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衡量国家的法律是否是“真正的法律”
衡量法律是不是真正的法律,是“良法”抑或“恶法”,推动着法律的进化。
秩序是法的其他价值的基础。
现代社会,秩序要受到正义的控制
利益表达、利益平衡(主要通过法律原则)
四、法的要素
构成
种类
规范性法律条文
法律规则
假定条件、行为模式(可为模式、应为模式、勿为模式)、法律后果(肯定性的后果、否定性的后果)
(1)授权性规则和义务性规则(命令性规则+禁止性规则);
(2)确定性规则、委任性规则和准用性规则;
(3)强行性规则和任意性规则
法律原则
(1)公理性原则和政策性原则;
(2)基本原则和具体原则;
(3)实体性原则和程序性原则
非规范性法律条文
法律技术内容
如解释法律术语、规定法律公布机关、生效时间
法律概念
依附于法律原则和法律规则
(1)基本法律概念和非基本法律概念;
(2)时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念、涉物概念
要点提示
1、法律原则与法律规则的区别:
内容上
明确具体,着眼于共性
法律原则笼统、模糊,关注个性
适用范围上
只适用于某一类行为
适用于某一类行为、某一部门甚至全部法律体系
适用方式上
“全有或全无”(相互冲突的规则不能在同一案件中共存)
“可以有也可以无”(相互冲突的原则可以在同一案件中共存)
2、法律规则与法律条文的关系:
一个法律条文可以表述多个法律规则,多个法律条文也可以只表述一个法律规则
3、法律规则与法律原则的适用:
相对于法律规则而言,法律原则有其优势,可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义。
另一方面,法律原则也有自己的劣势:
由于内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。
五、法的效力
规范性法律文件的效力
非规范性法律文件的效力
对人效力
对事效力
时间效力
空间效力
(1)属人主义;
(2)属地主义;
(3)保护主义;
(4)混合主义
法调整的社会关系
(1)法的生效时间;
(2)法的失效时间;
(3)法的溯及力
(1)全国范围内生效;
(2)地方范围内生效
判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等
1、法的生效时间包括:
自公布之日起生效;
公布之日起一段时间后生效;
公布后附条件生效。
2、法的失效时间包括:
明示失效;
默示失效。
法的溯及力以不溯及为原则,有利溯及为例外。
六、法律关系
法律关系:
经过法律调整后的社会关系(合法关系)、意志性关系、权利义务关系
发生、变更和消灭
(1)调整性法律关系和保护性法律关系;
(2)纵向(隶属)法律关系和横向(平权)法律关系;
(3)单向法律关系、双向法律关系、多向法律关系;
(4)第一性法律关系和第二性法律关系
主体
客体
内容
(1)法律规范;
(2)法律事实:
法律事件(社会事件+自然事件)、法律行为
(1)公民(自然人);
(2)法人和其他组织;
(3)国家
(1)物;
(2)人身;
(3)精神产品;
(4)行为结果
权利、义务
1.物:
法律认可、为人类所认识和控制、具有经济价值、具有独立性。
活人的人身不能成为物、人身的部分只有脱离人身时才能成为物。
2.权利、义务的关系:
结构上,紧密联系、不可分割;
数量上,总量相等;
产生和发展上,两者经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程;
价值上,在历史上受到的重视程度不同,在不同的国家地位有主次之分。
七、执法与司法
执法
司法
行政机关及其公职人员
司法机关及其公职人员(人民检察院和人民法院)
社会管理的方方面面,比司法广泛
案件
程序性
不如司法严格
严格
是否主动性
是主动性和单方面性
否
刑事责任
民事责任
行政责任
违宪责任
国家赔偿责任
结构
犯罪人向国家
违法者向受害人
行政主体、行政相对人向国家
国家机关及其领导人向国家
国家向受害人
性质
惩罚性
救济性(有时也有惩罚性)
产生原因
犯罪
违法、违约、法定
违法、法定
财产责任
过错推定
法律制裁
刑事制裁
民事制裁
行政制裁
违宪制裁
