物权法笔记整理二Word下载.docx

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从上述双重所有权的内函中，可见，上级所有权或下级所有权并非同一意义上的所有权，且非一般所言的全面支配权意义上的所有权，而是不同形态的利用权，并非物权排他效力的否定。

就德国民法中有“相对所有权”的提法，孙宪忠先生指出：

在德国，相对所有权是指所有权人违背“转让禁止”条款而转让的所有权和信托所有权。

前者所有权之上，并没有其他的所有权，而只是所有权的支配力受到公法的限制。

而后者，从所有权的享有和行使来看，受托人的权利是名副其实的所有权，而信托人的权利在法理上只能是请求权。

可见，并非一物之上存在两个全面支配的所有权，与物权的排他效力并不相悖。

2．关于所有权以外的物权，在同一物上，原则上不能并存两个以上的以占有为内容的定限物权。

本处所说的“占有”特指直接占有，不包括间接占有。

其具体表现为两方面：

就用益物权言，均是以直接占有为本体构造的不动产物权，原则上在同一土地上不得成立两个以上的以占有使用收益为内容的用益物权，如不得在同一土地上成立不可能相容的两个基地使用权、农地使用权、典权，否则其各自的使用目的将无法实现。

例外的是在同一土地上可成立数个内容相同的地役权。

就担保物权言，质权和留置权均以现实占有为构成要件，在同一动产上不允许成立两个有效的质权或留置权。

需说明的是，这里不是两个质权之间、两个留置权之间或哪一个质权和哪一个留置权谁效力更强的问题，而是以上情形根本不可能在同一动产上并存，也就无从谈起效力的强弱，在以上情形只能有一个质权或留置权有效，另一个的性质只能是债权。

（二）优先效力

所谓物权的优先效力，是指在同一标的物上，如该标的物有物权存在，同时也为债权的给付标的物时，或同时有两个以上的相容性质的物权并存时，物权则有优先于债权的效力，先成立的物权则有优先于后成立的物权的效力。

物权的排他性与优先性均源于物权的支配力的本质，所以承认物权之间具有优先权力，有利于说明物权之为物权而非债权，且有利于解决物权之间效力的位序。

如果拘泥于物权的效力必须是严格的共同效力，不能有任何例外，那么如何解释物权法定原则还有缓和的必要，须承认习惯所生的有公示的在社会生活中行之自若的但非法定的物权类型；

