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他的命令论到底是怎么一回事？

其与政治社会的内在关联是什么？

哈特到底对奥斯丁误读没有？

他为什么要误读？

分析法学作为一种学科思潮的意义何在？

我们应当如何理解思想？

哈特对命令论的批判和他的规则观有什么必然联系？

对这些问题的回答将有助于我们更加全面地理解分析法学乃至西方法学。

　　在进入具体分析之前，我们必须对奥斯丁与哈特之间的这段时期英国法学发展的背景作一定的交待。

在1832年奥斯丁退出伦敦大学学院法理学教授职位和1952年哈特就任牛津法理学教授职位期间，英国法学实际处于低落状态，远远没有达到奥斯丁当年的雄心抱负。

这期间值得注意的发展仅仅是梅因的著作。

但在琐碎分析的英国法理学著作中，梅因的著作也很少被人引用。

英国法理学仍然强调课本中的法律，而不关心作为一种社会和经济制度的法律。

正如麦考密克所说：

“大学里面的法理学已经成为对于文本和教科书的教条的规规矩矩的阅读与重述。

”[5]法理学没有有力的刺激智识的挑战。

而在英国之外，这一期间，奥地利的凯尔森的“纯粹法理论”发展起来，美国则建立起了现实主义的法学传统。

这个过程中当然也有法理学论文出现，但直到哈特的法律实证主义著作的问世，才促使英国的法哲学家们反思他们的视野。

所以奥斯丁和哈特之间的这一期间被认为是“英国法理学的迷失年代”。

[6]这一时期的法理学代表人物，包括波洛克、C.K.阿伦、古德哈特等都没有认真对待和情理奥斯丁的遗产。

就在哈特的前任古德哈特编辑的《法律季评》中，对判例注释所表现出来的必恭必敬的态度是有目共睹的：

对于司法意见的批评都是用精挑细选、注重分寸的措辞委婉地表达出来，例如“（作者）谦恭地提出……”。

[7]哈特对于这种他所认为的“反智主义职业文化”当然非常反感，正是从这个出发点，哈特真正成为回到奥斯丁并复兴英国法理学的关键人物。

他和奥斯丁都对于法律实证主义有着某种学科的关怀。

我们接下来就进入他们所构建的同一阵营，并考察他们后来在这同一阵营内部的交锋。

　　二、知识和方法：

作为独立科学的实证法学？

　　无论奥斯丁还是哈特都致力于建立某种独立的法理学科学，尽管他们对于“科学”的理解以及具体使用的方法有所差异。

“奥斯丁法律实证主义的表达，充满了19世纪早期滋长起来的对知识的进步力量日益增长的信心。

”[8]奥斯丁像孔德一样，认为19世纪的“实证科学”时代将代替以前的神学时代和形而上学时代。

实证主义因而崇尚各种自然科学的研究方法，认为那种经验调查、实验、演绎推理等方法具有普适性，能找到自然界的真理。

而奥斯丁在法学中运用这种实证主义方法，也想要寻找法律的真理。

在《法理学的范围》第三讲中，奥斯丁表明他试图建立一种实证法学的知识传统，具体表现在：

（一）实证法学的科学性和权威性：

奥斯丁试图找到自然科学和政治法律科学之间的内在关联。

他指出，“许多实际上被遵守、被尊重的行为规则，是由最有知识、最有修养的人，在权威、示范或信仰的基础上，加以推行的。

”[9]而这在自然科学那里体现的最为明显。

所以，他认为，像数学和其他自然科学的真理一样，人们只要信任深思熟虑的数学家，接受他们传播出来的权威知识就可以，我们相信在这些科学中权威的真实性，即使我们并不知道“地球围绕太阳转”的真实依据，这种确信是完全理性的。