司法机关
法院
行政机关
全国人大及其常委会
行政处罚、行政处分、劳动教养
改变或撤销、罢免
八、法律监督
国家法律监督体系
社会法律监督体系
国家权力机关的监督
国家行政机关的监督
国家司法机关的监督
党的监督
社会组织的监督
公民的监督
法律职业群体的监督
新闻舆论的监督
各级人大及其常委会
检察机关、审判机关
民主党派、政协、社会团体
公民
律师、法学家
所有国家机关及其组成人员、武装力量、政党、社会团体、企事业单位、公民
(1)一般行政监督;
(2)专门行政监督;
(3)行政复议;
(4)行政监管
(1)检察机关监督审判机关;
(2)审判机关监督行政机关;
(3)审判机关内部的监督;
(4)审判机关监督检察机关
党员领导干部
九、法律解释
分类
方法
根据解释主体和解释效力的不同
根据解释尺度的不同
文义解释(语法解释、文法解释、文理解释)
历史解释
立法者目的解释
体系解释(逻辑解释、系统解释)
比较解释
客观目的解释
正式解释(法定解释)
非正式解释(学理解释)
字面解释
限制解释
扩充解释
我国的正式解释
立法解释
行政解释
司法解释
解释
制定机关(人大制定的,由人大常委会解释)
(1)国务院及其主管部门;
(2)省级人民政府主管部门
最高人民法院、最高人民检察院
自己制定的法
(1)法律;
(2)地方性法规
法律
(1)需要进一步明确具体含义的;
(2)制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。
行政活动中具体应用的问题
审判和检察活动中具体应用法律的问题
1、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。
最高人民法院的司法解释与最高人民检察院的司法解释发生分歧的,由全国人大常委会解释或决定。
2、常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案,由委员长会议决定列入常务委员会会议议程,法律解释草案经常务委员会会议审议,由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改,提出法律解释草案表决稿。
法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过,由常务委员会发布公告予以公布。
十、法的传统
法系
民法法系(大陆法系)
普通法系(英美法系、判例法系)
地域
法国、德国、葡萄牙、荷兰、埃塞俄比亚、南非、津巴布韦、日本、泰国、土耳其、加拿大的魁北克、美国的路易斯安娜、英国的苏格兰。
英国(苏格兰除外)、美国(路易斯安娜除外)、加拿大(魁北克除外)、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区
起源
以古罗马法为传统
以英国中世纪的法律为传统
相同点
经济基础、阶级本质上是相同的,都重视法治等
不同点
法律思维方式
演绎型思维
归纳型思维,注重类比推理
制定法
制定法、判例法
法律的分类
公法和私法
普通法与衡平法
诉讼程序
纠问制
对抗制
法典编纂
不倾向进行系统的法典编纂
法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面存在不同
十一、法的现代化
内发型法的现代化
外源型法的现代
自发性
被动性
独立性
依附性
平稳性
反复性
法制
法治
产生
我国古代就有
我国古代没有,最早是梁启超提出概念
定义
法律制度的总称
法律的治理
(1)法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威;
(2)法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性;
(3)法治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性
法治与法治国不同:
法治国最早由德国提出,基本含义是国家权力,特别是行政权力必须依法行使。
十二、法与经济
经济对法的作用
法对经济的作用
法是由经济基础决定的
(1)确认经济关系;
(2)规范经济行为;
(3)维护经济秩序;
(4)服务经济活动。
1、法与政治都属于上层建筑,法的产生和实现往往与一定的政治活动相关,反映和服务于一定的政治,因为法律是上升为国家意志的一定阶级意志的体现。