如何说明一物一权原则还有浮动担保、财团抵押的例外。

依此标准，则物权的立法结构原则根本无法存在。

因此，不能因为物权的优先效力有例外而否定该原则的意义。

因此，我们认为：

物权的本质在于物权人可以支配标的物而具有排他性，据此当然发生优先效力。

我国物权法必须承认物权的优先效力。

考量成立的物权之间和物权与债权之间的关系，物权的这种优先效力都是存在的，且包涵两方面，即物权对债权的优先效力和物权之间的优先效力。

1．优先于债权

物权优先于债权，众所公认。

物权之所以优先于债权，原因在于“物权系属对物直接支配的权利，而债权非有债务人之行为的介入，则不能直接支配其物，二者性质上有所不同，故物权有优先效力也。

”于物权优先于债权。

可原则上坚持两点论：

不论何种类型的物权均优先于债权；

不论该物权成立之先后均优先于债权。

本处根据物权的类型不同予以分析。

所有权优先于债权。

当债权的特定标的物上成立所有权时，该所有权可基于优先效力破除债权得以实现。

在此场合，成立在先的债权人不能要求成立在后的所有权人返还原标的物，而只能要求原债务人承担违约责任。

此时以双重买卖最为典型。

标的物为动产，后买受人先受领标的物交付的，标的物为不动产，后买受人先完成不动产所有权移转登记手续的，则后买受人取得的所有权优先于先买人的债权。

用益物权优先于债权。

当同一不动产上，用益物权与债权并存时，不论用益物权成立的先后，均优先于债权。

如甲将其拥有的某土地使用权无偿借用某乙使用，后又将该同一土地使用权转让与某丙，并依法办理了过户登记手续，则丙可行使合法的用益物权，乙的借用权终止。

担保物权优先于债权。

当同一标的物上，担保物权与债权并存时，于受偿或补偿时，不论担保物权成立先后，均优先于债权。

首先，在一般情形，享有担保物权的权利人可就担保物优先于一般债权人受清偿，此即担保物权的优先受偿性；

其次，基于担保物权的优先受偿性，在债务人破产场合，作为破产债权人的担保物权人可不依破产程序，就属于破产人的特定财产，个别优先受偿，此称为别除权。

质权人和留置权人于其标的物，受其他债权人的强制执行请求时，可本于物权的优先效力，诉请排除之。

对此，我国台湾强制执行法第15条有明文规定，值得借鉴。

优先购买权的承认，也表明物权优先于债权。

优先购买权是法定的物权性权利，是指当财产所有权人出卖其财产时，就该项财产与财产所有人有物权关系的特定人在同等条件下，有优先于其他人购买该项财产的权利。

我国现行立法承认共有人、承租人、典权人具有优先购买权和原产权单位对职工购买的有限产权的公有住房享有优先购买权。

其中以共有人与承租人的优先购买权效力何者优先最为复杂，且能说明物权优先于债权。

对此，本文认为：

前者的效力优先于后者。

因为：

从性质言，作为物权性质的共有人的优先购买权应优于作为债权的租货权的优先购买权；

从利害关系言，共有人对于共有物的维护义务和责任要比承租人为重；

从权利的保护的目的言，买卖不破租货，仍可保护承租人的利益。

因此，为稳定住房秩序，利于房屋的合理使用和翻建，发挥房屋的功效，应肯定共有人的优先购买权效力为优。

正因为此，民法通则实施意见修改稿第133条拟出了原则性解释：

按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。

属于一个整体的房屋，原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。

本条虽未生效，但其立法精神是对物权优先于债权的实际运用，是对实践中作法的肯定。

物权优先于债权，在特定情形也有例外的规定。

首先，基于租货权的物权化引起的“买卖不破租货”，即在租赁期间内，承租人的租赁权优先于受让人对租货物的所有权。

我国台湾民法第425条规定“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在”。

我国最高人民法院《于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第119条也有类似的规定。

其次，基于公共利益等所产生的债权，法律明定优先于物权，如捐税、土地增值税等优先征收即是明证。

2．物权之间的优先效力

物权之间的优先效力的适用空间只限于：

在同一标的物上不具排他性，且可以相容的物权之间。

具体包括：

所有权与定限物权之间；

可并存的担保物权之间；

可并存的用益物权与担保物权之间。

物权间的优先效力，原则上是以各物权成立时间的先后，作为确定物权效力强弱的标准，采“时间在先，效力在先”的原则。

其细分形态有二：

首先，先成立的物权，优先享受其权利。

对此以担保物权中的抵押权最为典型。

抵押权一般可并存于同一标的物上，且成立在先，效力在先。

如我国担保法54条第1款规定“抵押合同登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。

”其次，先成立的物权压制后成立的物权。

如在同一不动产上，设定抵押权后，又设定典权。

抵押权人实行抵押权时，若无人应买或所出价金不足清偿抵押物所担保的债权，执行法院可以除去典权，重新折价拍卖。

对于先成立的物权优先于后成立的物权，不可绝对，其仍有例外。

例外1：

后成立的定限物权优先于所有权。

因为后成立的定限物权是因享有所有权的部分权能而从所有权中分离出来，故在性质上当然具有优先于所有权的效力，否则后者无法存在。

例外2：

对于法律明确规定了物权之间的特殊顺序的除外，不适用于上述原则。

如我国担保法第54条第2数“抵押合同自签仃之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第一项规定清偿；

未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿；

顺序相同，按照债权比例清偿。

抵押物已登记的先于未登记的受偿。

”又如费用性担保物权（指以担保因保存或增加标的物的价值所生的债权为目的而言）优先于融资性担保物权（指以担保因融资所生的债权为目的而言），即对于标的物，如施予劳务、技术、供给材料所生的债权的担保物权，法律常常赋予特别的保护，如我国民法第513条的承揽人的法定抵押权。

例外3：

基于社会公共利益而规定的后发生的物权优先于在先的物权的效力，如海商法上的优先权具有优先于船舶抵押权的效力。

（三）物上请求权

物权请求权是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时，物权人为排除妨害或防止妨害发生，得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。

