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在订立合同中由于一方原因导致合同不能成立
在订立合同中利用商业秘密损害对方利益的
58条两种:
合同虽成立但由于一方过失导致合同无效或被撤销
第三章合同的效力
1、合同的成立与生效44-46条
3个模式:
⑴合同成立即生效
⑵成立在前,生效在后①法律规定合同生效须以批准或登记为前提(中外合资、中外合作、向外国人转让
商标、专利的合同)
②附条件的合同③附期限的合同
⑶成立而不能生效无效合同、被撤销或效力待定而归于无效
2、效力有瑕疵的合同
⑴效力待定的合同47条限制行为能力人订立的合同
48条无权代理人订立的合同
51条无处分权人订立的合同
△49条表见代理-有效合同
⑵无效的合同52、53条①一方以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益;
②恶意串通损害国家、集体或第三人利益;
③以合法形式掩盖非法目的;
④损害社会公共利益;
⑤违反法律、行政法规的强制性规定;
⑥免责条款造成对方人身伤害;
⑦免责条款因故意或重大过失造成对方财产损失
△超出经营范围不构成无效,只有违反第5项才无效
⑶可撤销的合同54条欺诈、胁迫、乘人之危只有受害方才享有撤销权
重大误解、显失公平任何一方都享有撤销权
当事人请求变更的,法院或仲裁机构不得撤销
55条撤销权的行使期限只有一年,从一方知道或应当知道受侵害之日起
第四章合同的履行
1、抗辩权66-69条都是迟延抗辩权,都只存在于双务合同当中
66条同时履行抗辩权
67条先履行抗辩权(后履行一方)
68、69条不安抗辩权(先履行一方)发现后履行义务人:
①经营状况严重恶化;
②转移财产、抽逃资金以逃避债务;
③丧失商业信誉;
④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形
先中止履行并通知对方无以上情形或提供适当担保应恢复履行
有该情形或未提供适当担保可解除合同
2、部分履行和提前履行73、71条
3、保全
⑴73条代位权之诉适用的前提-债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害
①必须通过诉讼方式,仲裁机构无权受理
②债权人是原告,次债务人是被告,债务人是第三人
③数额以债权人的债权额为以足
④如胜诉,次债务人要直接交付给债权人,而不交付债务人
诉讼费用由债务人承担,解释:
可先行由次债务人代付(最终仍由债务人承担)
⑤如债务人也起诉次债务人,先审理债权人对次债务人的代位之诉,后审理债务人对次债务人的普通之诉⑥债权人可分别请求执行债务人的财产和次债务人支付不足部分,此时先审理债权人对债务人的普通之诉,再
审理债权人对次债务人的代位之诉
⑵74、75条撤销权不是单纯的形成权,既有请求权给付之诉的性质,也有形成权变更之诉的性质
适用的3种情形:
①无偿转让自己财产;
②免除次债务人债务;
③以明显不合理低价转让财产(以第三人恶意为前提,但不构成恶意串通)
原告是债权人,被告是债务人
2个期间限制:
1年-自债权人知道或应当知道撤销事由起
5年-自债务人行为发生之日起
谁先到期谁生效
第五章合同的变更和转让
1、债权的转让3种情形:
⑴单纯的债权协议移转:
82条不须债务人同意但要通知(对抗要件而非生效要件)
83条债权移转不得影响债务人权利(抗辩权、抵销权对新债权人仍有效)
84条债务转让须债权人同意生效
⑵债权债务的概括转让88、89条须经对方同意
⑶一并移转且通过法定方式90条债权人可主张分立后的债务人承担连带责任
①原则上连带;
②债权人分别与其达成协议,可为按份责任;
③债务人内部协议按份,不能对抗债权人
第六章合同的终止
1、因解除而终止合同成立并生效后清偿之前抵销、提存、混同、免除
93、94条协议解除
单方解除约定解除(约定可单方解除的条件,条件成就解除权人可解除合同)
①因不可抗力致使不能实现合同目的;
②履行期限届满前一方明确表示或以行为表示不履行主要债务;
因根本违约而解除合同(限制解除权)③一方迟延履行经催告后合理期限内仍未履行;