2、法律是确认和调整政治关系,直接影响政治并促进政治的发展。
十三、法与科技
科技对法的作用
法对科技的作用
(1)对立法的影响,导致出现了大量新的立法领域,如科技法。
(2)对司法的影响,如事实认定、法律适用和法律推理。
(3)对法律思想的影响,促进法律观念的更新,出现了信的法律思想、法学理论。
(4)对法律方法论的影响,为处理复杂的法律问题提供了新的手段。
(1)运用法律管理科技活动,确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。
(2)法律促进科技经济一体化特别是科技成果商品化。
(3)在知识经济时代,法律抑制和预防科技活动和科技发展所引发的各种社会问题。
十四、法与政策
法
政策
阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等
意志属性
体现国家意志,具有普遍效力,向全社会公开
体现全党意志,效力仅限于党的组织和成员,允许不公开
规范形式
规范性法律文件,具有严格的逻辑结构,权利义务的规定具体、明确。
没有明确、具体的规范形式,表现为决议、宣言、决定、声明、通知等,更多具有纲领性、原则性和方向性
实施方式
国家强制
党的纪律
调整范围
具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域
调整的社会关系和领域比法律广,对党的组织和成员的要求比法的要求高
稳定化、程序化程度
较高的稳定性,严格的程序性
灵活多变,程序性约束不如法严格和专门化
十五、法与道德
道德
共同点
发生学
都由原始习惯脱胎而来,且在发生发展中又相互转化
形式归属
都属社会规范
都蕴含和体现一定的社会价值
功能
都是社会调控手段
发展水平
都是社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明
联系
(1)本质上,“恶法非法”与“恶法亦法”;
(2)内容上,从浑然一体到法仅是最低限度道德的体现;
(3)功能上,法在社会调控中从次要地位到首要地位
生成方式
人为形成的
自然演进生成
行为标准
有特定表现形式,具体明确,可操作性强
无特定、具体的表现形式,笼统、原则,标准模糊,易生歧义
存在形态
一元的,法的评价具有共通性、一致性和可预期性
多元的,道德评价是个体化的、主观的
调整方式
外在行为
内在动机
运作机制
程序性,以权利、义务为实质内容
与程序无关,重心在于义务或责任,
强制方式
国家强制、外在强制
内在强制,主要凭靠内在良知认同或责难
解决方式
具有可诉性
不具有可诉性
十六、法与宗教
宗教
(1)法在起源阶段同宗教有着一致性关系;
(2)在人类早期阶段,法的渊源归结于上帝、归结于神;
(3)宗教同法的出发点和目的都包括“使人向善”,使社会有其秩序而不发生混乱,甚至使人们精神上有所依靠和寄托;
(4)法和宗教都是实现社会控制的规范体系
产生的历史条件
社会发展到更高阶段的产物
宗教的产生远早于法律
产生方式
人的理性
迷信和盲目的信仰
调控范围和作用
对社会生活秩序的稳定有较高价值的社会关系,重外在行为
调整范围比法广,重内心活动
调整方式和实现的方式
内在强制
形式
既有权利也有义务,既有权利性规范也有义务性规范
强调人对神的服从义务为主,以义务性规范为主
相互影响
法对宗教的影响在不同的社会是不同的。
(1)在政教合一的国家里,法保护国教、反对异教。
(2)在近现代政教分离的国家里,法对各种宗教持中立态度。
(1)宗教可以推动立法。
(2)宗教影响司法程序。
(3)宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。
法制史
10年
11年
先秦法制
秦汉魏晋南北朝法制
明清法制
清末法制
罗马法
英美法
大陆法
一、立法
朝代
立法
西周
礼
作为抽象的精神原则——“亲亲父为首”、“尊尊君为首”;
作为具体的行为规范——五礼(吉凶军宾嘉)
礼刑关系
出礼入刑;
刑不上大夫,礼不下庶人
春秋时期
铸刑书
郑国子产,第一次公布成文法运动(对旧贵族操纵和使用法律的特权是严重的冲击,是新兴地主阶级的一次重大胜利。
)
铸刑鼎
晋国赵鞅,第二次公布成文法运动
战国时期
《法经》6篇
