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1、陈大明与夏斌签订的以房屋作为抵押物的合同违反《中华人民共和国合同法》第一百九十八条的规定:
“订立借款合同,贷款人可以要求借款人提供担保。
担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
”该条是对借款合同的担保提出了强制性的要求。
所谓强制性,是指法律法规明文规定的行为,不管当事人主观上是否愿意,客观上都必须执行的行为,既然《中华人民共和国合同法》第一百九十八条“借款抵押合同应当按照《中华人民共和国担保法》的规定执行”。
当事人签订的以房屋为抵押物的借款合同就应当符合《中华人民共和国担保法》的规定,凡不符合规定的合同,当然无效,不受法律保护。
2、《中华人民共和国合同法》第一百九十八条是强制性规定。
违反强制性规定的合同无效。
该法第五十二条规定:
“有下列情形之一的,合同无效:
一、……;
二、……;
三、……;
四、……;
五、违反法律、行政法规强制性规定的。
”五利明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同,正是违反了法律、行政法规的强制性规定──“借款抵押合同应当按照《中华人民共和国担保法》的规定”的要求。
3、《中华人民共和国担保法》的规定,该法第四十一条规定:
“当事人以本法四十二条规定的抵押财产的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
”陈大明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同,应当依照《中华人民共和国担保法》第四十二条第二款的规定,到县级以上地方人民政府规定的部门登记,未经登记,只能说明抵押合同成立,但合同并未生效。
合同成立,对当事人之间没有特殊约定或者法律、行政法规没有强制性规定的合同,合同成立就意味着合同生效,但对当事人之间有约定或者法律、行政法规有强制性规定的合同,则只能是双方真实意思的表示,其合同生效的前提是进行登记,没有登记则表明合同还未生效。
陈大明之所以不承担抵押担保责任,就是因为以房屋为抵押物的合同还没有生效,没有生效的抵押合同,不具备约束力,法律当然不予保护。
按套买房,面积缩水部分可以要求退款吗?
1.案情经过:
袁女士于2001年底在欣欣小区以45万元的价款从鸿欣开发商处购得二室一厅商品房一套。
当时,袁女士在对该商品房进行实地勘察后,非常满意,在与开发商讨价还价后,开发商接受了袁女士一口价——45万元买下该套商品房的还价。
之后,双方签订了商品房买卖合同,合同第三条(买受人所购商品房的基本情况)约定:
“该商品房【合同约定】【产权登记】建筑面积共89.6平方米,其中,套内建筑面积80.4平方米,公共部位与公用房屋分摊建筑面积9.2平方米。
”第四条(计价方式与价款)约定:
“按套(单元)计算,该商品房总价款为(450000元人民币)肆拾伍万元整。
”可产权证下来后,袁女士发现,该商品房的套内建筑面积只有78.16平方米,比合同约定的少了2.24平方米。
据此,袁女士要求开发商承担违约责任,退还多收的2.24平方米的房款,即45万/89.6平方米*2.24平方米计算所得。
开发商则认为该商品房是按套销售的,不论面积多少,而且在签订商品房买卖合同之前,袁女士已经实地勘察了该商品房,因此不同意退给袁女士2.24平方米的房款。
二.法律依据:
建设部《商品房销售管理办法》(2001年6月1日起施行)第十八条第一、三款规定:
“商品房销售可以按套(单元)计价,也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。
按套(单元)计价或者按套内建筑面积计价的,商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。
”本办法第十九条规定:
“按套(单元)计价的现售房屋,当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。
”
建设部、国家工商总局《商品房买卖合同》(2000)示范文本计价方式与价款也规定了“按套(单元)计算”的方式。
三.律师分析:
鸿欣开发商是否应该退还袁女士2.24平方米的房屋价款,目前,法规还没有这方面的明确规定,从袁女士的角度来看:
合同既然标注了房屋的面积,就应视为买卖双方对房屋的面积是有约定的,卖方交付的房屋实际面积与约定面积不符,应属违约行为,卖方理应承担违约责任。
从鸿欣开发商的角度来看:
袁女士在看房后提出以45万元购买该商品房,双方没有约定每平方米单价,因此房屋价款与房屋的面积无必然联系,在合同中约定房屋面积只是为了体现购房者对所购商品享有的知情权,房屋面积缩水侵犯的至多是购房者的知情权,与房价与关。
而且袁女士的请求也无法律依据。