④一方迟延履行或有其他违约行为致使不能实现合同目的;
⑤法律规定的其他情形
ⅰ232条不定期租赁合同ⅱ410条委托合同ⅲ268条承揽合同中定作人ⅳ308条货物运输合同中托运人
ⅴ担保法27条未定保证期间的最高保证人
①双方都有解除权②-④非违约方才享有解除权
95、96条解除权是形成权,无须对方同意
2、解除的效力97条尚未履行的,不再履行
已经履行的,未必有追溯力,根据履行情况和合同性质可要求赔偿损失(过错为前提)
3、抵销99条单方抵销形成权,因一方的意思表示就可抵销
①必须互负债务;
②必须性质、种类相同(一般是货币与货币之债);
③债务都到期限:
都到期可以抵销,都未到期不可抵销,一方到期一方未到则未到期的债务人可以抵销
④诉讼时效一方未过一方已过,未过诉讼时效的债权人(已过诉讼时效的债务人)可以抵销
⑤是否有担保不决定能否抵销
100条协议抵销只要双方互负债务就可抵销
4、提存103、104条①提存物所有权归债权人;
②孳息归债权人;
③提存费用债权人承担;
④提存风险由债权人承担
第七章违约责任
1、构成要件
⑴必须有违约行为107条实际违约行为基本归责原则为无过错责任
个别为过错责任:
ⅰ.189、191条赠与合同中的赠与人故意或重大过失
ⅱ.374、394条保管合同、仓储合同中的保管人
ⅲ.406条委托合同中的受托人
ⅳ.303条Ⅰ款客运合同中承运人对旅客自带物品损害
108条预期违约行为
⑵只有请求损害赔偿金时才须举证自己有损失;
如果请求继续履行、采取补救措施、违约金或定金不须举证损失
2、“三金”的适用113条损害赔偿金:
有损失才赔偿,没有损失就不赔
原则上有多少损失就赔多少
经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为增加1倍
114条违约金:
违约金自由约定,但ⅰ.违约金低于损失,受害人可以要求增加
ⅱ.损失过分低于违约金,违约方可适当要求减少
ⅲ.违约金高于损失但不过份,可不再调整
有损失而又约定了违约金,违约金与损害赔偿金不能并用,只能适用违约金
116条违约金和定金都约定,只能选择一个适用
损害赔偿金和定金可以并用
3、违约责任的相对性121条因第三方造成一方违约,受害人不能直接要求第三人承担违约责任或侵权责任
(债权不是我国法律规定的侵权对象)
受害人只能要求违约方承担责任
违约方可以要求第三方承担侵权责任
64、65条第三人代为履行或第三人代为接受履行的合同,如果发生违约,第三人无须向债权人承
担责任,债务人也无须向代为接受履行的第三人承担责任
4、违约与侵权竞合122条只能选择一个当事人自由选择,一审开庭前可变更
违约与侵权:
①请求的范围不同,侵权可请求精神损害赔偿,违约可请求违约金或定金
②被告不同,违约只能是违约的对方当事人,侵权可起诉销售者(对方当事人)
也可以起诉生产者
③诉讼时效不同,侵权适用《产品质量法》的特别规定2年,违约适用《民法
通则》136条第2项的规定1年
④管辖不同,违约适用被告所在地或合同履行地,侵权适用侵权行为发生地或
被告所在地
第八章其他规定
1、合同的解释125条
2、特殊时效129条
3、涉外合同的法律适用126条
第九章买卖合同
1、所有权转移133-141条动产交付转移,可约定所有权保留(只适用动产)
不动产登记转移
2、孳息的归属163条交付主义
3、风险的负担142条普通情况下交付主义不是所有权人也可能承担风险,如房屋买卖或保留所有权合同中可能交付
在前而转移所有权在后
144条路货买卖合同成立主义
143、148条如果一方违约在先,违约行为构成之日起即承担风险,不问是否交付
4、验货期间的特殊规定158条
5、多交货和提前交货的情况161、162条
6、特种买卖166-172条
第十一章赠与合同
1、性质185、186条诺成、实践性
2、赠与人的撤销权186条任意撤销权
192条法定撤销权3种情形:
受赠人严重侵害赠与人或其近亲属;
对赠与人有抚养义务而不履行;
不履行赠与合同约定的义务
区别:
①适用范围不同,任意撤销权不适用社会公益、道德义务性质合同或经公证的赠与合同,法定撤销权适用于所有
