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3、行政不作为的构成要件………………………………………………………………4
4、探讨行政不作为的现实意义…………………………………………………………5
二、行政不作为的现实状况及原因分析………………………………………………7
1、行政不作为的现实状况………………………………………………………………7
2、行政不作为的原因分析………………………………………………………………7
三、解决行政不作为的法律对策………………………………………………………9
1、立法上…………………………………………………………………………………9
2、执法上…………………………………………………………………………………9
3、司法上…………………………………………………………………………………10
四、结论……………………………………………………………………………………11
对行政不作为问题的研究,已成为中外行政法学者研究的热点问题。
在大陆法系国家的德国、日本,有关该问题的判例、学说很多。
这些国家对行政不作为理论的研究早在上世纪三、四十年代就己关注,九十年代以来对此理论的研究更是日趋完善。
这些研究基本上反映了当今各国行政不作为理论的实际情况和发展趋势。
尽管行政行为已受到我国行政法学界的充分关注,甚至被某些学者认定为是研究行政法学的逻辑起点、轴线或行政法的调整对象,但行政不作为却只有在少数行政法学论著中被提及。
同时,现有论著对行政不作为的界定并不一致,对行政不作为的探讨往往仅局限于实体法规范的规定。
在实践中,行政不作为的大量存在,其结果,不仅不利于对个人利益的有效保护,而且不利于对公共利益的严格维护。
因此,为使行政行为的理论深化和完善,行政法制健全和完善,促进行政法治,我们有必要研究行政不作为。
一、行政不作为的基本问题概述
(一)行政不作为的定义分析
在我国很难从现有的法律规范中找出权威解释,所以现有的关于行政不作为的解释很多,学者们所持的观点也各不相同。
现将几种有代表性的观点分述如下:
(1)主要从行政行为的外在表现形式和存在状态着眼,将行政不作为界定为:
行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。
(2)主要以特定的法律义务为标准,将行政不作为界定为:
行政主体负有积极实施法定行政作为的义务,并且能够履行而未履行的行政行为状态。
这一定义认为行政不作为与行政不作为违法不是同一概念,行政不作为既包括合法状态,也包括违法状态,即存在着不违法的行政不作为。
同时,强调不正确履行行为专指已经履行但存在瑕疵的状态,应当排除在未履行之外。
认为不应以行为是否具有有形性或者有体性来认定不作为,指出许多行政不作为都是以动作形式表现出来的,如公安人员用激动的语言拒绝为正遭殴打的公民提供保护。
(3)主要从法定职责出发来界定行政不作为,认为行政不作为是指行政主体应当履行也可能履行相应的法定职责,但不履行的行为。
这一定义没有看到法定职责除法定的作为义务外,还有法定的不作为义务,导致行政越权也被纳入到行政不作为的范畴。
虽然“行政机关不履行法律规定的义务也是越权。
虽然这时行政机关没有做任何事情,但这种不行为本身就是越权。
”显然我们并不能认为所有的行政越权都是行政不作为。
(4)主要从行政不作为的性质出发来界定行政不作为,认为行政不作为即行政主体违反其所负有的法定行政作为义务的行为。
这一定义比较简约,强调行政不作为的违法性质。
但滥用职权等违法行为并未被排除在定义之外,将滥用职权行为列为行政不作为显然违背了认识的常理。
从以上分析比较,笔者赞同把行政不作为定义为:
“行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为.”这种观点不仅从实体上,也从程序上定义了行政不作为,能够比较全面的概括行政不作为。
(二)行政不作为的主要特征
一是违法性。
违法性是行政不作为的本质特征。
由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务。
所以,行政主体一旦被认定构成行政不作为,就意味着这种行政不作为的必然违法,从理论上讲根本不存在合法的行政不作为。
行政不作为是一种当然的违法行为,不存在合法与违法之分。
有学者认为行政不作为是“行政主体消极不作为的方式,包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为。
”这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为,并由此当然地推出行政不作为有合法(履行不作为义务)与违法(不履行作为义务)。