笔者认为,从袁女士角度所作的分析更为合理。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定:
“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”合同中既然对商品房面积作了约定,开发商就应该为面积缩水承担违约责任。
其实按套销售商品房与到超市花10元钱买一包食品有相同的道理,包装食品是按包销售的,但包装上都标有净重量,如果实际的净重量与包装上标注的净重量不一致,卖方应该承担违约责任是无可非议的,按套销售商品房也是一个道理。
另外,西方国家以及我国的香港地区都是按套销售商品房的,但如果购房者复测面积少于合同约定的面积的,按照当地法律规定开发商应承担违约责任。
但遗憾的是,从法院的审判实践来看,在这种情况下,法院一般不认为开发商多收了房款,因此很少支持购房者的违约之说及退还房款的请求。
四.律师建议
产生上述纠纷,主要还是因为按套销售商品房的做法是在多年来按建筑面积、套内面积销售商品房之后新的商品房销售办法,现行的有关按套销售商品房的制度还有缺陷,商品房买卖合同中,虽然要求标明房屋面积,但对面积缺少也没有任何制裁性约定。
因此,笔者建议,在现行制度还未完善之前,按套购买商品房的购房者应在合同中补充约定产权证上的面积与合同上标注的面积不符的处理办法,这里所说的面积包括建筑面积、套内面积、分摊面积,即可以就不同的面积约定不同的处理办法。
如可以约定分摊面积增减房价不变;
套内面积增减,在一定比例以内的,据实结算,单价按总房价除以合同约定的建筑面积计算,面积增减在比例以外的,购房者可以退房,不退房的又如何处理等。
当然也可以只就建筑面积的增减约定处理办法。
具体如何约定还是要看购房者是如何与开发商协商的。
擅自改变更建筑设计可以退房
案例分析:
2000年7月,张先生向某房产公司签订了一套三室一厅的商品房预售合同,并按约及时付清了房款。
合同约定在当年11月30日交房。
11月29日,房产公司通知张先生次日去办理交付手续,第二天,张先生如时赶到,房产公司在一番热情接待之后,未出示《房屋质量保证书》、《房屋使用说明书》和其他有关材料,双方即签订了房屋交接书。
张先生兴冲冲地去看新房,发现房屋结构对照合同附件有了明显改变,十分生气,要求退房并赔偿损失。
房产公司以“房屋交接书已签订”为由不予理睬。
张先生迫于无奈,将房产公司告上法院,要求退房并赔偿损失。
问题:
一、张先生要求退房是否有道理?
二、房产公司是否应该不予理睬张先生?
三、房产公司认为已签订了房屋交接书而不承担责任是否有理?
分析:
一、违反合同的构成要件有三个,1.要有依法成立并受法律保护的合同;
2.行为人的行为有违反合同约定的;
3.合同双方并未就合同有关变更的问题达成协议的。
二、在本案中,房产公司有违约的行为。
张先生同房产公司就公司已签订合同并生效,依照《民法通则》第85条的规定,“依法成立的合同,受法律保护。
”房产公司未征得张先生的同意,擅自改变建筑设计,事后也未向张先生说明,对此双方又不能就变更事项达成一致,是酿成纠纷的根本原因。
三、房地产开发商在热情接待了张先生后,未出示《房屋质量保证书》,住宅使用说明书及其他有关材料的情况下与张先生签订“房屋交接书”,把商品房预售合同的最后程序提前行使,置张先生于不利地位,是故意行为,依据合同第八、第十条规定,张先生有单方解除合同的权利。
法院依据“上海市房地产转让办法”第三十九条第二款之规定:
“未征得购房人同意,房地产开发企业变更预售商品房的建筑设计,购房人有权解除预售合同,并由房地产开发企业承担违约责任。
”故判决开发商退还房款,赔偿损失。
承租人在同等条件下有优先购买权
主要案情:
赵医生退休后想在县城开一药店,便向好友朱某借款3万元,双方于93年10月签订了借款协议,约定:
赵某向朱某借款3万元,以其闲置的二间房屋作抵押,借款月息0.8%,最迟于95年年底连本带利还清,如到期未还,则加息0.2%,延期二个月,延期后仍不能归还的,朱某有权从变卖抵押房款中受偿。
赵医生拿到借款后便在县城租了二间房办理了有关登记手续正式开业。
94年6月,赵将设定抵押的两间房屋租给陈某居住,租期二年,陈知道该房已设定抵押,但自己只是暂住也就承租下来。
95年10月赵某因销售假药被逮捕,药店也被工商局查封。
朱某知道赵已无力还款,便向赵的家属提出变卖抵押的房屋用来还款,赵的家属没有异议。
但承租人陈某不同意,认为自己租赁期限未满不能变卖,朱某说买主已找到而且出价很高,怕错过机会,陈万不得已愿以同样价格购买该房,但朱仍不同意,认为自己已与买主商定,执意要陈搬出,双方争执不下,陈向法院提起诉讼请求优先购买该房屋。
评述:
本案的争议焦点是抵押权和租赁关系并存时,如何确定两者效力。
根据《民法通则》的规定当债务人不能偿还到期债务时,债权人有权出卖抵押物,从变卖款中受偿。
问题是该设定抵押权的房屋又出租他人,且租期未满,朱某要求变卖房屋行使抵押权,是合法的应予支持。
但陈某的租赁关系也是合法有效的,如何维护其合法权益呢?
