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但证券交易所自身不是政府的职能部门,其内部管理是依照交易所章程进行的。
(二)证券交易所的组织形式
证券交易所的组织形式通常分为两种类型:
一是会员制;
一是公司制。
会员制证券交易所是由证券公司依法自愿设立的,旨在提供证券集中交易服务的非营利法人。
参加证券交易所的会员是证券自营商和证券经纪商。
会员可以是公司法人,也可以是自然人。
会员按章程规定出资,除依章程规定分担经费外,对交易所承担责任,以出资额为限。
世界上大多数著名证券交易所都采取会员制的交易所组织形式。
目前,我国上海证券交易所和深圳证券交易所也都采取会员制的组织形式。
但从我国《证券法》第105条的规定“实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有,其权益由会员共同享有,在其存续期间,不得将其财产积累分配给会员”,我国不排除设立公司制证券交易所的可能。
公司制证券交易所是依照公司法和证券交易所法等特别法规设立,由股东出资设立,并以其出资额为限对外承担有限责任,以“有限公司”或“股份公司”命名的证券交易服务机构。
二、证券交易所的职能与组织机构
(一)证券交易所的基本职能
由于各国和地区的证券监管体制不尽相同,证券交易所的地位和职责亦有所不同,但证券交易所的基本职能是相似的:
即创造公开、公平、公正的市场环境,提供各种设施和便利条件,以保证证券活动的正常进行。
监管和服务是证券交易所的两大职能。
具体说来,证券交易所的职能可归纳如下:
1.对证券交易的监管和服务
(1)证券交易所有制定证券交易规则的权力。
《证券法》第118条规定,证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则,并报国务院证券监督管理机构批准。
可见,证券交易所拥有制定上市规则、证券交易具体规则、会员管理规章和其他规则的职权。
(2)证券交易所有实时监控权。
《证券法》第115条第1款规定,证券交易所对证券交易实行实时监控,并按照国务院证券监督管理机构的要求,对异常的交易情况提出报告。
(3)证券交易所有限制证券交易的权力。
《证券法》第115条第3款规定,证券交易所根据需要,可以对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易,并报国务院证券监督管理机构备案。
(4)证券交易所有技术性停牌和临时停市的权力。
证券法》第114条规定,因突发性事件而影响证券交易的正常进行时,证券交易所可以采取技术性停牌的措施;
因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序,证券交易所可以决定临时停市。
证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市,必须及时报告国务院证券监督管理机构。
(5)证券交易所应当公开证券交易信息。
《证券法》第113条规定,证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障,公布证券交易即时行情,并按交易日制作证券市场行情表,予以公布。
未经证券交易所许可,任何单位和个人不得发布证券交易即时行情。
2.对证券公司和上市公司的监管和服务
这主要包括对证券公司市场准入和对上市公司信息披露的监管和服务。
如《证券法》第110条、121条的规定。
(二)证券交易所的组织机构
会员制证券交易所的组织机构通常由会员大会、理事会、总经理和专门委员会组成。
会员大会为证券交易所的最高权力机构,其地位类似于公司制证券交易所的股东大会。
证券交易所理事会是证券交易所的决策机构。
理事会由会员理事和非会员理事组成。
一般来说,证券交易所总经理是理事会的辅助执行机构,在理事会领导下负责证券交易所的日常管理工作,通常由理事会聘任。
但我国《证券法》第107条规定,证券交易所设总经理一人,由国务院证券监督管理机构任免。
有关证券交易所各组织机构的详细规定,请参阅《证券交易所管理办法》。
三、证券交易所的设立和解散
证券交易所的设立有三种类型:
一是特许制,即证券交易所的设立须经证券主管部门的批准。
该制度以日本等国为代表。
二是登记制,即证券交易所的设立须向证券主管部门登记。
该制度以美国为代表。
三是承认制,即证券交易所的管理以自律为原则,政府主管部门予以承认。
该制度以英国为代表。
