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1、法律应该体现自由;
2、通过法律实现自由;
3、法律限制自由:
(1)法律禁止自我伤害的自由;
(2)法律禁止伤害他人和社会的自由。
(二)正义
1、正义的分类
(1)分配正义和纠正正义;
(2)制度正义、形式正义、程序正义
2、法律与正义
(三)秩序
第四章:
法系的一般理论
法系与法律文明
一、文明与法律文明
二、法律文明的类型与法系的划分
(一)东方法律文明
1、中华法系;
2、印度法系;
3、伊斯兰法系;
(二)西方法律文明
1、民法法系(大陆法系);
2、普通法系(英美法系)。
西方两大法系
一、民法法系的形成过程
二、普通法法系的形成过程
三、两大法系基本特征比较
1、法律渊源方面的差异;
民法法系:
制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源;
普通法法系:
判例法和制定法。
2、法律分类方面的差异;
3、法典化方面的差异;
4、法律概念、术语上的差异;
5、适用法律技术方面的差异;
6、法律发展形式上的差异;
7、诉讼程序的差异(纠问制诉讼、对抗制诉讼);
法系与法律文化
一、法律文化的概念
法律文化是一个国家或民族的法的精神内核,是在一定历史时期积淀下来的支配法律实践活动的群体性法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方式。
特征:
1、法律文化的核心是法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方法;
2、法律文化产生并体现在一个国家或民族的实践活动中,反过来也支配着法的运行过程和法的变迁;
3、法律文化具有群体性;
4、一个国家或民族的法律文化通常是一定历史时期的积淀,具有相对稳定性。
构成要素:
1、法律价值观念,即“法统”;
2、法律价值观念被社会化的过程或方式,即“法体”。
二、法律文化的分类与法系
1、以法律文化的权利观和义务观为标准:
义务本位模式;
权利本位模式。
2、以东西法律文化在法律价值观上的差别为依据:
东方型法律文化;
西方型法律文化。
3、以法律规范的内容所依据的总体精神为依据:
宗教主义型;
伦理主义型;
现实主义型三种法律文化。
4、以产生、实现法律规范的基本程序和方式为标准:
成文法型;
判例法型;
混合法型法律文化。
三、中国传统法律文化分析
(一)积极因素
1、重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用,但并不否定法律的强制作用;
2、主张人的因素在法律的执行和适用过程中的主观能动作用,提出“徒法不足以自行”;
3、重视调解在解决一般纠纷中的作用;
4、强调执法、司法官员应具有公正廉明、刚正不阿的品质。
(二)消极因素
1、在中国传统法律文化中,法律是“牧民”和“驭民”的工具;
2、中国传统法律文化浸渍着家长制、等级制的观念,并形成了根深蒂固的以家族或家族为本位的法律体系;
3、传统的“泛刑罚主义”、“泛道德主义”对古代的规则体系和处罚的方式造成了很大影响。
第六章:
依法治国理论
法治的含义
一、“法治”一词的源流
1、古代意义上的一种治国方略,主要把法看作统治者治理国家的工具和手段,是与人治相对立的概念;
2、在民主基础上形成的与专制相对立的一个立国、治国的根本性原则;
二、法治与法制的区别P93
有法制不一定有法治,有法治则必定有法制。
三、依法治国的理论内涵和意义
(一)理论内涵
依法治国就是要求建立完备的社会主义法律体系,要求一切国家机关、政党、社会团体及全体公民在宪法和法律的范围内活动,使人民的意志在行使过程和最终目的上都得以实现,促进社会发展和进步。
(二)意义
1、依法治国是实现人民当家作主的根本保证;
2、依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要;
3、依法治国是维护社会稳定,国家长久治安的重要保证。
法治国家的基石
一、民主的含义“人民的权利”/“人民的统治”
1、古希腊城邦制度的直接民主制;
2、议会民主制;
3、资本主义国家的半直接民主制和社会主义国家新型的社会主义民主制度并存。
二、法治与民主的关系
(一)民主是法治的前提和基础
1、民主是法治产生的前提;
2、民主决定了法治的性质;
3、民主是法治的力量源泉。
(二)法治是民主的体现和保障
1、法治是民主的确认形式;
2、法治是民主的实现方式;
3、法治是民主的可靠保障。
(三)民主与法治相统一
民主法治化与法治民主化相统一。
法治国家的基本构造与要素
一、法治的基本要素
