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【1】委托代理:
代理人的代理权来自被代理人的委托
全权代理风险很大
【2】法定代理:
代理人的代理权来自法律的直接规定,与被代理人的意志无关(不管被代理人是否同意)例子:
如未满18周岁,我们的代理人是我们的父母
【3】指定代理:
当法定代理人不存在时,指定监护人即为代理人,父母生前所在单位,村民委员会指定监护人,法院,司法指定。
13.年满18周岁,完全民事行为能力的人:
完全独立16-18,以自己的劳动收入作为主要生活来源。
10-16限制民事行为能力的人:
实施与自己年龄相适应的民事行为
10岁以下无民事行为能力的人:
不能独立从事任何民事行为活动
14.代理权的行使:
必须谨慎正当,以维护被代理人的利益为前提
15.无权代理:
【1】行为人没有代理权【2】行为人超越代理权
【3】行为人代理权终止后继续代理
被代理人事后追认(同意),该代理权有效,被代理人事后不追认,责任由代理人负
16.滥用代理权的行为
【1】自己代理:
行为人以被代理人的名义与自己实施民事法律行为(出发点:
人都是自私的)
【2】双方代理:
行为人以被代理人的名义与自己代理的其他人实施民事法律行为
【3】与第三人恶意串通
17.表见代理
《民法通则》第66条:
本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不做否认表示的,视为同意。
”
《合同法》第49条:
行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后,以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人代理权的,该代理行为有效。
18.接受遗赠:
被继承人通过遗嘱的方式把遗产的一部分或者全部赠与国家社会或法定继承人以外的继承人的民事法律行为。
两个月内不明示放弃遗赠,视为接受。
遗赠抚养协议:
是受抚养的公民和抚养人之间关于抚养人承担受抚养人的生养死葬的义务,受抚养人将财产遗赠给抚养人的协议。
19.法人制度:
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人设立后与其设立者之间是相互独立的。
法定代表:
无需授权,代表人的行为就是法人的行为
20.有限责任公司:
公司以其全部资产承担责任,股东以出资额为限承担有限责任
21.营业执照:
【1】企业法人营业执照(有法人资格)【2】营业执照(没有法人资格)
22.法人分类:
【1】企业法人:
以营利为目的【2】机关法人:
政府财政预算中有独立经费列支【3】事业法人:
科教文卫组织,不以营利为目的,但可能也盈利。
【4】社团法人:
民间为了特定的目的而成立的组织体。
如:
作家协会
23.法人设立的条件:
依法设立,有必要的财产或经费。
有自己的名称,组织机构和场所,能独立承担民事责任。
24.合同法的概念:
合同法是调整平等主体(法律地位平等,相互独立,经济地位不一定平等)之间的交易关系的法律。
它主要规范合同的订立,合同的有效和无效合同及合同的履行,变更,解除,保全,违约责任等问题。
25.合同法的基本原则【1】合同自由原则(合同法的精髓和灵魂)内容:
1)缔结合同的自由
2)选择相对人的自由(和谁订合同)3)决定合同内容的自由(法律允许范围内)4)变更和解除合同的自由(双方协商一致)
26.格式合同:
由格式条款组成的合同
27.格式条款:
当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款
28.【2】公平原则合同法第39条:
采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则,确认当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式,提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
29.合同法第53条:
合同中的下列免责(不负责任)条款无效:
【1】造成对方人身伤害的
【2】因故意或者重大过失造成对方财产损失的
30.合同法第52条:
有下列情形之一的,合同无效:
【1】一方以欺诈,胁迫的手段订立合同,损害国家利益
【2】恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益
【3】以合法形式掩盖非法目的
【4】损害社会公共利益
【5】违反法律,行政法规的强制性规定
31.合同法第40条:
格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款,一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的,该条款无效(格式条款虽然写在那边,但其实有没有我们并不知道,有些格式条款是无效的)
32.【3】诚实信用原则
合同法第六条:
当事人行使权利,履行义务应当遵循诚实信用原则,该原则是指民事主体在从事民事活动时,应当诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利以及规避法律规定或合同约定的义务。
