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法律移植论者主张借鉴或移植国外的法律制度,充分利用外来资源,以解决本土资源不足的问题。
总的来说,国内外学者大多认为法律移植不仅是必须的,而且是可能的。
英国比较法学家阿兰·
沃森(AlanWatson)在1974年发表的论文和专著中,列举了世界法律发展史上大量的实例,来说明法律移植现象的普遍性及对法律进化的重要意义。
就中国来说,对法律移植持肯定态度的学者不在少数,其中最具代表性的是何勤华的观点:
认为法律移植是一国法律发展的捷径,是法律发展的规律之一,是世界法律发展的一个基本历史现象。
针对法律移植论者的观点态度,“本土资源论者”也表明立场,他们对法律移植论产生了很大的怀疑。
本土资源论者从地方性知识的法律立场出发,指出外来资源的有限意义,强调本土资源的主导地位。
在国外比较典型的是美国学者罗伯特·
塞特曼夫妇。
他们从实证效果入手,认为实践中法律移植的低效和无效根源于理论上的错误,并阐释了法律不可移植的规律。
在中国,典型的代表人物如苏力,其认为“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来”。
其实,“法律移植论”与“本土资源论”的观点各有所长。
“法律移植论”认为,通过吸收与借鉴先进国家的优秀法律是一国法律发展的必然,尤其是对于我国这样的后发展国家;
但是我们也不能忽视“本土资源论”给我们提供的启示:
如果片面注重法律移植,而不注意将外来法与本土资源相结合,不注意充分利用本土资源,法律移植是注定不能成功的。
总体而言,法律移植以其自身的优势在各种法律完善方式中脱颖而出,尤其是对我国这样一个发展中国家而言,面对社会转型中从未遇到的新的法律问题,从他国先进的法律制度中寻求解决之道已成为必然,更是成为健全完善我国现代法律体系的必要选择。
但同时,我们也不能忘记,“法律移植”仅仅是一种手段、一种途径,移植过来的法律能融合到本国的法律体系中,并发挥其应有的作用,这才是法律移植的目的,也是其价值所在。
而做到这一点,我们必须将移植的法律本土化。
2.法的本土化的定义
一项法律制度在形成及发展过程中,必须要与本地的经济、政治、文化等因素相结合起来,使其更加符合社会发展的需要。
如果要对该法律进行移植,就必然要对该法律制度进行“改造”,使其符合本国的环境,这就是法律的本土化过程。
因此我们说,任何法律移植,它绝对不仅仅是外国法律的直译或再现,而是在研究法律理念及其规则基础上的“再创造”,这样外来法才能够移植成功并在本国发挥作用。
美国学者格伦顿等人认为,如果不经过本土化的过程,法律便不能被移植。
他指出,“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现。
任何两个国家的法律制度都不可能一样。
法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易从一种文化移植到另一种文化”。
当然,本土法律文化是一个包含传统法律文化和现代法律文化的综合观念,所以,我们不能用传统文化涵盖本土文化,甚至将本土文化倾向等同于文化复古。
因此,汤唯在《法律西方化与本土化的理性思考》中认为,法律本土化的涵义应该包括:
弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习;
注重中国现实国情而非脱离社会需要;
坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。
如前所述,本土化是承认法律可以移植的这一前提的,那么这里所指的本土化就不是一味地排斥外来法,而是对被移植外来法根据被移植国的本土情况进行改造、内化,使外来法与本土法相互融合、整合的一个过程。
我们应当明确,对外来法的移植是为了改造本土法,而不是取消本土法,两者的相互融合正是外来法本土化的一个过程,同时也是法律移植的一个过程。
就法律的发展来说,法律移植具有很高的效益,但也具有很大的风险。
并不是简单地将国外的一些法律条文直接生搬硬抄,必须根据我国的国情有选择地进行移植,同地还要根据实际情况加以适当地调整和变通,否则不仅不会达到预期目的,还会事与愿违。
如何在法律移植过程中避免外来法律资源在本土环境中发生排异反应,从而达到本土资源与外来资源很好地结合,既保留传统文化的优良品格又包括现代理性的法治精神,是我们必须认真考虑的一个问题。
可以说我国法律移植中最重要的就是要以我为主,立足本国国情,使外来资源与本国资源达到很好的融合,实现本土资源的创造性转换,从而走出一条既符合时代精神又保持优良传统的具有中国特色的法治现代化道路来。