与此相比，立法学、伦理学、政治学等，包括大多数文明社会的法律规则及道德规则，是以日常习惯为基础的，“一般说来，它们并不依赖理性思考。

”[10]但奥斯丁相信，阻碍政治社会科学之实证性和科学性的障碍会逐渐消失，它们的“基本原理”会像自然科学的基本原理一样，找到出路。

“这些高深的伦理科学等知识，正如另外的科学知识一样，将会总是限于相对而言为数极少的、长期勤奋研究这些知识的人手中。

但是，一般民众，完全有能力，去想象其中的基本原理，将那些基本原理适用于日常的具体生活。

而且，如果一般民众，受到了这些基本原理的熏陶，不断将运用这些原理的技艺加以实践，它们终究会倾听理性的声音，终究会逐步地理智起来，抛弃诡辩，抛弃谬误。

”[11]掌握了基本原理才能正确识别法律真理。

总之，这些科学的基本原理会逐渐为大家所知，为大家所接受，从而知道自己生活。

而普遍伦理科学和法律科学是有着建立起来的可能性的，从而是可以使日常具体事务的人们摆脱偏见。

基本原理标志着某种政治社会科学中可以示范的权威。

（二）具体研究方法：

首先，用语精确，思想家们是会关注霍布斯和洛克的建议的，即使他们的术语的精确性难以和几何学相提并论，但“他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺，养成精确说明这些术语的良好习惯，保持这些术语含义的前后一致，细致考察自己学科的前提，清晰陈述自己学科的前提，运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。

他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰，但是，必须追求风格的卓尔不群。

这种风格，就是准确、清晰和简洁。

”[12]“这种在研究中的寂寞忍耐，这种在方法上的清晰准确，这种在追求意义和真实中所享有的自由，以及‘中立’，可以彻底驱散伦理科学头顶上所笼罩的迷雾，可以清楚其中所包含的绝大部分的含糊其词”[13]，从而使伦理科学进入真正的科学行列。

其次的方法就是分类：

为了驱除人们对于法律现象的模糊认识，不仅要注意“清晰准确”，而且还有分类。

正因为不同种类的现象容易产生混淆，所以才使“法理学科学充满了许多模糊和谬误”，因此，“精确地划出使这些种类现象相互区别的界线，是十分必要的。

”[14]奥斯丁在某种程度上，也像边沁那样，是一个“分类癖”，[15]他对法律及其相关科学的分类大体如下：

（1）法律：

A、上帝法：

上帝发布的命令：

属于准确意义的法；

B、实际存在的由人制定的法，即政治优势者发布的命令，也是准确意义上的法；

C、实际存在的类比意义上的法：

非政治优势者发布的命令，比如主人向奴隶发布的命令；

自然状态下一个人向另一个人发布的规则等；

D、实际存在的道德规则：

由感觉、舆论等实施，包括尊严法、社交礼仪、国际法（由国际舆论实施），这种道德感觉标志着应为或不应为的心态；

E、隐喻意义上的法：

自然规律、技术规则、对相关法律进行解释和说明的法；

宣布撤销某部法律的法；

（2）与上面法律分类相适应，相关学科是：

A、法理学科学：

研究实际存在的由人制定的法，无关该法律本身的好坏；

B、实在道德科学，也不涉及判断道德本身好坏的问题，其中一部分与国际法相关；

C、伦理或道义科学：

研究实际存在的法律应当如何的学科；

D、立法学和道德科学：

分别关系到实在法和实在道德的订立问题。

[16]