类型的合同;
②行使人不同,任意撤销权只能由本人行使,法定撤销权在赠与人丧失行为能力或死亡时可由其代理人或继承人
行使(193条);
③时间不同,任意撤销权只能发生在合同成立之后履行之前,法定撤销权发生在履行之后;
④原因不同,任意撤销权无须有原因,法定撤销权一定举证受赠人有忘恩负义的行为;
⑤后果不同,行使任意撤销权后无须再履行,行使法定撤销权后须追回已经交付给受赠人的财产。
3、违约责任189、191条
4、法定解除权195条
第十二章借款合同
1、商业借款与民间借贷的区别197条①商业借款是要式合同,民间借款不要式;
②商业借款是有偿合同,民间借款原则上无偿;
③商业借款是诺成合同,民间借款是实践性合同。
2、200、203、205、208条
第十三章租赁合同
1、租赁人的特殊权力229条买卖不破租赁适用于所有租赁合同
230条优先购买权只适用于房屋租赁
2、任意解除权232条
3、224、223、221、215、216条
第十四章融资租赁合同
1、三方当事人239、240条出租人与承租人是租赁关系,出租人与出卖人是买卖关系
在出租人与出卖人的买卖合同中承租人是代为接受履行的第三人
2、与租赁合同的区别246条承租人在融资租赁合同中要承担风险(侵权责任)
244条租赁不合格一般租赁合同的承租人可以要求出租人承担违约责任,融资租赁合同中承租人
一般只能请求出卖人承担违约责任,除非出租人直接干预了标的物的买受
247条融资租赁合同承租人须承担维修费用
第十五章承揽合同
1、任意解除权268条
2、合同相对性254条承揽人将工作交与第三人,完成不合格,定作人不能向第三人主张违约责任
第十六章建设工程合同
1、分包、再分包的禁止性规定272条Ⅱ分包人与总承包人对发包人承担连带责任
2、286条
第十七章运输合同
1、客运合同295、297、299条
301-303条①承运人对旅客人身安全负有救助义务,否则承担侵权责任
对3种特殊旅客(按规定免票、持优待票或承运人同意的无票旅客)也要承担
②承运人对旅客人身安全承担无过错责任,除非能证明由旅客故意、重大过失或自身原因造成
③承运人对旅客自带物品损失承担过错责任,对托运物品承担无过错责任(311条货运合同)
2、货运合同311条无过错责任
310、314条不可抗力,承运人要承担车的损毁和运费的风险
3、多式联运/单式联运313、317、318条区别:
单式联运情况下各区段承运人和总承运人对托运人承担连带责任多式联运各区段承运人只对经营人负责,不对托运人承担义务第十八章技术合同
技术转让合同相当于转移所有权的买卖合同
技术开发合同相当于交付工作成果的承揽合同
技术咨询和技术服务合同相当于完成一定行为的合同,但标的是无形财产权
1、一般规则326-329条职务成果原则上归单位,但完成人有署名权(身份性权利)、取得报酬及获得奖励的权利(物质
性权利),如果单位转让该技术成果,完成人有优先受让权
2、技术开发合同337、338条
339条委托开发没有明确约定成果归受托人,但委托人有免费实施、优先受让的权利
340条合作开发①合作方共同申请、共有专利专有权,一方转让另一方可优先受让
②一方不申请,另一方可单独申请并单独享有专利专有权,未申请一方可免费实施③一方转让专利申请权,另一方可优先受让,受让方可单独申请单独享有专有权,
转让方不再享有任何权利
④一方不同意申请,另一方不得申请→341条技术秘密
3、技术转让合同354条后续改进的技术成果归创造人
4、技术咨询和服务合同363、359Ⅱ新发明成果归发明人
咨询合同中决策失败,后果由委托人承担,受托人一般不承受决策风险第十九、二十章保管合同、仓储合同
篇二:
论民法与合同法的关系
论民法与合同法的关系
在现代的法律中,民法主要是在权利平等与意思自治的原则的基础上,对人们之间的矛盾进行调整的一部重要的法律。
民法的调解的内容主要针对于人身关系以及财产关系。
就其具体的内容来说主要有婚姻法、继承法、收养法、物权法、债权法,其中合同法也是其中的一个重要分支。
随着经济的发展,人才大量的涌入市场,合同法也得到了广泛的应用,在与招聘单位签订合同的同时,自身的工资待遇也有了一定的保障,合同法的相关法律内容也运用其中。