我国证券交易所的设立属于特许制。
根据我国《证券法》第102条规定,证券交易所的设立,由国务院决定。
根据我国《证券法》第103条的规定,设立证券交易所必须制定章程。
证券交易所章程的制定和修改,必须经国务院证券监督管理机构批准。
证券交易所的解散有两种情形:
一是自愿解散,即出现章程规定的解散事由,由会员大会决议解散,报经证券主管部门批准。
二是强制解散,即因违法行为而被证券主管部门作出解散的决定。
我国《证券法》第102条规定,证券交易所的解散,由国务院决定。
四、证券交易所的行为规则
(一)不得以盈利为目的
目前,我国的证券交易所不得以盈利为目的,证券交易所可以自行支配的各项费用收入,应当首先用于保证其证券交易场所和设施的正常运行并逐步改善。
实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有,其权益由会员共同享有,在其存续期间,不得将其财产积累分配给会员。
(二)会员代理交易制
进入证券交易所参与集中交易的,必须是证券交易所的会员。
投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议,并在证券公司开立证券交易账户,以书面、电话以及其他方式,委托该证券公司代其买卖证券。
(三)设立风险基金
《证券法》第116条规定,证券交易所应当从其收取的交易费用和会员费、席位费中提取一定比例的金额设立风险基金。
风险基金由证券交易所理事会管理。
风险基金提取的具体比例和使用办法,由国务院证券监督管理机构会同国务院财政部门规定。
证券交易所设立风险基金,主要是用于弥补证券交易所因不可抗力或重大事故而产生的损失,以确保交易所能正常运转。
风险基金是来源于证券交易所收取的交易费用、会员费、席位费。
(四)风险基金管理制度
证券交易所应当将收存的风险基金存入开户银行专门账户,不得擅自使用。
此项风险基金不属于证券交易所财产,而属于风险基金缴纳者的合法财产。
(五)回避制度
证券交易所的负责人和其他从业人员在执行与证券交易有关的职务时,与其本人或者其亲属有利害关系的,应当回避。
(六)不得改变交易结果
按照依法制定的交易规则进行的交易,不得改变其交易结果。
对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除;
在违规交易中所获利益,依照有关规定处理。
(七)违规者受罚
在证券交易所内从事证券交易的人员,违反证券交易所有关交易规则的,由证券交易所给予纪律处分;
对情节严重的,撤销其资格,禁止其入场进行证券交易。
第二节证券登记结算机构
一、证券登记结算机构的概念和性质
(一)证券登记结算机构的概念
证券登记结算机构(SecuritiesRegistrationandClearingInstitution)是指经中国证监会批准设立,为证券交易提供集中登记、存管与结算服务的不以营利为目的的法人。
从证券登记结算机构的概念可知,其有如下四方面的含义:
(1)证券登记结算机构属于法人。
证券登记结算机构作为一个法人,具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担义务。
(2)证券登记结算机构属于非营利的公益法人。
关于这一含义的理解,我们将在“证券登记结算机构的性质”中分析。
(3)证券登记结算机构属于为证券发行与交易提供集中的登记、存管与结算服务的专业机构。
证券登记结算机构与上市公司签署“股份登记服务合同”,按照约定承担登记、过户、清算等方面的义务,并据此收取相应费用。
(4)证券登记结算机构是特许法人。
中国证券登记结算有限责任公司是经中国证监会批准、在工商登记机关登记注册的法人组织。
目前,上海、深圳证券交易所内的证券公开发行与买卖、登记、存管和结算服务等业务,均通过中国证券登记结算有限责任公司进行。
(二)关于证券登记结算机构的性质
在证券登记结算机构的性质上,国外有两种基本设立模式,即财团法人制和公司制。
财团法人是为一定的目的而设立,并由专门委任的人按规定目的使用的各种财产,称为财产的组合。
公司制证券登记结算机构是为营利目的而设立、为股东获取利润的法人组织。
我国现有的证券登记结算机构虽然以“公司”命名,但其不以营利为目的、不向其结算会员分配利润,因而在性质上依然属于非营利法人。
所谓“不以营利为目的”,是相对营利为目的而言的,是指不从事生产经营活动、不为设立人获取利润。
因此,我国的证券登记结算机构可归属于公益性机构,旨在维护证券市场的安全运行。