1、法律至上;
2、良法至上;
3、体制保障(权力制衡、司法独立、司法审查);
二、我国社会主义法治的基本要求
1、有法可依——实行法治的前提;
2、有法必依——实行法治的中心环节;
3、执法必严
4、违法必纠——实行法治的体现和保障。
三、法治的基本原则
1、民主性原则
2、合法性原则(依法办事原则)——核心原则
(1)权力(权利)主体进行法律行为时必须有合法的资格,各主体只能在自己权力(权利)范围内进行活动;
(2)行为内容不能违背相关法律的规定;
(3)主体行为必须接受程序法律的约束;
(4)各种形式的自由裁量权应受到法律和理性的双重约束。
3、平等性原则
(1)权利义务一致;
(2)平等保护;
(3)反对特权。
4、统一性原则(法治统一原则)。
第四节:
法治的生成与实现
一、西方国家法治的生成条件(内生型模式)
1、商品(市场)经济的发展;
2、“市民社会”的发育;
3、多元、民主政体的存在;
4、“自然法”观念的建立;
5、法律的相对独立发展;
二、法治实现的驱动模式(东方法治生成模式——外生型模式)——“国家悖论”
1、“政府主导型”法治驱动模式;
2、“社会演进型”法治驱动模式;
3、“政府社会互动型”法治驱动模式。
第九章:
法的要素
概述
一、含义:
彼此互相联系、互相作用从而构成完整的法的系统的各种元素。
二、种类
奥斯丁:
“法律命令”模式/“主权—命令—制裁”三要素说。
庞德:
“律令—技术—理想”三要素说。
哈特:
“主要规则—次要规则”模式。
德沃金:
“规则—原则—政策”模式。
(一)法律规则:
具体规定人们权利义务以及相应的法律后果的行为准则,是法的要素中最基本、最主要的内容。
(明确的指引性;
可预测性;
直接适用性)
1、法律规则与其他社会规范的关系;
(1)共同性:
抽象性、一般性、反复适用性;
(2)特殊性:
法律规则是国家制定或认可的,必然反映国家意志;
法律规则靠国家强制力保证实施,强制性程度最高;
法律规则具有普遍约束力;
法律规则具有特殊的逻辑结构和内容。
2、法律规则与法、规范性法律文件之间的联系和区别:
(二)法律原则:
为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法的基本性原理和重要准则的综合体。
法律原则的分类:
1、按产生的基础不同,可分为公理性原则;
政策性原则。
2、按其对人的行为及其条件覆盖面的宽窄和适用范围的大小,可分为基本原则;
具体原则。
3、按涉及的内容和问题不同为标准,可分为实体性原则和程序性原则。
法律原则与法律规则之间的区别:
1、在内容上:
法律规则:
规定是明确的,着眼于主体行为及各种条件或情况的共性;
法律原则:
着眼点不仅限于行为及条件的共性,且关别它们的个别性。
2、在适用范围上:
只适用于某一类型的行为;
适用范围比法律规则宽广。
3、适用方式上:
“全有或全无的方式”应用于个案当中;
根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡。
法律原则的优点:
涵概面广;
稳定性强。
法律原则的作用:
维护法律体系的协调一致;
指导人们正确适用法律和遵守法律;
在一定程度上弥补法律漏洞。
(三)法律概念:
对各种法律现象或法律事实加以描述,概括的概念。
1、认知功能;
2、表达功能;
3、构成功能。
内容:
基本的法律概念;
非基本的法律概念。
描述的对象:
时间概念;
空间概念;
涉人概念;
涉物概念;
涉事概念。
法律规则的逻辑结构
一、法律规则的要素
(一)“旧三要素说”假定、处理、制裁
(二)“两要素说”:
行为模式(这样行为,应该这样行为,不应该这样行为),相应的法律后果——肯定性、否定性法律后果
二、法律规则的结构要素“新三要素说”
(一)假定条件
1、法律规则的适用条件;
2、行为主体的行为条件;
(二)行为模式
1、可为模式——授权性规范——权利行为模式;
2、应为模式——命令性规范;
——义务行为模式
3、勿为模式——禁止性规范;
(三)法律后果
1、合法后果(肯定性法律后果);
2、违法后果(否定性法律后果)。
三、法律规则与法律条文
1、一个法律规则的三个组成部分完整地在一个法律条文中表现出来;
2、一个完整的法律规则由同一规范性法律文件的数个法律条文来表达;
3、法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表达;
4、一个条文表达不同法律规则或其要素;
5、法律条文仅规定法律规则的某个要素。
法律规则的种类
一、授权性规则和义务性规则(按行为规则的内容规定不同)
(一)授权性规则:
