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后者的出台是各相关国家相应间接意志的协调,当事人的权益的确定最终还是由某一具体国家的内国法来确定,较之前者,其功用稍显逊色。
第二章国际私法的渊源
国际私法的渊源是指国际私法的表现形式,它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。
国际私法的国内法渊源主要包括国内立法、国内判例等。
国际私法的国际法渊源主要包括国际条约和国际惯例两方面。
一般法律原则和法律学说也将提及。
国际私法的渊源:
1国内立法2司法判例3国际条约4国际惯例
第三章国际私法史--学说史
一、法则区别说:
意大利的法则区别说:
表人物及主要观点Bartolus'
sargument:
Personallawv.Reallaw
法国法则区别说
(一)、杜摩兰扩大关于人的法则第一次提出了"
意思自治"
原则。
(二)达让特莱提出"
混合法则"
主张属地主义
二、荷兰"
礼让说:
荷兰法学家胡伯"
胡伯三原则"
,特别强调主权原则,适用外国法不是基于它本身有什么域外效力,而是内国出于"
礼让"
考虑。
一方面,它属地主义思想的继承和发展;
另一方面,礼让理论影响广泛
三、萨维尼的"
法律关系本座说
萨维尼:
普遍主义者各涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其"
本座"
(Sitz)所在地的法律。
萨维尼不是从法律规则本身的性质出发,而是从法律关系的性质出发来研究和确定法律选择,从而开辟法律选择的新路子。
四、戴赛的"
既得权说
英国戴赛,核心就是一国法院在利用外国法律处理涉外案件时,它并不是承认和执行外国法,而是承认和执行依外国法取得的权利。
既得权说一方面宣称承认与保护在外国的既得权,同时又不承认该既得权所赖以产生的外国法在内国的效力,这是不能自圆其说的。
五、库克的"
本地法说
他认为,一国法院审理涉外案件时,总是适用它自己的法律,尽管有时固然要考虑外国法中的规则,但法院这样做只是采用了该外国的与自己本地法律相同或相似法律规则,这样就将外国法规则"
合并"
到"
本地法"
之中了,实际上是适用本地法,因而法院执行的权利并不是外国的权利,而是根据它自己的法律所创设的权利。
六、柯里的"
政府利益分析说
美国学者柯里的"
政府利益分析说"
对传统的冲突法制度进行了猛烈的抨击。
他的政府利益分析方法也有可取之处。
但是,对于他的理论和方法仍有许多非议。
七、最密切联系理论
涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律的支配。
这一思想可以溯源至萨维尼的"
法律关系本座说"
。
1963"
巴布科克诉杰克逊案"
里斯贯穿《冲突法重述(第二次)》
孟西尼的“国籍主义”斯托雷的“属地学说”
第四章冲突法的几个基本概念
一、冲突规范:
是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
因此,它又叫法律适用规范或法律选择规范。
●冲突规范具有以下几个特点:
第一,冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范。
第二,冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范。
第三,冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
第四,冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
具有独特的结构,即由范围和系属两部分组成。
二、冲突规范的结构
语言结构常表现为:
适用法律或依法律
例如:
侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律
侵权行为的损害赔偿-----范围
适用侵权行为地法律-----系属
范围,又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等,是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题,通过范围可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。
系属,又称为冲突原则,是规定冲突规范中范围所应适用的法律。
它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律,或允许法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
三、冲突规范的类型
根据冲突规范中系属的不同规定,冲突规范可以分为四种基本类型:
单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。
●单边冲突规范
单边冲突规范,是指直接规定适用某国法律的冲突规范。
它既可以明确指出适用内国法,也可以明确规定适用外国法。
适用内国法,如1983年颁布的《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第15条规定,合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应适用中国的法律。
明确规定适用外国法,如《苏联和比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》第13条规定,关于苏联驻比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议,如在该合同内设有关于司法管辖或仲裁的专门条款,应受比利时法院的司法管辖,并依比利时法解决。
单边冲突规范只规定了一个明确的连结点,即它指向适用内国法时就不能适用外国法,或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。
因此,这种规范适用起来比较直接了当,但它有一个明显的缺陷,即给法院在适用法律上留下空缺。
因此,现代各国的国际私法立法已越来越少地使用单边冲突规范。
●双边冲突规范
双边冲突规范,是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。
例如,合同方式依合同缔结地法。