3.法的本土化的途径
法的本土化是一个纷繁复杂的过程,我们只有对本土化的各种因素进行仔细地分析,对本土化的整个过程进行详尽的剖析,才能了解本土化的整个复杂过程,也才能更好地进行法律移植,进而对外来的先进法律进行吸收和利用。
具体来说,本土化的途径主要有以下几种:
对移植进来的外来法律,必须对其进行价值调适,使外来法的价值能在本土为人们所接受或与本土法价值相符。
同时,在立法过程中,不能对外来法一味毫不加选择地全盘接受,必须结合本国的国情,有选择性地对其进行取舍。
其次,将外来法置于社会中运行,使外来法与本土情况相互融合。
再次,须对外来法在本土的运行效果进行检测,只有对其进行检测,才能知道外来法在本土运行的是好是坏。
最后,必须把握本土化的限度,即我国法律移植中最重要的就是要以我为主,立足本国国情,使外来资源与本国资源达到很好的融合,实现向本土资源的创造性转换。
(一)法的本土化的价值调试
法律移植不仅仅是对外国法律规则的移植,而且还需要对外国法律观念、价值观等方面的移植;
不仅要对法律规则等硬件进行移植,也要对软件环境进行移植,这样才能更加适合于外来法的良好运行与发展。
在过去对外来法进行移植的经验中,移植而来的法律往往仅仅是一种“正式制度”,缺乏一种深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑。
就拿中国来说,悠久历史的特有文化会深深影响每一个中国人,所以在移植法律时应做到理念先行,即要植入与移入法律相适应的法律精神、观念和价值观。
在世界各国之间,中国与之相比,也许立法方法或技术差别并非太大。
但是,其法律理念及价值观念可谓相差大矣。
移植的法律要真正发挥其应有的作用和价值,必须有为其支撑、奠基的精神、意识等“软件”。
法律体系如“金字塔”,基础是法律理念、精神及原则,然后逐级向上才是部门法即相关法律规范等。
在移植过程中,就应该考虑此种情况,使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置,并不至于影响整体的结构。
这就要求,在移植的时候要么将移植的法律在本土化过程中完全使之适应中国的法律精神,要么就连同移植的法律一起移植它赖以存在的精神基础,之后再使之本土化。
(2)外来法的立法取舍
中国在法律移植的进程中,有一种倾向,即对本土法资源的摒弃与对外来法的大量移植,在移植时并不能做到对适合本土的外来法律进行必要的选择与筛选,而是一味地全盘照搬照抄。
其实,法律移植立法时考虑本民族国情的过程就是一个对移植法的筛选过程。
既然移植是法律文化交往当中不可避免的现象,尤其在科学技术日益发展、经济组织日益全球化的今天,任何国家都无法拒绝与别国的交往,这些国家所能够做到的只能是面对现实,从自己的国情出发,找到一个最佳的契合点,使外来法与本国法有机地结合起来。
要做到这一点,我们首先要认真考虑对本民族法律资源的使用的问题。
任何国家移植外国法的一个目的就是要学习外国法的优点,借用过来为其所用,但在此过程中不要忘了“本”,因此一定要利用好本土资源。
每一个民族或多或少都
有自己的资源优势,立法时在某种程度上就是要找到与此相适的最佳契合点,否则本土化也无从谈起。
本土资源既包括从历史上传承下来的,实际影响人们的行为的观念以及在行为中体现出来的行为模式,也包括当前的实践中已经形成正在萌芽发展的各种正式或非正式的制度,如各种民间习惯、乡规民约。
需要注意的是在此过程中本土法与外来法应一视同仁,不要搞“文化优越论”。
(3)外来法的运行整合
本土化与本土性、本土资源的区别就在于本土化是一动态的过程,而后两者是个静态的概念。
我们应该明确,外来法律的“本土化”的重点不是在“本土”,而是在一个“化”字上。
应当明确本土是静态的,是文化的积淀,在遇到外来的新事物时,它会自动的抵触与反抗。
本土化之“化”这一过程,正是外来法在本土环境中与本土法律习俗在日常生活的交流与沟通中相互融合,然后使外来法能够为本土人们所接受,继而外来法在调整本土人们行为规范上发挥作用的一个过程。
可以说,外来法的运行整合的过程就是外来法本土化的核心环节,其目的就是要使外来法实现向本土法的创造性转化。
我国可以说是一个移植大国,曾历经过数次大大小小的外来法本土化的尝试。
我国改革开放以来法制建设的实践也证明了这一点。
如1990年《行政诉讼法》,在1989年全国人大法工委关于《行政诉讼法(草案)》的说明中指出,该草案“参考、借鉴外国行政诉讼制度的一些有用的内容”。
1996年《刑事诉讼法》,“与修改前相比,一个重要的改变是加强了诉讼双方的辩论和主动提供证据、证人(第155条至160条)。
这表明中国在诉讼程序上借鉴了英美法系的特征,或者说也倾向于两大法系特征的结合”。