物上请求权源于物权的支配本性，“其功能在于维护物权之团满状态”。

其目的在于确保物权支配力的实现，因此是物权效力的体现，其作为物权的一项独立的效力乃共识。

物上请求权制度发端于罗马法的“诉权保护”制度，至德国民法典方得以建立其体系，并成为物权法的重要组成部分。

因其对物权保护的功能，而被日本、瑞士和我国台湾等民法典承继。

但从立法技术言，各国均将物上请求权的内容集中规定在所有权的保护之中，规定了所有物返还请求权、所有权妨害排除请求权和所有权仿害防止请求权。

物上请求权是物权作用的核心。

物上请求权，顾名思义，“指基于物权而生的请求权”。

其以物权的存在为前提和基拙，物权是其源头，是其根本，是其力量的源泉。

而保护物权的支配圆满状态，则是物上请求权的功能、价值、目的和追求所在。

作为民事权利之一种，尤其与债权请求权相比较，物权请求权具有如下特征:

首先，物权请求权基于物权而产生，享有物权是行使物权请求权的前提。

物权为权利人直接支配物并享受其利益之权利，包括自物权和他物权。

凡合法享有物权的人，无论是自物权人或他物权人，都享有物权请求权。

反之，不享有物权便无从行使物权请求权，尽管权利人仍可行使其他请求权如债权请求权或占有请求权。

其次，物权请求权为请求权之一种，惟当物权受有妨害时始得发生。

请求权是指权利人要求他人为一定行为或不为一定行为的权利，与其对应的则是支配权。

支配权是指直接支配权利客体之权利，如人格权、身份权、物权及知识产权。

依民法之一般原理，私权得分为绝对权与相对权，在财产权的场合，绝对权即为物权，相对权即为债权。

物权有请求权之内容，债权也有请求权的内容。

在相对权，请求权往往就是其享有的权利的内容，故债权本身的性质即被视为请求权，但债权的请求权并不就是债权。

在绝对权，请求权仅为权利之一种可能的表现，在权利不受侵害的情况下，其请求权则隐而不现，权利人无需也无从行使请求权，但“一旦物权遭受侵害，则随时可以发动，且其发动不限次数，受一次侵害，即可表现一次请求权也。

”在物权人享有物权的期限内，其请求权也许从未发生（从未受到妨害），但只要受有妨害，即可随时反复多次发生，并不因一次之行使而消灭，且每次之内容也可变化，例如所有物权被他人侵占，所有权人即行使所有物返还请求权，旋又被他人设置妨碍影响支配，所有权人又可行使妨害排除请求权。

物权请求权的这一特征是其与债权请求权的显著区别。

再次，物权请求权属于物权效力之一种，旨在通过回复物权的完满状态而实现对物权的保护。

物权为支配权，其支配力何以为载?

盖由优先力、排他力、追及力与物权请求权组成严密之效力体系，方保物权之绝对性、对世性效果之实现。

故物权请求权尽管以受有侵害时方能发动，但却不以惩罚制裁侵害人为目的，而以回复物权支配力之完满状态为追求，其责任承担（请求内容）也不以填补物权人所受实际损害为计算，而以排除影响物权人权利行使之妨害事实为已足。

正是基于此，物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足，而无须证明侵害人的主观过错。

此乃物权请求权与债权请求权的又一重要区别。

物权请求权的内容：

1、返还请求权：

物权人对物权占有人所享有的要求其返还占有的请求权

2、确认物权的请求权：

是指物权人要求国家司法机关确认其物权的请求权

3、排除妨害的请求权与停止妨害请求权：

是指物权人、占有人对他人虽没有剥夺其占有，但却妨害其权利的正常行使或者顺利占有的一次性的侵害行为，可以请求予以排除的请求权。

4、消除危险请求权：

是指物权人、占有人对有可能造成自己的占有物损害的设施的物权人或者占有人，要求其消除对自己的危险的请求权。

5、损害赔偿请求权：

是指在无法恢复原状的情况下，由物权人、占有人向侵害人提出的以货币的方式赔偿的请求权。

第二讲物权的变动

一、概述

（一）概念

所谓物权变动，即物权的设立、移转、变更与废止。

在市场经济条件下，不论是经营行为，还是一般生活行为，都会经常涉及到物权的取得与丧失，所以物权是时刻处于变动之中的。

物权的变动通常包括物权的取得、变更和消灭，即物权的得丧变更，但无论在学理意义上和立法意义上，物权变动其实仅就基于法律行为的物权变动而言，基于事实行为而取得物权，如基于添附、加工、制造、生产等取得物权，与物权变动规则并无关联。