通常有以下两种情况:
1.租赁在先,抵押在后。
近代社会法学大多认为“买卖不破租赁”,即租赁关系成立后,即使租赁物转让,其租赁关系对受让人仍然有效在租赁关系届满前受让人不能解除租赁关系,提高租金。
2.抵押在先,租赁在后,根据物权优于债权的原则,当抵押权人变卖抵押物时,租赁关系相应解除,但在同等条件下承租人有优先购买权,承租人的这项权利也适用于租赁在先,抵押在后的情况甚至在租赁期满,出租人出卖租赁物时承租人在同等条件下也有优先购买权。
因此本案,陈某对赵某的房屋有优先权,法院应予支持。
债务人无力还款,债权人有权出卖抵押物
租赁关系未满,承租人有权优先购买
房产抵押未登记抵押合同没效力 抵押合同的生效条件
案例:
“以物抵债”受法律保护吗?
案情介绍
1999年1月,上海伟业货运有限公司与A银行签订了借款100万元的借款合同,并与A银行签订了房地产抵押合同。
抵押合同规定,上海伟业货运有限公司借款期满不能偿还债务时,将作为抵押物的上海伟业货运有限公司的一处房地产转归A银行所有。
2002年1月,贷款期满,上海伟业货运有限公司未能清偿贷款,A银行遂提出将抵押物房地产的所有权和使用权转归自己。
上海伟业货运有限公司认为,现在房地产价格上涨,已超过贷款价值很多,不同意银行的要求。
银行认为,双方基于平等自愿、协商一致达成的抵押协议是受法律保护,遂向法院起诉,要求取得抵押房产的所有权和地产的使用权。
法律分析:
本案的焦点是抵押协议的效力问题。
设立抵押权或质押权时,抵(质)押人与抵(质)押权人在抵(质)押合同中约定,债权到达清偿期而未受清偿,抵(质)押物的所有权就转为抵(质)押权人所有,这种约定学理上称为抵(质)押权的流质契约。
流质契约的特点是:
(1)在担保合同订立时,就约定在债务期满未受清偿时转移抵(质)押物的所有权;
(2)抵(质)押权的实现方式不是变卖、拍卖,而是以物抵债。
我国《担保法》第40条规定:
“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
”第66条规定:
“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。
”
由此可见,我国《担保法》是禁止此类流质契约的。
法律这样规定的目的主要在于:
(1)避免违背抵(质)押权设立的目的。
抵(质)押权设立的目的不是为了取得抵(质)押物本身而是为了获得抵(质押物的价值。
抵(质)押权的本质是一种价值权,而流质契约条款的规定显然不符合抵(质)押权的本质,因为它的目的是为了取得抵押物而非取得抵押物的价值。
(2)维护债务人利益。
在现实生活中,许多债务人借款都是因为迫切需要资金,在这种情况下,借款人为接受资金往往会接受不公平条件,以变价价值超过贷款数额的实物设定抵(质)押。
此外,抵(质)押时的实物价值与实现抵(质)押权时的价值难免有大幅涨落情况,这样易造成不公平的结果。
(3)避免抵(质)押双方当事人变相购买法律禁止购买的商品。
本案中,上海伟业货运有限公司与A银行在抵押合同中约定,上海伟业货运有限公司借款期届满不能偿还债务时,将作为抵押物的上海伟业货运有限公司的一处房地产的所有权和使用权转移给银行的规定属于抵押权的流质契约条款,是不符合法律规定的,该条款是无效条款,不受法律的保护,所以A银行无权按约定取得抵押房产的所有权和地产的使用权。
但本案中,上海伟业货运有限公司与A银行签订了房地产抵押合同,表明双方对设定房地产抵押意思表示一致。
A银行可依《担保法》第53条的规定,与上海伟业货运有限公司协议以该房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得价款的方式来受偿。
该房地产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归上海伟业货运有限公司所有,不足的部分由上海伟业货运有限公司清偿。
当然,如果银行以该房地产折价,似有投资非自用房地产之嫌。