还有1999年《合同法》,“对外国法律的吸收不仅涉及面广,而且杂,既有大陆法系的内容,也有英美法的制度,还有国际公约的规定”。
虽然“总结了中国司法实践的成功经验,但依通行的看法,仍以借鉴、吸收、移植西方发达国家和地区的法制为主”。
本土化中外来法与本土资源的运行整合过程,其实“说的是外国法与本国法如何相处、如何相结合的关系问题。
从古到今,凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。
换言之,移植进来的法律,假如未能处理好与本国国情的关系,未能处理好与本国法的关系,未能与本国法融为一体,这种法律移植就不能认为是成功的。
而要说明这个问题,非常需要的就是要认识清楚法的本土资源”。
(4)外来法的立法效益检测
“实践是检验真理的唯一标准”,经由立法确定的移植过来的外来法到底能否实现其向本土资源的创造性转化,能否发挥其应有的作用,必须将其置于社会中进行运行检验,看它在社会中运行的效果如何。
通过对运行效果的检验,对适合于本土资源的发展,能够在本土法律环境发挥其应有作用的外来法应予以保留,即可以通过正式立法对其加以确定。
对那些不适合在本土法律环境下发展,在新的环境下不能发挥其作用的外来法进行修改或去除。
通过总结外来法在本土化过程中所暴露出来的经验教训,吸取成功的经验,引导外来法更好更快地实现本土化,使其向本土资源实现创造性转换。
外来法的立法效益检测是外来法与本土资源相互融合过程中的一道特别的程序。
它是整个本土化过程的一个必不可缺的而又带有补充性的程序。
这一检测过程看似简单,然而由于促成外来法本土化成功与否有其内外因各方面的因素,而要透过外来法在本土环境的失败这一表面现象从众多的原因中去寻找使其失败的原因,这其实需要相当专业的人员和技术支持的。
在进行外来法的立法效益检测时,要注意考虑时间的问题。
“一项移植来的法律制度,有可能在短时期内没有发挥预想的作用,而过了较长时间后才发挥应有的作用”。
因此,对外来法立法后,其立法效益应该在条件成熟后才进行其评价。
要使外来法在一个与以前大不相同的环境下发挥作用,适应各方面的条件,都需要一个过程,因此,检测的过程不能急于求成。
(5)外来法本土化的限度
在对外来法进行移植引进及本土化的过程中必须把握好一个度,否则本土化就会质。
原封不动将外国的法律移植过来,并不能直接促进本国法律的现代化,反而会引起外国法律现代化与本国法律传统相冲突,对本国法律发展起到反作用。
任何国家必须从实际国情出发,找到一个最佳的契合点使外来法同本国法有机结合。
在这个过程中首先要把握的就是外来法本土化的限度,使本国法律资源能够与被移植的外来法找到相互适应的限度,继而本土化。
如前所述,本文所说的本土化,是在立足本土法治资源的基础上,对先进的外来法资源进行引进、消化和吸收,以便为国人所用,成为中国法律体系的一部分,促进中国法治的发展。
因此,我们在借鉴与吸收外来法资源的过程中,就必须把握好一个度,以防止其不合理的、落后的因素也随之而入,进而对中国法律的发展起到不良影响,阻碍法律发展的步伐。
毫无疑问,即使外来法在处理很多问题上要比中国本土法律先进得多,但其中还是有些会不免含有缺陷与糟粕的东西。
为此,在本土化的过程中,必须擦亮眼睛,趋利避害,取其精华,去其糟粕,减少外来法对我国的不利影响。
4.结语
法的移植与法的本土化是近些年来人们一直关注的问题,也是非常重要的问题。
世界法律发展的历史表明,移植是法律发展的重要途径。
随着中国经济的发展和社会的进步,中国的社会形态发生了史无前例的变化。
这种变化带来的政治民主化和文化多元模式使中国的法制建设不断趋向国际化。
面对从未经历过的情况和世界一体化的趋势,从他国的先进法律制度中找寻解决由发展产生的新问题成为必然。
可以说,法律移植以其自身优势在各种法律完善方式中脱颖而出,成为健全完善现代法律体系的必要选择。
就本土化重要性这一问题,正如学者指出:
“本土化:
决定法律移植成功与否的关键一环”,“法律移植必须考虑本土化这一环节。
因为只有实现了移植法律的‘本土化’过程,移植才算有了结果,才具有价值。
我国目前进行的有中国特色的社会主义法治建设,就是实现法律移植与本土化的有机结合”。
而且,“从古到今,凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。
换言之,移植进来的法律,假如未能处理好与本国国情的关系,未能处理好与本国法的关系,未能与本国法融为一体,这种法律移植就不能认为是成功的”。
总之,法的移植与法的本土化对中国法律体系的全面发展裨益颇大,我们必须善加利用。
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