婚姻中所生的子女按照法律规定为非婚生子女。

虽然我国法律上非婚生子女与婚生子女具有相同的法律地位,享有同等的权利且承担同等的义务，但实际上非婚生子女的称谓本身就隐含歧视,如果不从法律上消除这种歧视，那么现实生活中的歧视就更难消除。

因此应修改《婚姻法》第二十五条。

改变非婚生子女的称呼,把非婚生子女和婚生子女都称为子女,这样的立法设置从称呼上改变对非婚生子女及母亲的歧视。

4、明确事实婚姻关系解除后当事人之扶养义务

现实中,一方当事人由于长时间在家在分开后一时间很难找到工作，难以维持生计，这就要求我们的立法在事实婚姻解除后规定一定的相互扶养义务。

新南威尔士州《事实伴侣关系法》规定了提出申请抚养令的情形有：

（1）由于扶养和照顾双方在事实伴侣关系期间所生的孩子或者被申请的孩子，申请者经济上的不能自足；

（2）由于事实伴侣关系对申请者收入能力的不利影响导致申请者经济上的不足。

参照此我国立法上应该规定相似的申请扶养的情形，例如：

（１）因照顾双方在事实婚姻关系期间所生的孩子,不能就业或者影响经济收入而难以维持生活的;

（２）在事实婚姻期间因从事家务劳动或是照顾子女而导致的未就业或者半就业，事实婚姻解除后不能独立维持生活。

基于上述经验，人民法院应该根据事实婚姻双方的劳动能力、专业技能、经济状况、住房状况和健康状况以及双方生活的实际需求等要素确定扶养金的数额。

５、明确事实婚姻解除时父母对子女的监护和抚养

明确事实婚姻解除时父母对子女的监护和抚养，适用《婚姻法》有关离婚父母子女关系的规定。

6、实行婚姻登记与仪式婚结合制

应顺应民风民俗,实行婚姻登记与结婚仪式双轨制,以结婚登记主,以结婚仪式为辅,在强调结婚登记的同时,根据我国实际承认仪式婚的法律效力,从而解决现实中的问题，并加快国家法理与民俗礼治的结合.

鲁迅先生曾说：

“倘不深入民众的人层中,把他们的风俗习惯加以研究,分别好坏,立存废的标准……则无论怎样改革,都将为习惯的岩石所压碎,或者只在表面上浮游一些时间”。

这句话表明了民间法和国家法的关系,就本文即是民间大量存在的事实婚姻和国家法对事实婚姻的态度的关系。

从这句话我们可以看到民间法和国家法在功能上具有互补性,在适用上的冲突性以及在目的上的同一性决定了构建两者互动模式的必要性和可能性,无论是国家法还是民间法，其目的应均促进社会秩序的形成并维护社会秩序的健康发展，而这种目的的同一性也决定了国家法和民间法是完全有可能也有必要走到一起来的。

其间，我们不能忽视民间法对我国法制建设的正面作用,更不应该以“国家法为价值取向”为由来“消灭”民间法,相反应利用民间法所创设的各种积极资源,并且在国家法和民间法共同“势力范围”内不刻意的排挤对方的生存空间，而应坚持国家法为价值取向的前提下达到国家法与民间法的融合。

因此，我们应在坚持国家法的价值取向和“冲突宽容原则”和“温和冲突原则”下形成国家法和民间法的和谐共存和共同发展。

表现在本文讨论的事实婚姻问题上，即自20０1年《婚姻法》修改后，在法律上对事实婚姻的态度认识模棱两可的态度,仍强调结婚登记,但法律也规定了婚后补办结婚登记的仍是合法婚姻。

然而民间的事实婚姻状态及其遵循的民间法并不会因为国家法律的单方否定而自然消失。

农村按宗教仪式、民间礼仪成立的事实婚姻仍大量存在。

在现实中一般存在下述三种事实婚姻状态：

（1）所谓重婚性质的事实婚姻；

（２）自愿性质的事实婚姻，即包括婚前同居,也包括为进行结婚登记但举行过婚礼或其他仪式的情况；

（３）高龄者的事实婚姻。

对于重婚性质的事实婚姻当然排除在法律保护之外,其他两类事实婚姻的法律后果一般可以比照合法婚姻分割财产和向过错方请求赔偿。

但是事实婚姻不能产生合法婚姻特有的法律后果，如合法夫妻双方有相互继承的权利等。

1９94年12月最高院《关于〈婚姻登记管理办法条例〉施行后发生的一夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中明确做出司法解释:

有配偶者与他人以夫妻名义同居生活的,或明知他人有配偶仍以夫妻名义同居生活的，按重婚罪定罪处理。

这在实际上是承认了重婚性质的事实婚姻的效力。

而在民事案件中,仍遵循《婚姻法》的规定，不承认事实婚姻。

这样就出现一个双重的标准同样是同居,当追究当事人的刑事责任的时候便承认它是事实婚姻,而当作为一种民事法律关系判断其效力（即使是重婚性质同居）的时候,又不承认它是事实婚姻。

这种做法显然是用“法律事实”否定“客观事实”。

基于上述的内容我们应该在坚持国家立法对事实婚姻的原则下充分发挥民间法在约束广大农民婚姻活动的作用，并且应充分的保护高龄者的事实婚姻和自愿性质的事实婚姻,即包括婚前同居,也包括为进行结婚登记但举行过婚礼或其他仪式的情况，排除法律对所谓重婚性质的事实婚姻,从而完善民事立法保护当事人的权益、达到民事刑事立法的统一。

参考文献：

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