然而,这一推理的前提条件,即“履行不作为义务是行政不作为”是不恰当的。
因为,任何法律行为作为一种法律事实,都是能够引起具体法律关系的产生、变更或消灭的行为,即具有法律意义或能够引起法律效果的行为。
负有不作为义务的人不去为该行为,就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。
所以这种“对不作为义务的履行”不能引起行政法律关系的产生、变更或消灭,不具有法律意义,因而它并不是法律事实,也不能将其视为一种法律上的不作为行为。
所以,行政不作为不包括“履行不作为义务”这种合法行为,而仅指“不履行作为义务”这一违法行为。
二是消极性。
行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃,在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。
行政主体的行政职权来源于法律的授权,行政主体只能严格依照法律规定行使权利,履行义务,行政主体既不能放弃义务,也不能放弃权利,这是与民事主体权利、义务承担的明显不同之处。
在民事法律关系中,民事主体权利、义务的界限非常清楚,但在行政法律关系中,行政主体权利、义务的界限则非常模糊,往往是重合、不可分的。
例如,维护社会治安既是公安机关的权利,也是公安机关的义务,为符合条件的申请人发放许可证或执照既是许可机关的权利,也同样是其义务。
由于行政主体权利义务的这种重合性,所以,即便是其权利,行政主体也不能像民事主体那样擅自转让或放弃,否则即意味着失职,意味着行政不作为。
长久以来,在部分行政主体及其工作人员中,没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念,而信奉“事不关己,高高挂起”的世俗理念。
“责任行政”是现代行政法的基本理念,也是法治政府应当恪守的基本准则。
行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现,是行政主体以权利为掩护的消极的规避义务。
同时由于利益驱动,行政主体在行使行政职权时,往往考虑小集体的利益问题,当没有利益或者利益小时,往往会发生行政不作为。
三是隐蔽性。
行政不作为是消极无为的表现,具有一定的隐蔽性,其危害后果难以明显呈现。
行政不作为直接侵犯相对人的利益,只有引起行政争议,乃至相对人提起诉讼,行政主体承担的法律后果才会确定下来。
而行政不作为侵犯公共利益,只有出现了严重后果构成犯罪才由司法机关给予相应的刑事制裁。
四是非强制性。
行政作为一经做出就产生法律上的公定力、确定力、拘束力和执行力,相对人若不申请行政复议或起诉,又不自动履行,行政主体可依法强制执行或申请人民法院强制执行。
而行政不作为本身不具有明确设定义务或剥夺权利的内容,相对人没有履行义务的约束,不存在强制执行的效力。
五是非自由裁量性。
行政作为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。
虽然法治社会要求行政必须依法,但是由于行政管理的广泛性、复杂性和不可预见性,所以法律不可能将行政管理的所有事项,行政行为的每一个步骤、每一个细节都做出具体的、可操作性强的规定,所以行政行为与司法行为相比较,行政主体的自由裁量权远大于司法行为。
例如,根据《治安管理处罚法》的规定,违反治安管理情节特别轻微的、主动承认错误并及时改正的由于受他人胁迫或诱骗的,可以从轻或免予处罚。
可以说从警告、罚款,到十五日以下的拘留,甚至免予处罚,都在公安机关的自由裁量权范围之内。
但是在行政不作为案件中,行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制,行政主体必须履行其承担的行政义务,既不能放弃履行,也不能推委、拖延履行,行政主体在履行义务上没有选择的余地。
(三)行政不作为的构成要件
1、行政不作为的主体必须是行政主体。
它指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。
成为行政主体必须具备四个条件:
其一必须享有行政权力,其二必须能以自己的名义从事行政管理活动,其三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任,其四行政主体必须是组织,个人不能成为行政主体。
2、行政主体具有作为的行政义务。
是指行政主体必须履行的行政义务。
如果行政主体不存在必须履行的行政义务,则谈不上行政不作为。
例如:
珠宝店正在受歹徒的抢劫,店主向附近的工商所求助,工商所认为不属于自己的职责而拨打“110”电话报警,由于期间的时间差,造成珠宝店被洗劫一空,工商所是否构成行政不作为?