其中的依合同缔结地法就是一个需要推定的系属。
如果合同在内国缔结,就适用内国法;
反之,如果合同在外国缔结,就适用外国法。
可见,双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法,也可能是外国法,在法律适用上,它体现了对内外国法律的平等对待。
因此,它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。
双边冲突规范与单边冲突规范既有联系又有区别。
双边冲突规范一般回答一个普遍性的问题,因而具有普遍适用性并比较完备;
而单边冲突规范一般只规定某一特殊问题应适用特定国家法律,因而常留下法律适用的缺口需要司法机关补充。
从内容上讲,任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范。
●重叠适用的冲突规范
重叠适用的冲突规范,是指其系属中有两个或两个以上的连结点,并且同时适用于某一涉外民商事法律关系的冲突规范。
例如,1902年订立于海牙的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定:
离婚之请求,非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。
在许多情况下,重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法中有一个是法院地法,因为立法者试图借此维护法院地的公共秩序不至被破坏。
●选择适用的冲突规范
选择适用的冲突规范,就是其系属中有两个或两上以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的涉外民商事法律关系的冲突规范。
根据选择的方式,选择适用的冲突规范又可以分为两种。
1.无条件的选择适用的冲突规范。
在这种规范中,人们可以任意或无条件地选择系属中的若干连结点中的一个来确定准据法并调整某一涉外民商事法律关系。
例如,1978年《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定:
在国外举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法;
但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
2.有条件的选择适用的冲突规范。
它是指系属中有两个或两个以上的连结点,但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来确定准据法并调整某一涉外民商事法律关系的冲突规范。
例如,1986年《中华人民共和国民法通则》第145条规定:
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律;
涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法处理,就常采用单边冲突规范;
如果国家要对某些涉外民商事法律关系从严掌握,可采用重叠适用的冲突规范,而且常要求重叠适用法院地法;
如果国家认为某些涉外民商事法律关系可以从宽掌握,便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范。
四、连结点
在冲突规范中,连结点的法律意义表现在两个方面:
从形式上看,连结点是一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定的法律联系起来的纽带或媒介。
从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系,它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束,应受一定主权者的立法管辖,如果违反这种约束或管辖,该法律关系就不能成立。
●连结点的分类
根据不同的标准,连结点可作不同的分类:
(一)客观连结点和主观连结点
(二)静态连结点和动态连结点(三)单纯事实和法律概念
此外,有些学者还将连结点分为开放的(open-end)连结点和硬性的连结点
●连结点的选择
连结点的选择从来就不是任意的,而是有其客观根据的。
如意思自治原则、属人法的连结点的理解
●连结点的发展方向
第一、连结点由僵硬向灵活方向发展。
第二、连结点由简单向复杂方向发展。
第三、连结点含义的多样化趋势。
五、系属公式
系属公式,又叫冲突原则,就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
系属公式是通过双边冲突规范发展起来的。
●几种主要的系属公式
常用的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法,等等
(一)属人法
属人法,是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。
属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。
(二)物之所在地法
物之所在地法,是指民商事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决有关物权,特别是不动产物权的法律冲突问题。
(三)行为地法
行为地法,是指当事人的法律行为或非法行为发生地所属法域的法律,它起源于场所支配行为这一法律古谚。
由于法律行为的多样性,行为地法又派生出下列一些系属公式
(1)合同缔结地法,一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题;
(2)合同履行地法,一般用来解决合同内容,特别是合同履行方面的法律冲突问题;
(3)婚姻举行地法,一般用以解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题;
(4)侵权行为地法,一般用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题。
(四)当事人合意选择的法律
当事人合意选择的法律,是指民商事法律关系的当事人按其意愿自主选择的那个法域的法律。
法律采用这一系属公式表明其承认当事人在一定限度内有依其意愿选择法律的自主权,这种作法又叫做意思自治(autonomyofwill)。
它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。