这既体现出对投资者利益的最大维护,更是国家建立健全证券市场所需的条件。
二、证券登记结算机构的设立条件
根据《证券法》第156条的规定,设立证券登记结算机构必须具备以下条件:
(一)资金条件
证券登记结算机构的自有资金不少于人民币二亿元。
这是对证券登记结算机构在资金上的要求。
证券登记结算机构是一个独立的证券机构,它也要承担一定的风险责任。
如果证券登记结算机构在其业务过程中致投资者损失或其他损害,必须承担相应的民事赔偿责任。
(二)场所和设备条件
固定经营场所是任何一个法人组织开展活动的前提,因而证券登记结算机构也应具有与其提供服务所必须的经营场所。
证券登记结算方式,从最初的手工实物清算交割,到目前的证券全部无纸化集中存管、资金实行法人清算,技术支持手段不断提高。
因而,证券登记结算机构应该具有证券登记、存管与结算服务所必须的设施,如先进的电脑设备、通讯设备,有完整的数据安全保护和数据备份措施等,以防范并减少证券交易登记和清算的风险。
(三)人员条件
证券登记结算机构的主要管理人员和从业人员必须具有证券从业资格。
主要管理人员应当是该机构的行政指挥者和组织者及其他公司业务管理人员;
从业人员应当是管理人员以外的其他业务人员,比如设备操作人员等。
这些人员须取得证券从业资格证书。
(四)有合法确定的名称
证券登记结算机构应标明“证券登记结算”字样,其他任何单位均不能标明该名称。
(五)国务院证券监督管理机构规定的其他条件
这是证券法关于证券登记结算机构设立条件的一条概括性规定。
它为中国证监会顺应形势发展的需要而作出相应规定预留了空间。
三、证券登记结算机构的职能
证券登记结算机构的职能是指证券登记结算机构的业务范围。
根据《证券法》第157条的规定,证券登记结算机构的职能主要包括:
(一)证券账户、结算账户的设立
证券账户是由证券登记结算机构为证券投资者开出的、记载其证券持有及变更的权利凭证。
除国家法律、法规禁止开设账户的自然人和法人外,其他自然人和法人可以凭有效证件,到证券登记结算机构申请设立证券账户,发给证券账户卡。
禁止法人以个人名义开立账户。
结算账户是指用于结算证券交易业务的钱券交割而在证券登记结算机构开立的账户。
通过它,证券登记结算机构可以进行证券交易所上市证券交易的结算和交收。
《证券法》第166条规定,投资者委托证券公司进行证券交易,应当申请开立证券账户。
证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。
投资者申请开立账户,必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。
国家另有规定的除外。
(二)证券的存管和过户
存管是指由证券登记结算公司代为保管投资者拥有的实物证券;
在证券无纸化情况下,存管则是指保存证券的电子记录。
证券存管有利于防止卖空行为的发生,同时也可保证证券的及时登记过户。
投资者在证券市场上买进证券并成交以后,证券登记结算机构自动为其办理变更所有人名册手续,这种办理所有权变更的手续叫做过户。
(三)证券持有人名册登记
证券登记结算机构根据证券交易中结算、交收、过户的结果,进行证券持有人名册集中登记。
证券登记结算机构制作的名册,具有权利证明效力。
(四)证券交易所上市证券交易的清算与交收
清算是指证券登记结算机构通过与证券交易所、清算银行和结算会员单位(主要是证券公司)之间的联网,对各会员证券买卖成交后彼此之间应转移的资金或证券的具体数量分别予以抵消,以净额结算方式完成证券和资金的收付。
交收是指投资者与接受委托的证券公司之间完成证券和资金交付的过程。
(五)受证券发行人委托派发证券权益
一般来说,上市证券在投资者之间变化不定,其发行人难以掌握投资者持有证券情况,因此,证券发行人便委托证券登记结算机构依据登记名册派发证券权益。
(六)办理与上述业务有关的查询
上述业务均属于为投资者、证券发行人及证券公司提供服务的范畴,与此业务服务性质相适应,规定证券登记结算机构承担相关业务的查询,这是证券登记结算机构登记、存管、过户、结算、交收等基本业务之延伸业务。
(七)国务院证券监管机构批准的其他业务
这项业务视国务院证券监管机构批准的情况而定,如代办股份转让中心(三板)股票交易结算业务。
四、证券登记结算机构的权利义务
根据《证券法》和《证券交易所管理办法》的规定,证券登记结算机构的主要权利和义务如下:
(一)证券登记结算机构的权利
1.有权拒绝他人随意查询证券持有人名册以及相关资料