33.诚实信用原则的功能:
【1】指导当事人正确行使权利,履行义务的功能
【2】解释,评价和补充法律行为的功能
【3】解释和补充法律的功能(对条文的理解要用诚实信用原则)
34.合同的概念
第2条:
本法所称合同是平等主体的自然人,法人,其他组织之间设立,变更,终止民事权利义务关系的协议。
婚姻,收养,监护等有关身份关系的协议适用其他法律规定。
35.合同的法律特征
【1】合同是一种民事法律行为
【2】合同的产生,变更和终止民事权利义务关系为目的
【3】合同时两个以上的意思表示相一致的协议
36.合同关系的相对性
所谓合同的相对性,是指合同关系只能发生在特定的当事人之间,只有合同当事人一方才能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼,与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务和责任。
非法律或合同规定,第三人不能主张合同上的权利
当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合规定,应向债权人承担违约责任。
如甲欠乙钱,乙欠丙钱,乙要甲还钱给丙,但甲没有还,这是丙不能直接找甲,只能找乙
37.买卖关系不能突破租赁关系。
如一开始甲有房子,甲把房子租给了乙,后来丙又买了甲的房子,这时丙与乙形成了租赁关系,这种租赁关系是不可以突破的。
不能因为房子的所有权发生了变动,就把原来的租赁关系突破。
合同法第230条:
出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。
38.合同的分类:
【1】双务合同和单务合同
双务合同:
双方都有义务单务合同:
有一方只享有权利,不履行义务,有一方只履行义务,不享受权利
【2】有偿合同和无偿合同
看合同的内容,合同里如果规定了有实实在在的金钱交易,就是有偿合同。
【3】有名合同和无名合同
有名:
典型,常见15种
无名:
适用合同法
【4】诺成合同和实践合同
诺成:
允诺以后就不得翻供
实践:
当事人在履行前可以反悔撤销(赠与合同)
【5】要式合同和不要式合同
是否需要法定的形式(书面形式)
【6】主合同和从合同
如贷款合同是主合同,担保合同是从合同
主合同有效,从合同未必有效,主合同无效,从合同一定无效
39.合同法第186条:
赠与人在赠与财产的权利转移之前可以赠与(可以反悔)
具有扶贫等社会公益,道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。
40.合同法第185条:
赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同(无偿,单务,实践)
41.合同法第188条:
具有救灾,扶贫等公益性,道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产,受赠人可以要求支付
42.合同法第195条:
赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。
赠与合同:
经过公证的效力高于未经过公证的
经过公证的债权可以不经过审判而申请法院直接执行
43.合同的订立
合同法第13条:
当事人订立合同,采取要约承诺方式
要约:
是希望与他人缔结合同的意思表示
承诺:
指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示
(内容具体确定;
表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束)
(合同订立但合同不一定生效)
A问B要不要买A的房子,是A向B发生要约
这时C说他想买A的房子,则C向A发出要约
A答应了,这是承诺,这时合同订立
44.要约的构成要件:
【1】要约必须是特定人的意思表示
【2】要约必须具有订立合同的意图
【3】要约必须向要约人希望与人缔结合同的受要约人发出
【4】要约的内容必须具体确定
【5】要约必须到达受要约人(以到达为原则)
询价不是要约
货物标价陈列---要约(商家希望与消费者订立合同)
45.要约邀请
又称要约引诱,是指一方发出的邀请对方向自己发出要约的意思表示
合同法第15条:
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
46.合同法第42条:
当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任:
【1】假借订立合同,恶意进行磋商
【2】故意隐瞒与订立合同有关的主要事实或者提供虚假情况
【3】有其他违背诚实信用原则的行为
47.承诺的构成要件:
【1】承诺必须由受要约人做出(受要约人有权做出承诺,但没有义务,只有受要约人有权)
【2】承诺必须在合理的期限内向要约人做出
【3】承诺的内容必须与要约内容一致
【4】承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同
(第30条,第31条,实质性和非实质性内容作出改变)
48.承诺的期限