(五)法院地法
法院地法,是审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。
它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。
(六)旗国法
旗国法,就是旗帜所属国家的法律,它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
(七)最密切联系地法
最密切联系地法,是与涉外民商事法律关系有最密切联系的地方的法律。
它的起源可以追溯到萨维尼的法律关系本座说,但其真正确立和发展则是近几十年内的事情。
目前,它既是一个法律选择指导原则,又作为一个系属公式大量出现于冲突规范之中,适用于许多不同性质的涉外民商事法律关系,尤其适用于涉外合同关系。
六、准据法
所谓准据法(lexcausae,applicablelaw),是指经冲突规范指定援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。
准据法是经冲突规范援用的实体法律,它本身并不属于冲突规范范畴。
可以成为准据法的法律为国内实体法和国际统一实体法。
国内实体法包括内国法和外国法。
国际统一实体法包括国际条约和国际惯例。
●准据法的特征
其一,准据法必须是经过冲突规范所指定的法律。
其二,准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。
其三,准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定的。
●发生区际法律冲突时准据法的确定
A.直接依冲突规范的连结点B.依准据法所属国的区际私法C.依最密切联系原则确定准据法。
●发生时际冲突时准据法的确定
A.冲突规范发生变更时,依修改过的国际私法的规定B.连结点构成因素发生变更时,依照法律关系的性质,分别采取可变原则和不可变原则C.准据法发生变更时,分两种情况区别对待
七、先决问题
先决问题(preliminaryquestion),又称附带问题(incidentalproblem),它是主要问题(principalquestion)的对称。
所谓先决问题,系指在国际私法中一项主要争议(主要问题)的解决必须以解决另外一个问题为前提,而这另外一个问题就是先决问题或附带问题。
●先决问题的构成条件
1、主要问题依法院地国的冲突规范,应适用外国法作准据法。
2、该问题对主要问题来说,本身具有独立性,可单独向法院提出,并且有自己的冲突规范可以援用。
3、但依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院地适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作为准据法,并且会得出相反的结论。
从而使主要问题的判决结果也会不同。
第六章适用冲突规范一般制度
一、识别
识别(characterization)是在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性(qualification)或分类(classification),将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的过程。
由于人们对识别的认识角度和范围有所不同,
从本质上讲,识别作为一个法律认识过程,包含两个相互制约的方面,一方面,识别是对涉外民商事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性,纳入特定的法律范畴。
因为在适用冲突规范时,首先必须明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴。
另一方面,识别是对冲突规范本身进行识别,即对冲突规范所使用的名词术语进行解释。
(通常指对范围的解释,是否包括对连结点的解释?
有不同意见)
●识别冲突
识别冲突指的是由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵,或者对同一法律事实作出不同的分类,故采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。
从法院地国的角度来看,识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
识别冲突问题,最初由德国学者卡恩和法国学者巴丹相继于一八九一年和一八九七年提出来的。
●识别冲突产生的原因
第一,不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范。
第二,不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。
第三,不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。
第四,不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。
●解决识别冲突的方法:
法院地法说准据法说分析法学与比较法说个案识别说
二、反致Renvoi
反致(renvoi)有广义与狭义之分。
广义的反致:
反致remission;
(即狭义的反致)转致ransmission;
间接反致indirectremission
(一)直接反致
即狭义的反致,是指对于某一涉外民商事案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。
这种反致在法文中叫做一级反致。
(二)转致
转致,是指对于某一涉外民商事案件,甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法,而乙的冲突规范指定适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。
转致在法文中又称为二级反致
(三)间接反致
间接反致,是指对于某一涉外民商事案件,甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。
●反致产生原因:
由于对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点指引准据法,并且因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同造成的。