魏国李悝,《盗》、《贼》、《网》、《捕》、《杂》、《具》中国历史上第一部系统的封建成文法典。
维护地主的私有财产和奴隶制残余。
贯彻法家“轻罪重刑”的主张。
魏晋南北朝
《魏律》(《曹魏律》)18篇
“具律”改“刑名”置于律首,“八议”:
亲(皇亲国戚)、故(皇帝的故旧)、贤(德高望重之人)、能(统治才能出众之人)、功(立有大功之人)、贵(上层贵族官僚)、勤(为国家服务勤劳且有大贡献的人)、宾(前朝皇室宗亲)
《晋律》(《泰始律》)
准五服制罪(《北齐律》),“服制”原本是古代以丧服为标志,规定亲属之间亲疏远近的一种制度。
传统服制把亲属分为五等,即:
斩衰、齐(zi)衰、大功、小功、缌麻。
按照服制作为确定亲属之间相互犯罪的量刑依据。
在刑法适用上,凡服制愈近,以尊犯卑,处罚愈轻;
以卑犯尊,处罚愈重。
凡服制愈远,以尊犯卑,处罚变重;
以卑犯尊,处罚变轻。
《北魏律》
官当(《陈律》),以官职爵位折抵徒罪,死刑复奏制度,死刑必须奏请皇帝批准
《北齐律》名例律+11篇分则12篇
重罪十条,在中国封建法制史上起着承前启后的作用
唐朝
《永徽律疏》(《唐律疏议》)
尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据,标志着中国古代立法的最高水平、中华法系的代表性法典、中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。
宋朝
《宋刑统》
以唐宣宗的《大中刑律统类》为蓝本,以刑律为主,将有关敕、令、格、式等条文,分类编附于后,中国历史上第一部刊印颁行的法典
明朝
《大明律》
以《元典章》为蓝本,名例律+六部(吏户礼兵刑工),律文简于唐,精神严于宋
《明大诰》
起于明太祖,死后废弃,特别刑事法规,明太祖亲自审理的案件加上训导,加重处罚、滥用法外之刑、重典治吏,中国法制上空前普及的法规。
清朝
《大清律例》
以《大明律》为蓝本,中国历史上最后一部封建成文法典、中国传统封建法典的集大成者
《大清会典》(《五朝会典》)
起于康熙,历经雍正、乾隆、嘉庆、光绪,“以典为纲、以则例为目”(自《乾隆会典》开始)
清末
宪法
刑法
民法
钦定宪法大纲
重大信条十九条
资政院起草(中央咨询机构)
大清现行刑律
大清新刑律(公布但未及施行)
大清民律草案(未及公布与施行)
时间
1908
1911
1910
内容及特点
(1)正文和附录;
(2)皇帝专权、人民无权
形式上缩小了皇权、扩大了总理和议会的权力,但仍强调皇权至上,对人民权利只字未提
(1)改律为刑律;
(2)取消六律总目;
(3)对纯属民事性质的条款不再科刑;
(4)废除凌迟;
(5)增加妨害国交罪
(1)总则、分则、《暂行章程》;
(2)抛弃诸法合体;
(3)规定主刑、从刑;
(4)采用罪刑法定和缓刑
(1)总则、债权、物权、亲属、继承;
(2)中学为体、西学为用
前三编是修订法律馆,后两编是修订法律馆和礼学馆
中国近代史上第一部宪法性文件
一部过渡性刑法典
中国历史上第一部近代意义的刑法典。
但仍维护了封建专制和伦理。
民国
中华民国临时约法
天坛宪草
袁记约法
贿选宪法
中华民国宪法
制定时间
1912
1913《中华民国宪法(草案)》
1914
《中华民国约法》
1923
1947
(1)以孙中山民权主义学说为指导;
(2)实行民主共和;
(3)确立了三权分立和责任内阁制度;
(4)民主自由原则;
(5)保护私有财产;
(6)从各方面设定条款限制袁世凯(扩大参议院权力。
修改程序严格)
(1)采用了三权分立和民主共和制度;
(2)限制袁世凯权力
(1)否定民主共和,代之以个人独裁;
(2)总统制;
(3)立法院;
(4)限制人民基本权利
(1)企图用漂亮的词藻掩盖军阀专制的本质;
(2)对国权和地方制度作了专门规定
(1)基本精神与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承;
(2)受12条宪法修改原则影响;
(3)人民无权、独夫集权;
1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点法律化(4)不完全责任内阁制和实质的总统制;
(5)罗列人民权利很充分,特别法否定人民民主权利;
(6)保护封建剥削、官僚垄断经济
第一部资产阶级性质的宪法性文件
北洋政府时期的第一部宪法草案
军阀专制全面确立的标志
首部正式颁行的宪法