　　（三）为什么要强调法学研究的实证性和科学性？

实证法学家的自由倾向之一是他们相信，许多民众的罪恶，其实都来自偏见，所以传播知识是消除罪恶的根本之途。

正如奥斯丁在评述霍布斯时所言，“除非政治科学的基本原理为大多数普通平民所了解，否则，良好而且稳定的政府，根本就是不可能的，或者几乎是不可能的”：

“大多数普通平民，就像有身份、财富和学识的高尚自豪的优越者一样，有能力掌握这样的科学知识”：

“在大多数普通平民之中传播这种科学知识，是造物者为主权者设定的最为重要的义务之一”；

[17]所以，“对政治科学的无知，当然是虐政产生的基本原因。

而对政治科学的明晓，当然是防止虐政产生的最佳保障。

”[18]总之，追求独立和真理的科学恰好是获得政治自由的保障之一。

　　以上我们详细考察了奥斯丁对于实证科学建立的立场与出发点。

这种抱负是任何实证法学家都具有的。

与奥斯丁类似，在实证科学的必要性方面，哈特和奥斯丁的立场基本是一致的。

哈特的经典文本《法律的概念》之所以在英语世界得到广泛阅读，主要得益于其对于“普遍法理学”所做的贡献，而这种贡献和努力其实正是奥斯丁所开辟的。

与奥斯丁不同的是，时代的不一样，对于“科学”的理解自然也不一样。

哈特已经不像奥斯丁那样对科学有如此坚定的信念。

哈特接受了二十世纪的日常语言分析哲学的影响，所以：

（一）他服膺日常语言学派的箴言：

“不仅看到了语词……还看到我们使用语词所要讨论的现实。

我们运用对语词的敏锐意识，以廓清我们对现象的洞察。

”[19]因此哈特认为重要的是描述，是在运用并尊重日常语言差异的基础上，进行描述。

《法律的概念》基本上抛弃了边沁和奥斯丁对于术语分类的执着，而主要从日常语言分析的角度，全面把握一个语词的各种可能的含义，这种语词和相关语词的差异。

比如，同样的“脚”，山脚和人的脚的区别；

从“语词”健康“的适用中看到这种统一性原则。

该词不仅可以描述一个人的身体状况，还可以指这个人的气色和他的晨练。

气色是健康一词的核心特征（身体状况）的表征，晨练是健康一词的核心特征的原因。

”[20]在这个意义上，哈特更注重从法律语词的运用中探索法律的科学性。

语词的含义与其使用的语境有关。

正如维特根斯坦所言：

“一个词的意义就是它在语言中的使用。

”[21]“不要去想，而是要去看！

”[22]所以哈特的科学性就是一种描述性。

如果说奥斯丁的分类意在确立实证法学独立的研究领域，那么哈特则试图深入对词的理解以及对法律现象的把握来确立某种普遍的法理学科学；

（二）就语词使用的准确性和清晰性上，哈特和奥斯丁所秉持的原则是一样的。

正如哈特所言，他的语言分析的实践也是要确立语词的准确与清晰。

奥斯丁对于法律和其他规则的分类，在哈特这里，也成为法律和道德的分离的进一步论证，以及对于法律规则与其他礼仪、习惯等规则的区别的分析。

他评论奥斯丁时所言，“当错误发生时，他也总是错得明明白白”。

[23]所以，实证科学追求的目标是一致的，即使在达成这一目标的途径、方法以至于对于知识本身的理解方面有所不同，正如奥斯丁所言，实证主义注意到、或者集中关注普遍化的行为规则，并认为如果不对我们的经验和观察进行普遍化，纠缠于具体当中，那么在实践中几乎是没有用的。

[24]

　　但问题恰好在这里。

由于时代背景的不一样，所以在奥斯丁时代需要着力论证的东西，比如世俗的政治权威，在哈特这里或许就不再是一个问题。

他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致。

我们必须考虑到，在奥斯丁那里，为什么实证科学的重点是在“命令”，而在哈特这里却成为“规则”。

奥斯丁认为“命令”（command）是理解法理学和伦理学这两种科学的关键（keytothesciencesofjurisprudenceandmorals）[25]，哈特则认为：