证券登记结算机构与证券持有人(投资者)之间基于委托保管合同关系,其作为保管人有义务妥善保管寄存的财产,不得使其遭受损失或被第三人不当使用,负有对投资者保密的义务。
因此,除证券持有人本人或者其授权的受托人、证券发行人、中国证监会及其派出机构、人民法院、人民检察院以及公安机关依照法律、法规的规定和程序进行的查询外,证券登记机构有权拒绝其他单位和个人查询证券持有人名册以及相关证券资料。
2.有权要求结算会员缴纳结算风险基金
证券登记结算机构基于结算风险的存在,可以要求结算会员即证券公司按照证券交易业务量的一定比例缴纳结算风险基金。
证券结算风险基金应当存入指定银行的专门账户,实行专项管理。
3.有追偿的权利
证券结算风险基金是一种化解证券市场风险的基金,当出现《证券法》所规定的“因技术故障、操作失误等原因造成的损失”而由证券登记结算机构用风险基金作出先行赔偿后,如果属于“他人”责任造成的损失,则证券登记结算机构应当向“他人”进行追偿。
即《证券法》第164条第2款规定,证券登记结算机构以风险基金赔偿后,应当向有关责任人追偿。
(二)证券登记结算机构的义务
1.法定保管义务
《证券法》第159条规定“证券持有人所持有的证券上市交易前,应当全部存管在证券登记结算机构,证券登记结算机构不得将客户的证券用于质押或者出借给他人。
”这一规定的目的是,一方面是防止违法卖空证券(融券交易),从而使私下交易时交易成交了却无法及时证券过户;
另一方面是防止证券登记结算机构挪用客户的证券。
2.资料善管和提供义务
证券登记结算机构作为专业型服务机构,应依照证券行业通行的规则和标准,以善良管理人的标准从事有关资料管理和提供义务。
与普通民事保管行为相比,证券寄存属于专业性保管事务,证券登记结算机构承担更高程度的注意义务。
3.保证业务正常进行的义务
为保证证券登记结算业务的正常进行,确保证券市场的稳定,证券登记结算机构应当采取下列措施:
(1)具有必备的服务设备和完善的数据安全保护措施。
(2)建立健全的业务、财务和安全防范等管理制度。
(3)建立完善的风险管理系统。
4.建立证券结算风险基金的义务
证券结算风险基金是指用于垫付或者弥补证券登记结算公司因违约交收、技术故障、操作失误、不可抗力造成的证券登记结算机构的损失,以及防范与证券结算业务相关的重大风险事故而设立的专项基金。
《证券法》将使用基金的条件限定为违约交收、技术故障、操作失误和不可抗力四种原因,证券登记结算机构不得将基金用于改善设备、提高集体福利等其他目的。
5.结算资金和证券专项管理义务
根据国际证券界的实践经验,证券登记结算机构同时具有结算和交收职能时,为降低结算风险,必须将结算和交收的运作严格分开。
我国《证券交易所管理办法》第72条规定,证券交易所的会员为参加证券交易所而缴存的清算头寸、清算交割准备金,应当由证券登记结算机构专项储存。
证券登记结算机构应当在业务规则中明确上述资金的用途和收取标准,并对上述资金严格管理,严禁透支,不得挪作他用。
《证券法》第168条对此也作出规定,证券登记结算机构按照业务规则收取的各类结算资金和证券,必须存放于专门的清算交收账户,只能按业务规则用于已成交的证券交易的清算交收,不得被强制执行。
6.提供净额结算服务
证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务时,应当要求结算参与人按照货银对付的原则,足额交付证券和资金,并提供交收担保。
在交收完成之前,任何人不得动用用于交收的证券、资金和担保物。
结算参与人未按时履行交收义务的,证券登记结算机构有权按照其业务规则处理上述财产。
第三节证券公司
一、证券公司的概念及法律地位
(一)证券公司的概念
在我国,证券公司(SecuritiesCorporation)是指经中国证监会批准设立的、从事证券经营业务的有限责任公司或股份有限公司。
为了使证券公司能有效地以自己的名义开展各种经营活动,我国《证券法》第126条要求证券公司名称中必须写明“证券有限责任公司”或者“证券股份有限公司”字样,否则,就不会获准成立。
此外,根据2001年12月28日中国证监会发布的《证券公司管理办法》第11条的规定,证券公司可以根据《公司法》、《证券法》和中国证监会的有关规定申请设立分公司、证券营业部、证券服务部等分支机构。
如果是跨地区设立分支机构,则应由其本公司办理设立登记并向设立分支机构所在地的有关部门备案。
(二)证券公司的法律地位
在证券市场上,为什么有了证券发行人、投资者以及提供集中交易服务的证券交易所和提供证券登记结算业务的证券登记结算机构外,还需要证券公司的存在?