双重性:
固有和继受普通法和特别法立法与司法
二、罪名
五过(官、反、货、内、来)
秦朝
危害皇权罪(谋反;
以古非今)、侵犯财产和人身罪(盗、贼)、渎职罪(见知不举、不直、纵囚、失刑)、妨害社会管理秩序罪(逋事、乏徭)破坏婚姻家庭秩序罪(夫殴妻、夫通奸、妻私逃,擅杀子、子不孝)
其中五人以上为“共盗”,群盗是聚众反抗统治秩序,属于危害皇权的政治犯罪。
十恶(隋朝《开皇律》正式确立):
谋反(反皇帝)、谋叛(叛国)、恶逆(杀祖父母、父母)、谋大逆(破坏皇帝宗庙、陵寝、宫殿)、不孝、不道(杀人)、大不敬、不义(杀老师、上司)、不睦(杀五服以内亲属)、内乱;
六杀:
谋、故、斗、戏、误、过失谋杀指预谋杀人,故杀指事先虽无预谋,但情急杀人时已有杀人的意念。
六赃:
受财枉法、受财不枉法、受所监临、坐赃、强盗、窃盗
奸党罪(明太祖);
故杀与谋杀:
北魏时就出现了故杀。
《唐律》中规定“非因斗争,无事而杀”。
早在西晋,张斐对“故”的解释是“知而犯之”。
按照清代律学家的定义,故杀是临时起意的故意杀人。
与英美法系和大陆法系近代以来区分谋杀、故杀的概念相同。
三、刑罚
五刑(墨、劓、剕、宫、辟)
笞刑、徒刑(城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、侯)、流放刑(迁、谪)、肉刑、死刑(弃市、戮、磔、腰斩、车裂、坑、定杀、枭首、族刑、具五刑)、羞辱刑(髡、耐)、经济刑(赀、赎)、株连刑(族刑、收)
汉朝
汉文帝、汉景帝废除肉刑。
文帝改革的缺陷:
劓刑改为笞三百,斩左趾改为笞五百,斩右趾改为弃市。
规定绞、斩等死刑;
北周规定流刑;
北魏规定鞭、杖刑;
北朝、南朝废除宫
五刑(笞、杖、徒、流、死)。
封建制五刑正式确立于隋文帝《开皇律》
折杖法:
宋太祖,除死刑外,笞杖徒流均折换为杖刑。
死刑、反逆、强盗等重罪不予适用;
刺配:
源于后晋的刺面,宋太祖首用,仁宗常用;
凌迟:
源于五代的西辽,但属于法外刑。
仁宗首用,神宗常用,南宋《庆元条法事类》成为法定死刑。
清末《大清现行刑律》废除。
充军、廷杖(司礼监掌刑,锦衣卫施刑)、厂、卫特务司法机关(锦衣卫、东厂、西厂、内行厂,非法逮捕,不受约束,三法司无权更改厂卫的裁决)
四、刑罚适用原则
以身高区分刑事责任能力、区分故意与过失、盗窃按赃值定罪、共同犯罪与集团犯罪加重(5人以上为集团犯罪)、累犯加重、教唆犯加重、自首减轻、诬告反坐
上请:
汉高祖,通过请示皇帝给有罪的贵族官僚优待,东汉时上请成为官贵的一项普遍特权。
恤刑:
80岁以上、8岁以下、怀孕妇女、老师、侏儒等监禁期间不戴刑具;
老人幼童连坐妇女除犯大逆不道外不再监禁。
亲亲得相首匿:
汉宣帝,亲属间藏匿罪犯不负刑事责任。
尊长亲属首匿卑幼亲属,罪应处死的,可上请皇帝宽贷。
保辜:
加害人根据被害人在一定期限内伤情变化负责的制度
区分公私罪:
公罪(职务犯罪)从轻、私罪(以权谋私、非职务犯罪)从重。
目的是保护各级官吏行使职权的积极性,同时防止假公济私,保证法制统一。
区分自首和自新:
赃物如数偿还,自首免罪、自新减轻、谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首、自首不能不实、不尽.“于人损伤,于物不可备偿”的,不成立自首;
犯罪后逃亡的,不成立自首;
越度关、奸、私习天文,不成立自首.
类推原则:
凡应减轻的,重罪减轻,轻罪更要减轻;
凡应加重的,轻罪加重,重罪更应加重。
唐律疏议•断狱》规定:
“断罪皆须具引律令格式正文”;
但同时又规定:
“断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;
其应入罪者,则举轻以明重”。
化外人:
同国籍人犯罪,属人主义;
不同国籍人犯罪,属地主义。
《唐律疏议•名例》规定:
“诸化外人同类相犯者,各依本俗法;
异类相犯者,以法律论。
”
溯及力:
唐律疏议》规定:
“凡犯罪未发,及已发未断而逢格改者,若改重则依旧条,轻从轻法。
元朝
刑罚适用原则:
四等人(蒙古人、色目人、汉人、南人)
从重从新。
重其所重、轻其所轻。
对于贼、盗及有关钱粮等犯罪,明律较唐律处刑为重,此即“重其所重”。
对于“典礼及风俗教化”等犯罪,明律处罚
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