“奥斯丁错误地主张在强制命令观念中已发现的东西，即‘法理学科学的关键’，就在于这两类规则（原初规则和衍生规则）的结合中。

”[26]哈特并没有僵化地说任何法律都包含这两类规则的结合，而是说这种结合对于理解法律一词和法律思想的概念框架具有相当的解释力。

[27]要理解他们在法理学科学的这一关键点上的认识差异，就得探寻他们各自所确定的实证法学的研究对象的不同以及他们在理解实证法学的本性上存在的分歧。

　　被加诸实证法学的命题有很多，哈特曾经归纳为五个：

（1）法律是一种命令；

（2）法律与道德规范之间并没有必然关系；

（3）对法律概念进行分析性研究；

（4）法律体系是封闭的逻辑体系，可以借助逻辑推演法律裁决；

（5）认为道德判断是“不可知”的。

[28]出于一种辩论的策略，哈特在和富勒辩论时指出：

这五种命题之间是各自独立的，推翻一种命题并不影响其他命题。

而在这五个命题中，最核心的是“法律与道德的分离”这一命题。

但问题是，在整个实证法学内部，这五个命题不见得是没有内在关系的。

我们必须将它们作为一个整体来考察，尤其是在谈论奥斯丁版本的分析法学时。

在这几个命题中，“道德与法律”分离的命题是和第五个命题“道德判断不可知论”联系在一起的，或者说，道德不可知论恰好证明了法律与道德之间没有必然联系；

而第四个命题，严格说来并不属于边沁、奥斯丁直到哈特这一脉络的实证法学。

他们都反对严格的概念主义和形式主义，包括由此带来的繁琐技术性，这种东西并非奥斯丁他们关注的对象，他们的兴趣点恰好是要将法学从繁琐技术中拯救出来，建立一种“普遍”的学科。

这样看来，值得分析的就是前三个命题。

如果我们承认第二个命题“法律与道德的分离”是实证法学的核心，而且认识到同一个命题意味着实证法学和自然法学的分野，那么，这一同样的立场为什么会导致奥斯丁的“法律命令”观与哈特更看重的“对法律本身分析”的规则观之间的分野？

这两个命题之间是否具有内在矛盾？

因为在哈特眼中，命令观似乎意味着丧失法律的独立性，而规则观则意味着强调独立。

作为实证科学，“命令论”在奥斯丁这里是一个理论基石，因此，奥斯丁在强调法律和法学独立性的同时似乎又不否认主权者“命令”所带来的法律独立性的丧失，他怎么会留下这么一个严重的理论矛盾？

他在“法律与道德分离”基础上是如何提出这个命题的？

正是在这些问题的驱使下，我们必须详细讨论哈特和奥斯丁在同样的“实证法学”旗帜下会分别强调法律的命令性与规则性的原因。

　　三、实证法学从政治性到法律性的发展：

反对不同的“自然法”

　　我们已经承认“法律与道德”的分离命题是基础性命题，而且这个命题恰好是在针对自然法的斗争中提炼出来的。

所以我们就得思考，为什么同样命题会导致他们在法律观上的不同侧重点。

仔细分析的结果是，奥斯丁和哈特之所以有不同结论，原因在于他们所针对和反对的对手——自然法，其实并不是同一个东西，所以他们建立实证法学的现实任务必然有着巨大差异。

（一）奥斯丁反对的神学自然法

　　奥斯丁对于法律与道德的分离命题有一个核心的阐述：

　　法的存在是一个问题。

法的优劣，则是另外一个问题。

法是否存在，是一种需要研究的问题。

法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。

一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。

这一真理，当我们将其作为一个抽象的命题正式加以陈述的时候，是十分简单的，而且明确清晰。

因此，坚决主张这一真理，纯粹是多余的。

但是，尽管其是简单的，而且是明确清晰的，然而，以抽象方式加以说明问题的时候，人们却依然忽略了这个真理。

[29]