由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务,不是工商机关的行政义务,所以可以肯定地说,工商所不构成行政不作为,更不应当承担责任。
3、行政主体有履行行政义务的可能性。
虽然行政主体负有行政义务,但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力,导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务的,便不能认定为行政不作为。
在“非典”期间,由于某行政主体内出现“非典”病人而被整体隔离,但如果这时行政相对人申请该行政主体颁发许可证或执照,由于该行政主体被整体隔离,不具有履行此项行政义务的可能性,不能认为是行政不作为。
又如公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场,但由于路途中堵车,没有及时到达现场,导致受害人受到侵害,同样也不能认为是行政不作为。
因此,只有在行政主体具有履行义务的可能性,而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的,才能构成行政不作为。
4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。
行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式:
一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后,根本没有启动行政程序,属于完全的行政不作为。
另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序,但在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序,属于不完全的行政不作为,也可以说拖延履行义务。
例如在颁发许可证或执照的行政案件中,行政主体虽然接受了相对人的申请,也进行了必要的审核,但在法定的或合理的期限内既没有向相对人发放许可证或执照,也未向相对人告知不予发放及其理由,即属于这种情况。
法定期限有法律、法规的明确规定。
而合理期限,司法实践中没有统一的标准,虽然最高人民法院《关于执行<
中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)规定了60日的期限,但有些情况下不能适用60日的规定,所以应当具体情况具体分析,司法审查既要有利于保护相对人的合法权益,提高行政效率,又要照顾行政主体的实际情况,不能刁难行政主体。
(四)探讨行政不作为的现实意义
由于行政不作为所存在的危害性很少被人注意,所以常常对社会造成极坏的影响。
因此研究行政不作为的现实意义,应主要从行政不作为危害的角度来探讨。
1、法律的严肃性受到挑战。
古人云:
“天下之事,不难于立法,而难于法之必行”,“法令不信则吏民惑”。
在一个法治的国度里,法律的严肃性主要是通过执法来体现的。
但由于种种原因,行政机关在执法实践中对国家法律明确规定的各项职权不行使,对各项职责不履行或履行得不彻底,久而久之,必然会在社会公众中形成“法律形同儿戏”的观念,法律的严肃性受到挑战,法律的威慑力势必下降,法律规范社会的功能被弱化,在实现依法治国战略的道路上社会公众就会出现“心理障碍”。
2、行政不作为行为是行政腐败的重要表现。
行政不作为与滥施权力、乱作为确有不同,滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事,以权谋私,贪污受贿。
而行政不作为者则是不做或少做权限内该做的事,该为而不为法定职责,其危害性也是显而易见的。
它严重阻塞了国家法令的畅通,使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩,使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。
从这些方面不难看出,行政不作为是行政上的另一种腐败行为。
3、造成政府职能错位,不利于依法行政。
科学的政府管理,本应构建于新型的政府行为理念和政府行为方式之上。
具体而言,要以服务导向代替传统的政府中心主义,政府应该承担为社会、为市场、为企业提供服务、信息、协调社会秩序的角色。
如果行政不作为大量存在,那政府就是一方面背离了公共权力机构的职能,不去履行本应属于自己履行的职能;
一方面越俎代庖,直接介入市场交易关系,既热衷于充当企业投资主体,又热衷于成为企业经营管理主体,而企业却承担着政府职能。
由于不该管的乱管、乱作为,常常导致市场失灵;
由于该管的不管、不作为,导致政府行为缺位。
这种政府职能出现短缺和过剩并存的奇特现象,使政府无法很好完成自己作为公共权力机构应当承担的职能,实现依法行政。