第23条:
承诺应当在要约确定的期限内到达受要约人,要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:
【1】要约以对话方式作出的,应当即时做出承诺,但当事人另有约定的除外。
【2】要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理的期限内到达
49.定金罚则
【1】给付定金的一方不履行约定的义务,无权要求返还定金
【2】收到定金的一方不履行约定的义务,应当双倍返还定金
(注意定金罚则与违约金不能同时用,也就是不能又要对方交纳违约金,又要双倍返还定金)
50.逾期承诺的效力
第28条:
受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约
第29条:
受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受承诺以外,该承诺有效
第30条:
承诺的内容应当与要约的内容一致,受要约人对要约的内容作出实质性变更为新要约,有关合同标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限地点和方式,违约责任和解决争议方式方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。
第31条:
承诺的内容应当与要约的内容一致,受要约人对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不能做出任何改变外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为标准。
51.合同的成立
合同成立的概念:
当事人的意志表达一致
合同成立的时间和地点
第34条:
承诺生效的地点为合同成立的地点
采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地方,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地方,当事人另有规定的,按照其约定。
51.买卖合同
第130条:
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人,买受人支付价款的合同
52.第35条:
当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
第36条:
法律,行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同的,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
第37条:
采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
第32条:
当事人采用合同书订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立
53.合同的效力
第八条:
依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同,受法律保护。
合同生效的要件:
【1】行为人具有相应的行为能力
【2】意思表示真实【3】不违反法律,法规和社会的公共利益
注意:
合同成立和合同生效是不一样的
违反生效要件的合同:
【1】无效合同:
根本上违反法律的意志,从订立之日起无效不得履行
特征:
自始无效;
当然无效
合同无效事由:
第52条有下列情形之一的,合同无效
【1】一方以欺诈,胁迫手段订立合同,损害国家利益
【2】恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益
【3】以合法形式掩盖非法目的
【4】损害社会公共利益
【5】违反法律,行政法规的强制性规定(不包括地方法规,行政规章)---.>
防止滥用职权的
只要合同中有第52条法律规定的情形之一的,合同无效。
没有第52条规定的,不可宣布合同无效,严格控制合同无效的范围。
54.可变更合同和可撤销合同
指因意思表示不真实,通过有变更权或者有撤销权的人行使权利,变更已生效的合同或者使合同的效力归于消灭的合同
第54条:
下列合同,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销
【1】因重大误解订立的(理解错了意思)
【2】在订立合同时显失公平(订立后是否公平是另外一回事,反正在订立的时候要公平)
一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销(撤销权行使1年,要在1年内提出,难怪要确定合同成立的时间)
欺诈:
1)虽然句句是真话,但是有的说了,有的没说,不一定可以得出正确结论
2)故意隐瞒事实真相
3)故意提供虚假情况
乘人之危:
通常可变更合同,但不可以撤销
其实乘人之危的同时也帮助了别人
第55条:
有下列情形之一的,撤销权消灭:
【1】具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由起一年内没有行使撤销权