本文就民法与合同法的概况进行了阐述,也对民法与合同法的法律关系:
合同法是民法的一部分内容、民法是合同法制定的基础、民法和合同法内容的互补性、合同法和民法的调整对象相同、合同法离不开民法总则等主要的五个方面进行探讨,促进民法与合同法法律关系的进一步的加强和完善。
一、民法与合同法的概况
(一)民法的含义
民法是独立的部门法,它主要是调解人与人之间的社会关系的法律,调解的内容是人身关系和财产关系。
民法的产生和发展有着一定的历史根源,它是一门古老的法律,有着悠久的历史,其概念来源于罗马法。
然而民法在中国的形成,是在市民的社会中形成的。
在当时的经济条件下,它只是一
部普通的法律,在人身和财产方面也起到了一定的调解作用。
中国的封建社会时期,已经开始打破了自给自足的生产方式,生产力也随之得到了提高,人们的身份和等级也有了相应的改变,经济的发展也越来越快速,民法就在此孕育而生了。
民法在法律的发展中是产生最早的关于人身关系和财产关系的一部法律。
在法律发展的进程中,它不仅仅调解着人身关系和财产关系,《民法通则》中也有很多关于市场的诚实信用、公共秩序和道德等行为的规定,使市场的竞争更有秩序进行。
(二)合同法的含义
合同法就是调整合同法律关系的法律规范的总称。
合同法法律关系就合同的订立、变更、修改、终止和违约的相关的内容给予了明确的规定,同时合同法要按照合同的原则来执行法律。
合同法规定合同的签订在一定的程度上维护了市场的交易秩序,合同法是保障我国市场经济秩序有序运行的重要法律。
改革开放的春风,为我国的经济发展带来了更多的经济利益。
合同法在经济发展的潮流中,也得到了进一步的完善。
《中国人民共和国经济合同法》等一些相关的法律也在不断地开始颁布和贯彻。
合同法在保护合同当事人的合法权益,促进国内的经济发展,维护外贸经济交易秩序等方面都起到了很好的作用。
由此,我们可以看到合同法的制定为市场经济提供了更好的保障。
二、民法与合同法的法律关系
(一)合同法是民法的一部分内容
民法与合同法的法律关系之一是合同法为民法的一部分,也是民法的重要内容之一。
合同法的很多内容都是依据民法的内容进行分类的,例如买卖合同、经济合同等,都是根据民法的内容中规定的当事人的权利和义务关系进行分类的。
按照合同关系的主体的不同以及依据民法的相关内容来分,主要有三类:
第一类是法人与法人之间的合同;
第二类是公民与公民之间的合同;
第三类是公民与法人之间的合同。
为此,我们可以看到合同法的法律关系是民法内容中不可分离的一部分,合同法的法律关系是民法的部分,民法是合同法法律关系的整体。
在政治的哲学原理中,整体是部分的综合,部分是整体的一部分,整体离不开部分,部分也离不开整体,它们之间是互相依存缺一不可的关系。
这句哲理,在民法与合同法的法律关系中是非常适用的,民法与合同法的法律是密不可分的关系。
(二)民法是合同法制定的基础
民法与合同法的法律关系的另外一个方面是民法是合同法制定的基础。
合同法与民法的法律关系,我们是非常明确的,合同法制定的很多内容,有些是民法中法律主体的具体体现,依据民事合同关系的主体主要包括货物运输合同和旅客运输。
因此我们可以看到,合同法和民法的很多内容是
重叠的,由于民法在范围上包括合同法的相关内容,究其另一个层面来说,民法是合同法制定的基础,所以民法和合同法的法律相关内容有着重复之处,并不足为奇。
其次,民法中权利与义务承担的主体是固定的,合同法与民法的一些重复的内容也是如此。
就经济合同为例,经济合同法中的货物运输的主体只限于法人之间,民法的经济合同也有着同样的内容。
这就让我们更加明确了民法是合同法制定的基础,民法与合同法的法律关系是有着一定的关联性的。
(三)民法和合同法内容的互补性
在民法的内容中,合同法的部分内容在一定的情况下,对民法的一些内容进行了具体的补充说明。
例如《民法通则》中关于诚实信用、公共秩序和道德等方面的规定,主要是针对市场经济中破坏合法有序竞争的不正当行为加强调节的。
市场中存在的不正当的竞争、垄断行为,就这些条款,民法中的民事行为,对其都有一定的调整。