4、侵害了相对人的合法权益。
政府权力的行使实际上是指公共机构的所有者委托给其代理人的权力,但代理人必须保证所有者的利益和政治权利得以实现。
因此,行政机关履行职责应保护行政管理相对人的合法权益。
由于行政不作为表现为行政主体及其工作人员未做出依法应作之行为,是权力的非法萎缩,人为地削弱了行政职权职责的效力。
因此,行政机关的行政不作为必然在一定意义上侵害相对人的合法权益。
如土地纠纷的不确权,使纠纷双方当事人的利益受到损害;
无证经营的不取缔,使遵纪守法的有证经营者“公平竞争”的权利遭到破坏等等。
在性质上它与乱作为一样,也是一种违法行为,只不过表现方式为不作为。
行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。
国家行政机关及其工作人员,通常是以作为和明示的方式来实现国家的行政管理职能,这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。
但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能,就会导致行政相对人合法权益受到侵害。
而如果行政相对人的合法权益得不到保护,那么行政管理所希望实现的国家和社会事务管理的目的也就无法实现。
5、激化社会矛盾,影响社会稳定。
不作为行政必然出现社会管理的“真空”,“真空”的出现又必然带来无序和矛盾。
综观许多社会矛盾的产生就不难发现,许多影响局部地区稳定的问题和因素,深究下去许多都是由于某些行政机关未能及时、完全地实施作为义务,履行自己应该履行的职责。
实际“真空”(即法律未界定)和管理“真空”(即有法定机关而不履职和法律界定不明)所带来的以不作为形式表现的推诿、扯皮现象的大量产生,社会矛盾积累长时间得不到化解,是形成影响局部地区社会稳定的一个重要根源。
综上,正因为行政不作为有如上所述的种种危害,所以对行政不作为意义的探讨显得尤为重要。
二、行政不作为的现实状况以及原因分析
(一)行政不作为的现实状况分析
行政不作为的数量,可以通过有关国家机关对行政不作为情况的统计来反映,但它绝不只是有关国家机关所作的统计数,它实际上包括由于各种原因没有统计、没有记录和没有被揭露出来的大量潜藏于背后的行政不作为。
可以说,对行政不作为的数量不可能做到精确的统计,不过这种统计在某种程度上能起到说明行政不作为状况的作用。
在我国,目前并没有专门统计行政不作为数量的做法。
行政不作为的记录数量主要是行政复议机关和人民法院所办理的行政不作为案件的数量以及行政监察机关处理公务员行政不作为的案件数量。
近来,行政不作为现象明显增多,全国许多新闻媒体都对政府职能部门及其工作人员失职、渎职、怠于行政等不作为行为的案件进行了报道,引起了人们的关注。
据最高人民法院公布的统计资料,从1990年到1999年9月,全国各级法院共受理一审行政案件526709件,其中仅1998年受理98463件,是1990年13006件的近7.6倍。
在这些行政诉讼案件中,告行政机关“不作为”的案件占了很大比例,其受案范围已由最初比较集中的社会治安、工商行政管理、税收征管等几个领域逐步拓展到诸如知识产权、城市规划、土地矿产、教育、国有资产、网络等50多个行政执法部门。
几乎涉及所有行政管理领域。
一些地方类似的案件出现快速上升趋势,如南京市这类案件的数量从1998年的18件上升到近年来的每年300件以上,IO年增长了近20倍。
[12]江苏省常州市两级法院从1999年至2002年共受理各类一审不作为行政诉讼案件91件,年均增长62%[13]
行政不作为是违法行政行为的一种基本形态,它广泛的存在于现实生活中。
对于官员腐败,我们通常把目光更多的放在贪污受贿等明显违法犯罪的行为上,而对于行政不作为则常常轻而视之,甚至视而不见。
“总觉得不作为大不了是一种不积极的工作作风”。
殊不知,不作为看似事小,实际上的危害绝不亚于乱作为,它不仅直接危害了公民的合法权益,也严重损害了行政机关的形象,已成为当前严重干扰依法行政的顽疾。
可是我们何以对行政不作为常常轻而视之,甚至视而不见,这与行政不作为形成的原因有很大的关系。
(二)形成行政不作为的原因
1、管辖权交叉的原因。
我国现在行政机构的职权划分在很多方面都有交叉现象,针对交叉的事务的考虑,对于可以增加经济收入、利益的事务都主张管辖权。
而对于带有服务性,需要支出大量成本的事务,就找各种理由进行推诿、拖延,造成“踢皮球”的行政不作为。
2、责任追究力度不大的原因。
现在我国的各种行政法绝大多数条款都是针对行政相对人的,对于行政主体的义务规定大多停留在程序上的合法性规定。
而对行政主体及其工作人员的行政不作为大多是根本没有规定,少量有规定的也只是笼统地要求行政主体应当履行职责。
而对不作为的责任追究制度几乎是一片空白,特别是对行政主体负责人和工作人员个人的责任追究基本就是没有,这样的缺陷在很大程度上对行政不作为起着纵容、推动的作用。