（二）各国立法例中原因与结果之间关系的比较分析

区分原则是根据物权与债权的基本性质的差异建立起来的。

因为对物权与债权之间的区分认识不一，尤其是对物权变动的成立生效与债权变动的成立生效的关系认识不一，在当代大陆法系各国的立法体例中，就物权变动的原因与结果之间关系的规定有很大差异。

对此的比较分析，对加深对区分原则的理解是十分必要的。

1．以法国民法为代表的债权意思主义立法模式

按法国民法典的规定，以买卖合同作为原因的所有权的变动完全依据合同中当事人的意思来判定，只要双方当事人的合同成立、生效，则标的物的所有权当然发生转移。

法国民法典第1538条规定:

“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。

”根据这些规定可以看出，在法国法中，标的物的所有权仅仅依据当事人债权法上意思来实现移转，此外不需要当事人其他的行为。

因此，法国民法是不承认区分原则的。

这一立法的原因，在于法国民法中并无严格而且准确的物权与债权的区分。

在法国民法中并没有形式意义上的物权立法；

而学者们关于物权的认识，是把物权定义为“广义财产权”。

所谓广义财产，“指为民事主体拥有的财产和债务的综合，亦即属于民事主体之具有经济价值的权利义务的综合。

”从这一表述可以看出，法国法并没有清楚地认识到、或者说没有在立法中确立物权与债权的界限。

由于没有物权与债权的界限，故也就没有物权变动与债权变动的界限。

这种立法有着明显的早期罗马法的影子，在法理上与实践上均有重大缺陷。

债权意思主义的立法在实践上对第三人的安全有着很大的风险。

因为，债权的意思只因当事人的意思表示一致而生效，而第三人无法知悉这一意思；

但是由于债权的意思可以使得物权的变动生效，即使得当事人的意思直接产生排除第三人的结果。

对这样的结果，法律既未提供方式让第三人预防，也未提供对第三人损害的救济。

这种损害交易公正与安全的情形在不动产的物权变动中表现得最为充分。

对此问题，法国立法者并非没有认识，经过长期的争论，法国在1855年即法国民法典实施半个世纪之后，制定了不动产登记法，规定了不动产物权的变动不经登记不得对抗第三人的原则。

但是，由于这一原则规定在单行法中而不是规定在基本法之中，其效力历来存在争议，实践的效果仍然不佳。

故后来他国的立法均不再采纳这种模式。

2．公示对抗主义的立法模式

以日本民法为代表。

日本民法典第176条规定:

“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。

”同时，关于不动产的物权变动，该法第177条规定:

“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。

”关于动产物权的变动，该法第178条规定:

“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。

”从这些规定可以看出，日本民法对物权变动与债权变动之间的关系的认识是:

物权的变动仍然是以双方当事人的意思表示一致生效，但是如果物权没有进行公示的，均不得对抗第三人。

这种立法模式，是采纳法国民法后来发展出来的一些理论和原则；

与法国民法不同的是，日本法以基本法的方式将公示原则直接规定出来，并将这一原则推行至动产。

这样在民法的发展中就产生了对抗主义的立法模式。

日本法的规定就是指如果发生物权变动，则物权变动从当事人意思表示一致时生效，但如果没有交付或没有进行不动产登记，不能对抗那些已经完成交付和不动产登记的第三人。

如在一物多卖的情况下，日本法规定标的物已交付或已经进行不动产登记的买受人取得标的物真正的所有权，而未登记的或者未接受交付的买受人不能取得真正的所有权，虽然他们在法律上也有一种“所有权”。