合同法的相关内容也是适用以上的法律规定的,而且在这些方面有更具体的法律内容,作为对民法的诚实信用、公共秩序等原则在市场中的运行起到了内容上的补充,合同法也进行了合理的具体的调整。
不难看出,我们可以观察到民法和合同法的互补关系。
在《民法通则》中,针对民法的法律行为成立要件等一系列的问题,没有明确的划分界限,也在此问题上存在着很多种说法。
民法的法律行为成立的有效要件可以概括为法律
行为的成立规则和法律行为的生效规则,具有法律的普遍约束力,然而却没有相关的规定法律行为成立的时间和成立的标志。
只是在《民法通则》中规定了一般的生效要件成立的条件,就此《合同法》就围绕法律行为成立的有效要件,以及合同中的其它问题做出了进一步的完善,更好的为民法的内容给予了补充。
(四)民法与合同法法律关系的一致性
民法与合同法法律关系的一致性,主要一方面是说民法与合同法的调整对象相同。
合同法就经济合同法为例,经济合同法调整的对象是法人在商品流通领域内的经济关系,然而这也是民法的调整范围。
在合同法的调整关系中,不管是法人,还是公民,它们的权利和义务都是相辅相成的。
在法律赋予权利的同时,也要履行相关的义务,这种权利和义务的关系,就是民法合同中平等互利、等价有偿原则,是民法相关民事合同中的基本原则。
关于民法与合同法有些方面是一致的,但是也有不同的方面,这些并不是绝对的。
合同的本质特性,与民法的本质是完全一致的,合同法并不能离开民法而独立存在,他们的法律关系是紧紧的联系在一起的。
民法与合同法法律关系的一致性,也表现在民法与合同法的调整方法的相同。
民法与合同法的调整不仅仅在调整的对象上,在调整的方法上,也是有着一定的一致性的。
就目前的法律的调整方法,首先是刑法的调整方法,依次是民法
篇三:
民法通则派和合同法派
民法通则派和合同法派
在笔者有关合同纠纷的办案实务和研读的案例里,总结一下民法通则和合同法的引用情况,有这样发现:
一、相比较而言,基层法院使用民法通则的情况较多,中高级法院使用合同法较多;
二、没有法院使用民法通则第134条“承担民事责任的方式”第3款即“人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过,收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
”
出现第一种情况的原因,我认为是:
第一、民法通则是基层法院法官常用的法律,相对熟悉。
基层法院法官身处基层一线,面对人数众多、相对法律素养较低的基层当事人,用言简意赅、通俗易懂的民法通则解决问题最为实际。
第二、基层法院法官未必人人谙熟法律。
第三、基于前两点形成的路径依赖,即自觉不自觉地首先使用民法通则。
最后,不排除由于各种原因法官滥用民法通则,因为“民法通则是个筐,破烂都可往里装”。
出现第二种情况的原因,我认为是:
第一、限于司法体制,现在的法官分属不同的业务庭,民庭的法官自觉不自觉的认为自己处理的就是民事案件,不直接涉及国家利益,因此民法通则第134条第3款的立法规定略显奇怪。
第二,没有案例可供援引,最高法院没有指示、指导。
第三、基于前两点国情,不可能出现具有造法精神的伟大法官。
最后,民诉法语焉不详,不好操作。
是用判决、裁定、还是决定?
是否可上诉?
合同法也语焉不详。
我的观点:
民法通则是一部伟大的法律。
民法通则的伟大,不在于它是一部浓缩的民法典,统辖其他民事法律,而在于规定了伟大的第134条第3款。
为什么?
因为民法通则除要求民事活动必须遵守法律外,还强调应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。
相应的,它也就必须在民事责任里规定了这一款。
可惜,这一条在审判实践中没有什么运用。
XX年6月8日,中央电视台焦点访谈栏目播出了一期“海外追回金招牌”,报道了王致和公司在德国的商标维权诉讼。
诉讼结果是德国法院判决抢注王致和商标的被告欧凯公司立即停止商标侵权行为,否则将承担最高为25万欧元的罚款或主要负责人被逮捕拘禁的后果。
呜呼,我
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