●产生条件:
反致问题的产生,基于以下三个互相关联的条件:
一、是审理涉外案件的法院认为,它的冲突规范指向的某个外国法,既包括该国实体法,又包括该国冲突法。
这是反致产生的主观条件。
二、是相关国家的冲突规范不一致,彼此存在冲突,也就是说,不同国家就同一涉外民商事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同,或在连结点表面相同的情况下,各自对连结点有不同的解释。
这是反致产生的法律条件。
三、是相关国家的冲突规范之间存在致送关系,这是反致产生的客观条件。
三、法律规避
法律规避(evasionoflaw),又称为诈欺规避或欺诈设立连结点(fraudulentcreationofpointsofcontact),它是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
●法律规避的构成要件
A.当事人主观上故意;
--主观B.被规避的是强制性法律;
--对象C.通过改变连结点的事实构成因素这一方式;
--方式D.客观上已达到目的。
--客观
●法律规避的效力:
A.规避内国法B.规避外国法C.所有的法律规避行为均为无效
中国立法对法律规避问题未作明文规定,但最高人民法院《关于贯彻执行<
中华人民共和国民法通则>
若干问题的意见(试行)》第一百九十四条规定:
当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
但对于规避外国强行法的行为是否有效,这里也没有规定。
四、外国法的查明
外国法的查明:
亦称外国法的证明或外国法内容的确定,是指一国法院在审理涉外民商事案时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。
●外国法的查明方法也大致分为三类:
(一)当事人举证证明
(二)法官依职权查明,无须当事人举证(三)法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。
根据一九八八年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》在应适用的法律为外国法律时,人民法院如果不能确定其内容的,可以通过下列途径查明:
一、由当事人提供;
二、由我驻该国的使、领馆提供;
三、由该国驻华使、领馆提供;
四、由中外法律专家提供。
五、由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。
●外国法无法查明时的解决方法
(一)直接适用内国法这是大多数国家采取的办法。
(二)类推适用内国法如英国法院,在当事人提不出关于外国法内容的证据,或法院认为该项证据不充分时,就推定该外国法与英国法内容相同,从而适用英国法。
(三)驳回当事人的诉讼请求或抗辩,德国和美国在实践中采取这种作法。
(四)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律(五)适用一般法理
五、公共秩序(publicorder)
是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
●公共秩序保留的作用
一是消极的否定作用,即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法,如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用。
二是积极的肯定作用,即内国法的某些规定,由于涉及到国家或社会的重大利益,道德与法律的基本原则,因而是必须直接适用的,这就根本不考虑有关的冲突规范如何规定,从而排除了外国法的适用。
第七章国际私法关系的主体
所谓国际私法的主体,是指在国际民商事法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者。
国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织,但主要为自然人和法人。
国际私法的主体实际上就是指国际民商事法律关系或涉外民商事法律关系的主体。
●外国人民事法律地位的制度
外国人的民商事法律地位,是指外国人在内国法律上享有民商事权利和承担民商事义务的状况。
一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位,是国际民商事关系赖以产生和发展的基础。
在历史上,外国人在内国的民商事法律地位曾几经变迁,在不同的历史时期或阶段有所不同。
自19世纪以来,在各国的实践中逐渐形成了一些关于外国人的民商事法律地位的制度。
一、国民待遇NationalTreatment
国民待遇(nationaltreatment),又叫平等待遇,是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,也就是说,在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。
从目前实践来看,互惠的国民待遇则为各国所推崇;
各国为了维护本国自然人和法人的利益,给予外国人以国民待遇总是有一定范围的,而不是在一切方面都给予外国人与本国人完全相同的待遇。
因此,从严格意义上讲,当今的国民待遇都是互惠并有所限制的国民待遇。
二、最惠国待遇theMostFavored-nationTreatment
最惠国待遇(most-favored-nationtreatment),是指授予国给予某外国的待遇,不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国的待遇。
最惠国待遇与国民待遇不同。
最惠国待遇是以给予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇,其结果是使不同的外国国家在内国享受相同的优惠和处于相同的地位。
而国民待遇是以给予本国人的待遇为标准确定外国人的待遇,其结果是使外国人与本国人的待遇处于相同的地位。
对于最惠国待遇,以其是否互惠为标准,最惠国待遇可以分为互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇。
以其是否有条件
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