对抗主义的立法，看到了物权变动与债权变动之间的区分，它也试图以立法将这两者在立法中区分开。

但是，由于第176条规定的原则，该法并未将他们区分开来。

故日本民法的规定，在物权变动的原因与其结果的区分原则上，采取了骑墙式的不彻底的态度。

将物权变动的效力只是系结与当事人的意思，首先是违背物权公示原则的。

对抗主义在立法上的另一个缺陷是，在一物二卖的情况下，根据第176条的规定，两个买受人都取得了标的物的所有权；

而且该所有权是当事人认为可以受到法律保护的所有权，因此当事人可以对标的物进行法律上的处分。

但是法律所认定的真正的所有权取得即受法律保护的所有权取得，与当事人自己认识到的所有权取得并不一致。

这样，在当事人处分其“所有权”时，肯定会产生标的物上所有权的法律保护形态与当事人认定的事实形态发生越来越大的分离的情况。

这对经济秩序的法律保护造成很大的妨碍。

比如，在不进行不动产登记的情况下，买受人可以取得标的物的所有权，而且可以将此所有权为法律上的处分；

依此方式取得物权的人作为买受人又可以继续对该标的物进行处分。

这些买受人均有理由以为自己取得了标的物的所有权，因此可以处分标的物；

但是标的物的实际占有与登记状态却有可能不发生任何变化。

这样，标的物的所有权的法律状态与事实状态发生了很大的分离。

在交易的中间状态一旦发生争议的情况下，物权取得的公正保护在事实上是不可能的。

3．公示要件主义立法模式

瑞士民法、奥地利民法及我国旧民法采用。

指物权变动的成立、生效，不但需要当事人债权法上的意思表示一致，而且还需要物权的公示，即动产的交付和不动产的登记，并且以动产的交付和不动产的登记作为物权变动生效的根据这样一种立法模式。

我国旧民法第758条规定:

“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。

”第76条第1款第1句规定:

“动产所有权之让与，非将动产交付，不生效力。

”瑞士民法典第656条第1项规定:

“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。

”第714条第1项规定:

“动产所有权的移转，应移转占有。

”这些规定的关键在于，双方当事人订立的合同本身并不发生物权的变动，而只是在动产的交付或不动产登记后才真正发生物权变动，这与法国法和日本法的规定有非常明显的区别。

这一立法的法律思考，就是关于物权变动的区分原则。

它不把物权变动的时间界限确定在意思表示一致的时候，而是确定在物的交付或者登记的时候。

如果没有进行动产的交付或不动产登记，物权不发生变动。

4．物权意思主义的立法模式

德国民法典第873条第1款规定:

“为转让一项土地的所有权，为在土地上设立一项权利以及转让该项权利，或者在该权利上设立其他权利，在法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该权利变更在不动产登记薄上的登记。

”第929条第1款第1句规定:

“为让与一项动产的所有权，必须由所有权人将物的占有交付于受让人，并就所有权的移转由双方达成合意。

”德国民法中的合意，指专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示，即物权契约。

〔15〕德国民法对于物权变动的基本规定，其基本特征是在发生物权变动时，不仅仅需要双方当事人交付物或进行不动产登记的事实，而且还需要双方当事人就物权变动进行新的合意，即建立纯粹的物权意思表示一致；

而且物权变动的原因，并不是当事人债权法上的意思的结果，而是该物权合意的结果。

这样，物权法上的意思，就成了物权变动的直接原因。

德国法认为，既然物权变动和债权变动是两个不同的事实，说明在当事人之间就两个不同的事实有不同的意思表示，所以物权变动中独特的物权意思表示并不是人为的拟制，而是客观的存在。

对德国法中独立的物权意思表示的理解在我国法学中有很大的争议。

虽然在立法上与德国法有所差异，但是在法理解释上，我国旧民法也是采纳物权独立意思物权变动的基本原因的，这与德国法学者的意见完全一致。

我国旧民法的司法案例也是承认独立的物权契约的存在的。

台湾最高法院的判例，也一再肯定物权独立意思的存在。

因此，承认物权行为作为物权变动的独立原因者，并不仅仅只是德国民法，我国也有较长的传统。

奥地利民法制定早于物权行为理论产生近40年，因此它并无是否接受该理论的问题。

瑞士民法是否接受该理论尚有争议。

但是无论如何，这些立法均采纳了将物权变动的原因与结果相区分的原则。

在没有物权与债权的区分的英美法系国家的立法中，强调物权变动必须公示，从而将物权变动与债权变动在法律上予以区分者也不少见。

起源于澳大利亚的托仑斯登记制，以登记权利作为不动产物权的基本根据，结果上达到了原因行为与物权变动的区分。

这一制度，除实行于澳大利亚全国外，还实行于爱尔兰、加拿大、菲律宾等国家以及美国的伊利诺伊和加利福尼亚等十余州。

我国现行法律以及法律解释文件也基本上遵循了这一原则。

如:

（1）在土地使用权转让的合同与土地使用权登记的问题上，司法解释机关坚持了上述区分原则:

“转让合同订立后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持……”。

在这里，法律的解释文件坚持了不能以未发生物权变动来作为债权法上的合同无效的观点。

其实这正是区分原则的要求。

（2）在土地使用权“一权二卖”的情况下，后一合同的买受人通过办理登记取得了权利而前一合同的买受人无法取得土地使用权的，“转让方给前一合同的受让方造成损失的，应该承担相应的民事责任。

”显然，从要