规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则;
(二)义务性规则:
在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。
1、命令性规范;
2、禁止性规范。
二、确定性规则、委托性规则和准用性规则(按行为规则内容的确定性程度不同)
1、确定性规则:
内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则;
2、委托性规则:
内容尚未确定,而只是规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则;
3、准用性规则:
内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容的规则。
三、强行性规则和任意性规则(按规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同)
1、强制性规则:
内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则;
2、任意性规则:
规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为以及权利义务内容的法律规则。
四、权利义务独立规则和权利义务复合规则(按规则内容中是否单一地表达权利或义务)
1、权利义务独立规则:
仅规定某一权利或义务的法律规则。
2、权利义务复合规则:
规定某一行为既是权利又是义务的法律规则。
五、调整性规则和保护性规则(按规则在法律调整中执行职能不同)
1、调整性规则:
执行法的调整职能,它是规定了法律关系主体的权利和义务的规则。
2、保护性规则:
执行法的保护职能,它是规定了对不合法行为进行制裁的规则。
六、确认性规则和构成性规则(按规则所调整的特定行为是否发生与该规则之前)
1、确认性规则:
对在法律调整之前就已存在的某种行为方式进行评价,通过授予法律权利和设定法律义务对该行为予以确认并加以调整的规则。
2、构成性规则:
以该规则的规定作为产生特定行为的前提条件。
第十四章:
法的效力
一、概念:
人们应当按照法律规定的要求去行为,必须服从于法律。
狭义:
规范性法律文件的效力;
广义:
非规范性法律文件的效力。
1、法的效力是一种应然的力量;
2、法的效力是法本身的要求;
3、法的效力是作用于一定对象的。
二、分类
(一)规范赋予力与规范约束力(以法律规范的行为模式内容为标准)
1、规范赋予力:
法律通过赋予主体以权利而表现出来的法的效力。
特点:
(1)主体可以或有资格作出一定行为或不作出一定行为;
(2)主体具有行为与否的自主决定权;
(3)主体不行为不受法律追究;
(4)主体决定行使或享受权利时,相对义务人必须履行相对义务;
(5)主体行使权利受到阻碍时,国家强制力必须给予支持和保护。
2、规范约束力:
法律通过设定主体以义务而表现出来的法的效力。
(1)主体必须作出一定行为或不准作出一定行为;
(2)主体如果不按法律规范的要求履行义务,就要承担相应不利的法律后果。
(二)实体效力和程序效力(以法律规范所载的内容为标准)
(三)成文效力与不成文效力(以法律渊源的表现方式为标准)
法的效力位阶
一、宪法至上原则
二、等级序列原则
三、特别法优于一般法原则
四、后法优于前法或新法优于旧法原则
五、成文法优先原则
六、国际法优于国内法原则
法的效力范围
一、对人的效力
(一)对人的效力原则
1、属人主义(国民主义);
2、属地主义(领土主义);
3、保护主义;
4、结合主义:
以属地主义为基础,属人主义和保护主义相结合。
(二)对人的效力的法律规定
1、对中国公民的效力;
2、对外国人的效力
(1)外国人和无国籍人在中国领域以内的,除法律另有规定外,一律适用中国法律。
(2)外国人和无国籍人在中国领域以外的,如果侵害了我国国家或公民的权益,或与我国公民发生了法律交往,也适用我国法律规范。
二、对事的效力
(一)对事的效力的原则
1、事项法定原则;
2、完善设定原则;
3、一事不再理原则;
4、一事不二罚原则;
(二)对事的效力的对象
1、对社会关系的效力;
2、对行为的效力。
三、法的时间效力
(一)法律开始生效的时间
1、自法律公布之日起开始生效;
(1)该法律中没有规定其开始生效的时间,而由其他法律文件宣告生效。
(2)该规范性法律文件中有明文规定。
2、由法律明文规定该法律开始生效的时间;
(1)法律条文中自行规定生效时间;
(2)由法律的制定机关另行发布专门文件规定开始生效的时间;
(3)在没有明文规定生效时间时,按照惯例自法律公布之日起生效。
3、规定法律公布后到达一定期限或满足一定条件后开始生效。