　　这段话说明哈特与奥斯丁的一致之处：

对法律本身进行分析的重要性；

法律与道德，即实然法与应然法有必要分离，因为法律中包含什么内容的道德是偶然的事情。

但是，这段话更加透露出我们应当认真重视的哈特与奥斯丁之间存在的那种细微而又重大的差别。

前面我们已经概述了奥斯丁对于“法”的不同分类，从那种分类可以看出，奥斯丁所谓的“道德”既有应然道德，又有实然道德。

在他看来，实然道德，即由感觉和舆论实施的礼仪、尊严等道德，也属于一种实际存在的社会规则，所以并不是“法律与道德分离”的命题所要要针对的对象；

但对于应然层面的法，奥斯丁没有使用“道德”一词，而是指上帝的命令。

所以，当奥斯丁说法的存在和法的优劣是不同的两回事时，他所针对的“应然法”其实与道德无关，或者说这种道德仅仅指上帝的道德，指上帝所代表的自然法。

而后来的法学研究往往就把法律的应然与实然的冲突简单地理解为法律与道德的冲突了。

毫无疑问，奥斯丁当时所反对的应然层面的自然法针对的其实是上帝的命令，奥斯丁在他的书中对此有着明确的表述：

　　对那些朦胧不见的神法，人们时常是用下面的名称，或者下面的语词，加以说明的：

“自然法则”、“自然法”、“通过自然或理性而传达给人们的法”和“自然宗教指令或命令式的法”；

　　自然法（thelawofnature）意指上帝法……；

　　我已经表明了“自然法则”（lawofnature），或者“自然法”（naturallaw）这类术语的意思。

它们，时常指称上帝法。

[30]

　　那么，奥斯丁为什么要反对这种上帝自然法呢？

他要达到什么目的呢？

我以为这种目的和他所建立的“实证法学”的诉求有密切关系。

如果说上一节分析的是实证法学在知识意义上对法学科学性的追求，那么以对上帝法（自然法）的批判为指向，奥斯丁就是要实现实证法学所追求的政治目的。

这个目的就是要通过批判自然法来证明世俗国家和世俗政治权威的正当性。

奥斯丁对于上帝法的批判体现在：

首先，在承认所有时代和地方的人类规则都是以上帝法为基础的同时，夸大上帝法的这种地位，认为其是具有普遍性质的，指引人们行为的一贯正确的“上帝法”（自然法）。

但是，这种“举世万民法”正因为其普遍性，所以“并非简单地纯粹地处于人类社会之中”[31].奥斯丁借此在承认“上帝法”的威力的同时，已经开始悬置或削减其威力。

而特定地方时代的人类规则，被描述为实在法，它们不直接以上帝法为基础，而是以上帝法指导下的功利原则为基础的；

其次，基于第一个理由，奥斯丁指出，当实际存在的法与上帝法一致时，并不意味着以上帝法为基础，相反，这种一致性情形是由主权者造成的。

[32]因此，“作为实际存在的由人制定的法的一部分的自然法，显然是人类主权者的创制结果，而不是来自神这一绝对统治者的所作所为。

认为实际存在的由人制定的法来自神的渊源，或者自然的渊源，等于是将前者混同为作为基础的神法，或者自然法，等于是将前者混同为其所符合的神法，或者自然法。

”[33]第三，就在那段经典话语“法的存在是一个问题，法的优劣，则是另外一个问题”之后，奥斯丁明确地批判了布莱克斯通的观点。

奥斯丁认为，简单地认为与神法相互冲突的人类法没有约束力或者不是法，是没有意义的。

因为“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法”。

况且，有些实在法和上帝法冲突的，仍然存在。

比如决斗为实在法禁止，但却为绅士阶层基于宗教信念考虑认为合理，所以为上帝法许可；

所以，普遍公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而无效，这本身就是“怂恿无政府主义，其对明智良好的规则所造成的敌意，以及损害，远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意，以及损害。

”[34]

　　我想，奥斯丁对于上帝自然法的批判，从而确立实证法学的研究对象实在法以及实际存在的由人制定的自然法，这是当时的世俗性的努力的一个部分，这种努力适应了那个时代确立世俗国家政治权威、确立多元秩序形态中国家法律秩序至上的现代性要求。