而极少数有责任追究规定的规范性文件,在大多数情况下这些责任追究条款都是得不到彻底执行的。
3、行政机关及其行政人员方面的原因。
“不作为”是行政机关权力与义务相脱节,行政人员职责意识淡化的具体表现。
究其原因主要有四个方面:
一是责任意识淡化,业务工作能力水平太低,有些行政机关和行政执法人员宗旨意识不强,重权力轻义务,对应该履行的职责拖延履行、拒绝履行、推卸责任,有的甚至用“不答复”来掩饰自己的“不作为”;
二是受利益驱使。
为了保护地区、行业、部门和个人利益,有些行政机关和行政人员置法律、法规和规章于不顾,形成“不作为”;
三是被压力所累。
有些行政机关和行政执法人员在上下左右关系网的压力下,搞变通、搞妥协,不去作为而形成“不作为”;
四是作风不实的后果。
少数领导者工作作风不实,对具体问题缺乏全面考虑,一旦做出错误的决定,就很难改变或及时进行纠正,其结果是导致了行政执法人员无所适从,客观上往往表现为拖延履行职责或干脆无所作为。
4、封建思想的残留。
在封建集权政治制度下的中国老百姓学会了以忍耐来应对各种非正常的政治现象。
直到今天,“百忍成金”、“不与官争”仍是老百姓的政治生活信条。
殊不知自己已是国家主权的所有者,行政机关及其工作人员是代自己行使权力的“仆人”,人民有权要求他们按照自己的意志行事。
但是,人民的忍耐往往放纵了他们的行为,他们可以根据自己的主观意愿为或不为。
另一方面,中央高度集权的封建政治制度下的权力模式就像一个庞大的政治雇用结构最高统治者──皇帝雇佣了一个庞大的官僚集团。
雇员(地方官吏)手中的权力只是皇权的延伸,不可能作为完全独立政治活动的创造性工具来使用,因此,就只能产生萎缩的、以自身保存为要务的、庸碌无为的雇员。
而今天的公务员在获得人民广泛授权的情况下仍然受这种封建文化的束缚,殊不知其消极不作为亵渎了人民的信任和授予的权力。
5、监督的乏力。
对行政不作为的监督可分为软监督和硬监督两种。
所谓软监督是指通过思想教育工作,提高思想觉悟,促使人们的道德自律和自省。
这种对行政不作为的监督是基于人对自己行为的自觉的理性控制,而现实情况是道德约束的无力。
因为行政不作为本身就是出于主观故意,而软监督强调的又是“自律”,所以其失去了监督的前提和基础。
硬监督就是来自于行为主体之外的各种监督形式,对行政不作为的监督主要依靠其来实现。
但是,目前我们的硬监督体系并非尽善尽美、完美无缺,还有很多不尽人意的地方。
如监督部门的权威性、独立性不够,特别是监督职权和手段不够强,加上其它各种社会因素的干扰,这些专门监督机构的监督力度很难适应实际需要。
另外,行政不作为本身带有一定的隐蔽性,不作为与危害的发生存在一定的时间间隔,这也给监督工作带来了很大的不便。
三、解决行政不作为的法律对策
如何遏制愈演愈烈的行政不作为现象,加强行政机关的责任观念,打造法治社会,笔者认为应从以下几个方面着手:
(一)立法上要完善立法。
要通过立法手段建立刚性的责任行政机制。
责任行政是现代政府依法行政的基本理念。
有权力就意味着有责任,这是现代法治政府应当恪守的基本准则。
行政不作为现象其实是权力与责任严重脱节的一种表征,是以消极的不作为姿态滥用权力和规避责任,行政不作为也应承担相应的法定责任。
然而,多年来,我们在对行政机关及其行政人员的所有要求与规定中,并没有彻底贯穿“权力即责任”,往往造成这些有管辖权的部门站在部门利益角度。
对于“现代政府依法行政的基本规则与理念”。
我国的许多法律规范性文件,对其不该做什么大多做出了规定和约束,但对其应该做什么、该怎么做等方面却没有明确的规定,对其不作为行为该如何惩戒也缺乏相应的规定。
因此完善立法,建立和完善刚性的责任行政机制,明确规定行政不作为的行政法律后果及惩戒措施,从而为积极作为创造良好的环境和条件,在一定程度上减少或避免行政不作为。
(二)执法上从以下三个方面加强。
一是努力提高行政执法人员素质。
要进一步深化干部人事制度改革,完善公务员制度,强化对行政执法人员的法制教育和职业道德教育,强化其积极履行行政管理职责的意识,使法制观念和职业道德内化为行政执法人员的行为准则,切实提高依法行政水平。
同时,要建立科学的奖惩机制,对勤于政事,政绩突出的工作人员给予褒奖,并据此作为任用、升迁的重要条件。
对于缺乏敬业精神的不作为者要给予严厉的惩罚,对那些因不作为导致行政相对人或社会公众的合法权益受到损害后果严重的,还要依法追究其法律责任。
从而保证行政机关工作人员不为他人所左右,使其能够真正依法办事,切实履行职务;
二是行政机关自身完善。
在目前,我国对行政机关的政绩评价结果主要体现为领导和工作人员个人的升迁和贬谪,没有完善对作为一个单位的行政主体的奖惩制度。
建立行政主体行政作为的激励
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