(二)法律终止生效的时间
1、新法废止旧法;
2、新法代替旧法;
3、自行失效:
调整对象消失;
适应当时情况的规定;
一次性规定;
适用期已过。
4、抵触失效(局部性、推定性、隐蔽性)
(三)法的溯及力:
法溯及既往的效力,即新法颁布以后对其生效以前发生的事件和行为是否适用的问题。
“法不溯及既往”原则“有利追溯”原则
1、从旧原则,认为新法没有溯及力;
2、从新原则,肯定新法有溯及力;
3、从轻原则;
4、从新兼从轻原则;
5、从旧兼从轻原则;
四、法的空间效力
1、域内效力;
2、域外效力。
第十五章:
权利与义务
一、概念
法律权利:
规定或隐含在法律规范中,实行于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
(合法性、法定性、自主性)
法律义务:
设定或隐含在法律规范中,实现与法律关系中的主体以相对被动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
(合法性、法定性、强制性)
二、权利的特征
1、权利的本质是由法律规范所决定的,具有合法性,得到国家的保护;
2、权利具有一定的界限,一旦超过这一界限并不再是权利,不具有权利的属性;
3、权利是权利主体依据自己的意志来决定是否实施行为以及实施何种行为,因此,权利具有一定程度的自主性和能动性;
4、权利的目的是为了保护一定的利益而采取的法律手段;
5、权利和义务是相辅相成的。
三、义务的特征
1、义务是由法律规范决定的;
2、义务的履行不以义务人主观上是否愿意为转移,义务具有一定的强制性;
3、义务是为了保障权利主体获得利益而采取的一种法律手段。
权利和义务的分类
一、依据存在形态不同所作的分类
1、应有权利和义务;
2、习惯权利和义务:
法外权利和义务,不受到法律的强制性保障;
3、法定权利和义务;
4、现实权利和义务。
二、依据根本法与普通法不同规定所作的分类
1、基本权利和义务;
2、普通权利和义务。
三、依据主体范围不同所作的分类
1、对世权利和义务(一般权利和义务/绝对权利和义务);
2、对人权利和义务(特殊权利和义务/相对权利和义务);
四、依据主体种类不同所作的分类
1、个人权利和义务;
2、集体权利和义务;
3、国家权利和义务;
4、全人类的权利和义务。
五、依据权利义务的因果关系不同所作的分类
1、第一性权利和义务;
2、第二性权利和义务。
六、依据主体实现意志和利益方式不同所作的分类
1、行动权利和消极义务;
2、接受权利和积极义务。
权利和义务的关系及意义
一、权利和义务的关系——对立统一的关系
1、权利和义务在结构上的对立统一;
2、权利和义务在总量上的守恒性;
3、权利和义务在功能上的互补性;
4、权利和义务在价值上的一致性。
二、权利和义务的意义
人权
一、人权的由来与发展
二、人权的概念和基本形态
(一)概念:
那些直接关系到人得以维护生存,从事社会生活所不可缺少的最基本权利。
(二)基本形态
1、道德意义上的人权;
2、法律规定上的人权;
3、实际享有的人权。
人权的实体内容包含三个层次:
1、生存权利、人身人格权利——最低限度的权利;
2、政治权利和自由——核心权利;
3、经济、社会和文化权利——基础权利。
三、基本人权的法律保护
(一)人权的国内法保护
1、人权的宪法体现;
2、人权的立法规定;
3、人权的司法保护;
(二)人权的国际法保护
1、人权保护在国际法上的体现;
2、人权保护在国际司法上的运用。
第五节:
权力和职责
一、权力的概念和特点
1、概念:
合法确认和改变人际关系或处理他人财产或者人身的能力。
2、特征:
(1)权力具有合法性:
权力在实体上的内容必须由法律进行规定;
权力的行使也必须遵守相关程序法律规定。
(2)权力具有一定社会公益性;
(3)权力具有合法侵犯能力和处分公共产品的能力;
(4)权力具有不可放弃的特征。
二、权力的分类、
(一)国家权力、社会权力和超国家权力(依据权力性质不同);
(二)对人的权力、对物的权力、对精神的权力(依据权力的不同内容);
(三)服务性权力、侵犯性权力和中立性权力(依据权力能否给相对人带来利益)。
三、权力和权利的关系
联系:
两者在作为法律上支配他人的能力这一点上具有一致性;
区别:
1、在使用主体上,公共管理机关——权力;
公民——权利;
2、在性质上,权力——公共性;
权利——不具有公共性;
3、权力——不能选择或放弃;
权利——可以选择或放弃;
4、影响力不同。
四、权力和职责的法律意义
两者都是依法行政的重要构成要素,都为法律所规定。
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