[35]正是在这个意义上，我们才可能理解奥斯丁为什么会强调法律是独立政治社会中的主权者命令。

命令论毋宁是对国家现实的一种描述。

奥斯丁由此才以这种法律作为法理学研究的对象的考量。

我们后面将要进一步分析命令论与国家自由主义的关系。

（二）哈特所反对的世俗自然法

　　与奥斯丁不同，虽然哈特也坚持“法律与道德分离”的实证法学的核心命题，但他运用这一命题所反对的自然法与奥斯丁所反对的自然法是不一样的。

在这方面，哈特的反对对象有一个变化。

在“实证主义与法律和道德的分离”这篇文章中，哈特在评论纳粹告密案时其实主要反对的是德国法学家拉德布鲁赫的“超法律的法”的观点。

战后从实证法学阵营转向自然法学的拉德布鲁赫主张法律在安定性追求之外，还得满足“合目的性和正义性”的要求，否则就不能称之为法律。

[36]他的这一观点其实意味着法律之后应当存在正义和人类良知，这种自然法观类似于古典自然法学，即寻求天赋的正义、理性和权利等等自然权利的原则。

[37]在这个时候，哈特所反对的还是古典自然法观。

　　但是，当后来哈特直接和富勒争论时，哈特致力于反驳的就是富勒提出来的新的世俗自然法学了。

这种新自然法学不再强调法律要实现的法律之外的道德或者道德理想，而是注重使得法律成为可能的法律的“内在道德”，即法治的八个要件：

法律的普遍性；

法律的公布；

法律的非溯及既往；

法律的明确性；

避免法律中的矛盾；

法律的稳定性；

官方行动和法律的一致性。

[38]富勒在此基础上提出了他的法律观：

“法律是使人类行为服从规则治理的事业。

与大多数现代法律理论不同，这种观点将法律作为一种活动，并认为法律制度乃是某种持续的目的性努力的产物。

”[39]哈特针对富勒的观点，认为内在道德并不能保障能够实现法律的目的性要求，它们不过是一些效率性要件而已。

他由此提出了法律本身与道德没有必然关系的命题。

并在此基础上，到了《法律的概念》，提出了他的法律观：

法律是原初规则和衍生规则的结合，原初规则是指不管人们愿意与否，都得做某种行为的规则；

但考虑到原初规则本身的不确定性、静态性、维持规则的社会压力的无效性的缺陷，需要引入包含承认规则、改变规则和审判规则在内的衍生规则。

法律正是由这两种规则构成的。

[40]可以看出，哈特和富勒的争论，其实都是围绕现代性的法律到底如何的争论。

在他们这里，国家世俗权威的问题其实已经不是他们所考虑的对象。

所以有论者评论，他们的争论，共同点其实大于分歧点。

[41]由于哈特与富勒的论战已经有专门论述，[42]所以以上只是一个简略的概括，我们的重点是要说明哈特和奥斯丁各自所针对“自然法”是不一样的。

　　（三）不同的法律观

　　正是基于以上两人所反对的自然法的不同，一个反对神学自然法；

一个反对世俗自然法，所以才导致他们所需要完成的建立实证法学的使命的不同，由此我们才能够理解，为什么在同样主张“法律与道德”分离的基础上，他们会得出不同的法律观：

奥斯丁是“命令论”，哈特是“规则论”。

进而言之，在奥斯丁那里，他的视角是如何强调国家的地位、世俗的权威，如何为世俗政治秩序的合法性辩护，所以他在提出实证法学时，立足点是独立政治社会中的秩序的问题。

“命令论”的提出恰好可以表明法律与政治国家之间的内在关系。

所以，奥斯丁认为只要证明国家独立，法律的独立是不言而喻的，所以法律命令论阐明了法律与国家及政治社会的内在关系；

相反，哈特致力于反对的是自然法学，尤其是富勒“内在道德”的自然法在实现正义和道德方面的不可能性的问题。

所以他强调立足于法律，立足法律的结果当然是使在奥斯丁时代成为一个理论问题的“命令”要素退居幕后，从而哈特当然要重点研究代表法律本身独立性的规则。

在哈特这里，国家这个问题已经转化为如何在现代社会中实施法律的问题。

所以只要证明国家中法律的独立性，国家权威自然存在。

而在那些极端和危机时刻，法律独立性是会发生动摇的，会损害国家基础的，比如对纳粹的审判时期。

所以当