所以,除非该房地产银行自用,在具体实现该抵押权时,应以拍卖、变卖方式为宜。
卖方迟延交货,买方索赔却败诉
案情简介:
新加坡某有限公司(以下简称买方)与中国某纺织品进出口公司(以下简称卖方)于2000年5月31日在新加坡吉隆坡签订了买卖合同,成交印花衬衫150,000码,凭买方花样交货。
合同规定:
每码人民1.38元,C&
FC3%新加坡吉隆坡,合同货款总额为人民币207,000元,货物于2001年4月、8月12月分三次交清,每次交付50,000码,以信用证方式付款。
合同中还规定了:
(1)买方花样应在装运日前的90天前到达卖方;
(2)每种花样的最小生产数量为10,000码。
(3)若买方花样延迟,卖方得取消交易或延迟交货,买方不得籍故不同意;
如因此造成卖方损失,买方应负责赔偿。
合同订立后,买方于2001年1月6日对4月装运货物的花样用电传通知卖方,指出:
这批花样是复印花样,每种花样生产数量为9,600码。
卖方于2001年1月7日收到该电传。
而按合同约定,该花样应当在4月装运日前的90天前到达卖方,即应在1月1日前到达,因此该花样迟到了7天。
卖方对每种花样的生产数量提出异议,要求按合同增加为10,000码,买方对此表示同意,并于1月22日致函卖方说明信用证已开出,希望卖方早日装船。
卖方于2001年5月24日要求买方把信用证的有效期延展到6月30日,买方照办了。
2001年5月27日,买方向卖方寄送了8月份装运货物的花样,卖方于2001年6月6日收到,该花样比合同约定日期的4月30日晚到了35天。
卖方以花样延期为由,要求取消应于8月份装运的货物,将该花样用作12月份装运货物的花样,但买方要求将该批花样的货物延迟到9月份交货,否则买方将要对卖方4月份货物的迟交提出索赔。
双方发生争议,经过协商未能解决,买方遂提请仲裁,要求卖方向买方按合同的价格补交应于8月份装运的货物或者按应于4月份装运货物价值的20%予以补偿。
卖方辩称:
合同中明确规定,买方花样应在装运日前的90天到达卖方,而买方提交的4月份装运期花样迟到了7天之久。
因此,该批货物已在取消之列。
然而,卖方经过努力仍作为特例安排生产,交货期当另议。
至于买方寄交的8月份装运期花样逾期到达,还要求变更合同,将8月份交货改为9、10月份交货,确难接受。
总之,买方违约在先,反面要求索赔,是毫无道理的。
仲裁结果:
1、买方提出的由卖方按合同价格补交应于8月份装运的货物或者按应于4月份装运货物的价值的20%予以补偿的要求均不成立。
2、本案仲裁费应由买方承担。
本案涉及的最主要问题是有关国际货物买卖中卖方的交货时间问题。
交货是买卖合同项下卖方的最重要、最基本的义务。
交货这一义务所包含的具体内容不外乎交货的方式、交货的地点和交货的时间。
在国际贸易中,交货时间是一个十分重要的问题,这不仅是因为买方需要及时地将买来的货物投入生产、使用或销售,而且还因为国际市场价格时有波动。
因此,如果卖方不能及时地交货,就可能会给买方造成重大的损失。
基于这种考虑,各国法律都认为,如果买卖合同对交货时间已经作出规定,卖方就必须按合同规定的时间交货。
否则,如卖方延迟交货便构成违约,卖方应对此负责。
英国法律还认为,交货的时间,是买卖合同的一项要件,如果卖方不按合同规定的时间交货,就构成违反要件,买方有权解除合同并有权请求损害赔偿。
那么,本案中,双方已经在合同中明确约定了交货时间。
而事实上卖方也确实延期交货了。
那仲裁庭怎么会裁决卖方不承担任何责任呢?
我们来做一分析:
首先,关于4月份货物的迟交。
双方签订的合同已明确规定“买方的花样应于装运日前90天前到达卖方”,否则卖方得取消交易或延迟交货,买方不得籍故不同意。
而买方提交4月装运货物的花样晚了7天,卖方要求将交货期推迟到6月份交货,也得到了买方的同意,因此卖方在法律上不存在任何违约责任。
卖方的交货时间完全是恰当合理的。
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