【2】具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权
55.合同生效的期限问题
【1】期限肯定会发生,如下一次下雨的时候
【2】条件不知道能不能发生如80岁生日的时候
56.效力待定的合同
第47条:
限制民事能力人依法不能独立订立合同
(如中学生拿了5000元去买照相机,他的父母最终决定该买卖有没有效)
第48条:
无权代理人以本人名义订立的合同(要看被代理人追不追认)
第51条:
无处分权的人处分他人财产时订立的合同(权利人追认或无处分权的人订立合同以后取得处分权,该合同有效)
无权处分和无权代理的区别
57.合同的主要条款------第12条:
【1】当事人的名称(针对组织体)或者姓名(针对自然人)和住所(确定诉讼管辖的依据,当要打官司的时候,该去哪里打官司)(如果以书面形式,一般会有甲方和乙方)
【2】标的---要用标准的称呼,不要有歧义
【3】数量(计量单位要注意)(第61条)(如两个人约定10车黄沙,这个车究竟是多少)(根据交易惯例,在当地人们普遍认可或者两人之前有过交易)
【4】质量(加以约定,可以事后达成补充协议)(质量要求不明确,按国家标准或者行业标准履行)
【5】价款或者报酬(运费,装卸费都要考虑)(物是价款,行为是报酬)
【6】履行期限,地点和方式(履行期限很重要,可以评判违约,如果没有履行期限,则根据第62条)
【7】违约责任
【8】解决争议的方法(协商,调解,诉讼,仲裁(是《仲裁法》中的仲裁))
调解要找可信的人。
诉讼去法院打官司
劳务纠纷时,可以先到劳动仲裁地方去,如果不服,可以去法院。
但《仲裁法》中的仲裁与上面的劳务仲裁截然不同,选择了仲裁就不可以选择诉讼,仲裁主要是国际事务的解决,但合同中一定要有仲裁条款(我们双方就本合同的履行以及与本合同履行有关的去仲裁机构,要唯一说明仲裁机构)仲裁机构的性质是民间组织,仲裁比较贵,仲裁有风险。
仲裁是一裁终决,没有地方上诉,因为没有上级仲裁机构,也不能去法院,仲裁机构是独立的,而法院是层层设的,仲裁一定要有公信力。
仲裁的好处是有公信力,公正。
合同无效,不影响在合同中的仲裁条款。
虽然这个合同无效,但仲裁条款有效。
有仲裁条款的合同,法院不应该审理。
第62条:
合同生效后,当事人就质量,价款或者报酬,履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充,不能达成协议补充的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
58.合同履行的原则:
【1】适当履行原则(全面履行原则):
约定是什么,就要是什么。
合同里写的是什么,就要是什么。
【2】协作履行原则(要有度):
不能增加债权人负担,不能减少债务人责任。
【3】情势变更原则:
合同订立后,履行完毕之前,不是双方的责任,可能是由于外部原因(如一些政策发生变化),会显失公平,允许当事人变更合同。
但是法院,法官不能擅自修改内容。
市场规律的不可以变更,只能说你没有预见风险。
如果是国家调价的话,这个可以变更合同。
59.双务合同履行中的抗辩权
【1】同时履行抗辩权:
当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。
一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。
一方在对方履行债务不合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。
【2】后履行抗辩权
【3】不安抗辩权
【4】不安抗辩权的行使
60.代位权
第73条:
因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人们法院请求
如甲是乙的债权人,乙是丙的债权人,这是丙是甲的次级债务人,如果乙怠于向丙要债,则甲可以直接向丙要债。
本来甲和丙之间没有债务关系。
61.撤销权
债权人主张撤销债务人的一些行为
62.【1】主体变更如甲乙订立合同,乙出来丙进去。
【2】客体变更(标的变化)=》新合同
【3】内容变更如购买美式变压器变成购买英式变压器,这是客体的变更,但如果购买50台变成购买100台,则是内容的变更
63.继续履行采取补救措施赔偿损失
当事人如果约定的违约金过分高于造成损失的,可以要求减少违约金,违约金的补偿性超过了惩罚性,违约金不能全是惩罚。
【1】继续履行(违约了以后)如果订立了合同以后就履行,带来的是信用。
如果违约,对方追究责任,要求你继续履行,但本质发生了变化。
继续履行在一些情况下不可以继续履行
1)不适于强制履行或者履行费用过高
如飞行员从东航跳到南航,东航可以要求飞行员就行补偿,但不可以要求他继续回东航上班,这个没有意义。
不能为了保护债权侵犯人权
甲有很多店铺,乙租了甲的店铺,但是甲想把土地不开店铺,就劝并且赔偿那些租用店铺的人,但乙就是不走。
本来甲把店铺改成仓库可以赚500万,但是乙不走,乙每月赚2-3万,虽然租赁合同没有结束,但如果继续履行费用过高,甲损失过大,不合理。
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