这是因为证券发行人、投资者和证券交易所不可能自动地完成证券的发行和交易工作,而是需要通过证券公司这一重要桥梁才能完成。
证券(尤其是股票和公司债券)的发行与交易,一般都要通过证券公司来完成。
可以说,证券公司是沟通证券发行与交易的重要中间环节。
它的存在,有利于推动证券市场的高效运转,降低社会融资成本。
因此,证券公司的经营范围和组织形式决定了其法律地位。
这种法律地位表现为它既区别于证券发行人、投资者,也区别于证券交易所。
1.证券公司与证券发行人的法律地位区别
(1)在证券发行市场上,证券公司与证券发行人均为证券发行关系的当事人。
但是,证券公司还拥有证券承销的权利。
在证券承销过程中,证券公司只是根据承销协议负责推销证券,是证券销售关系的“卖方”。
发行人通过发行证券,达到筹集资本的目的。
证券公司通过承销证券,达到收取承销费的目的。
(2)在证券交易市场上,证券公司拥有参与证券交易的权利,作为交易一方的当事人,可以自营买卖或者代理顾客买卖发行人发行的证券,而发行人除非符合法律规定的减少公司资本的条件,否则,不得收购本公司发行的股票。
(3)在证券包销期限届满以后,证券公司依据余额包销协议的包销权有权持有发行人未发行出去的证券,此时,它与发行人的关系是股东(公司所有者)或债权人与公司的关系。
2.证券公司与一般投资者的法律地位区别
(1)一级市场取得证券方式的差异。
证券公司可通过包销或代销的方式,直接从发行人手中购得证券(如全额包销)或认购其所承销的剩余证券(如余额包销);
而对一般投资者而言,除法律允许自办发行的证券外,一般都得从证券承销公司处认购证券。
(2)二级市场买卖证券方式的差异。
在证券交易所市场上,证券公司可以以自己的名义在证券交易所直接参与证券交易;
而一般的投资者则不能在证券交易所直接参与证券交易,只能以自己的名义委托证券公司在证券交易所代其买卖证券。
3.证券公司与证券交易所的法律地位区别
(1)证券公司是以营利为目的的法人,而在我国,证券交易所是非营利的会员制交易所。
(2)证券公司与证券交易所虽然都是证券市场的主体,但证券交易所不能成为证券发行关系和证券交易关系的主体,其本身不从事任何证券的买卖。
而证券公司则是证券发行关系和证券交易关系中的主体。
(3)证券公司和证券交易所都要受证券监管机构的监管,除此之外,证券公司还必须是证券交易所和证券业协会的会员,其有关业务还要受证券交易所的审查和监督。
(4)证券公司与证券交易所相互依存。
一方面,证券公司要参与证券交易所提供的证券交易必须首先取得交易所的会员资格;
另一方面,证券交易所,尤其是会员制证券交易所的存在,必须有一定人数的证券公司作为其会员。
二、证券公司业务范围
在国外,证券公司又称证券商(SecuritiesTrader)。
根据证券商业务性质的不同,把证券商一般分为证券承销商、证券自营商、证券经纪商和证券综合商四种。
根据我国1998年《证券法》第119条的规定,证券公司实行分类管理,依照业务范围,分为综合类证券公司和经纪类证券公司,并由国务院证券监督管理机构按照其分类颁发业务许可证。
《证券公司管理办法》对证券公司作了进一步分类,其根据证券公司经营的业务性质或提供的职能不同,把证券公司分为投资银行类证券公司、网上证券经纪类证券公司、经纪类证券公司、受托投资管理类证券公司和综合类证券公司等六种;
根据证券公司股东境内外来源的不同,把证券公司分为中资证券公司和中外合资经营证券公司。
我国现行2005年《证券法》125条没有保留对证券公司的此种分类,只是规定:
“经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以经营下列部分或者全部业务:
(一)证券经纪;
(二)证券投资咨询;
(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;
(四)证券承销与保荐;
(五)证券自营;
(六)证券资产管理;
(七)其他证券业务。
”下面对证券公司的业务范围作一分析:
1.证券经纪业务
证券经纪业务是指证券公司根据投资者的证券买卖
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