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原始社会时期，部落战争之后会有一定的俘虏，而社会生产力极为低下，本部落成员的基本生活问题就很难解决，根本没有多余的剩余价值去养活这些俘虏，就将俘虏处决，由此可以推出中国的刑罚是战争的产物，即“刑起于兵”“兵之于刑，二而一也”。

在中国古代文献中，法律一般称“刑”，战争则称“兵”。

法律与战争的关系也就是“刑”与“兵”的关系。

另一种说法认为：

死刑以原始“食人”习惯为渊源。

我国古籍中素有“古人相食”的传说：

“近佛国遇有商船至其国，群起擒之，以巨竹夹而烧食之。

”在上个世纪，南美大陆和太平洋岛屿中的一些土著人中还存在着食人的现象，这的确可以说明，“古人相食”的传说并非虚构。

据蔡枢衡先生考证：

死刑与远古时期食人兼惩罚的习惯有关。

五帝时期有五种死刑，其中有一种叫“有邦”，即用火烧熟后食之。

宁汉林先生进一步指出：

“有邦确实烧炙。

也就是用火将罪犯烤死，并将其肉烤熟，然后将其吃掉”。

这是最野蛮的死刑，显然是原始社会吃人旧俗而采用的死刑。

死刑正是凭着其严厉性和巨大的威慑功能，来达到惩罚犯罪和防卫社会的目的，让历史上各朝统治者无不重视，并把死刑列为惩戒危害其统治最为严重的惩罚手段，由此死刑在历史时期是被认为是天经地义的。

但是随着西方近代法学思想的传入，引起了我国知识分子对死刑制度的重新思考，一部分学者开始对死刑的存在进行怀疑。

二、我国学界对死刑的存废争论

（一）我国死刑废除论者的观点

1、死刑是远古野蛮时代血腥复仇的遗留，废除死刑是文明社会发展的趋势。

古代中国有“杀人偿命”“杀人者死”等说法，印证了古代血腥复仇的理论。

在原始社会的氏族制度下，以血缘维系人与人之间的关系，凡伤害个人的便是伤害了整个氏族。

从这个氏族血缘关系中便产生了为全体氏族成员所绝对承认的血亲复仇的义务。

恩格思曾指出：

“假如一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族必须实行血亲复仇。

”随着私有制的发展，奴隶制国家逐步建立，为了维护统治秩序的稳定，血亲复仇权逐渐受到了限制，取而代之的是国家刑罚权，其中包括死刑的适用。

恩格斯指出：

“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式”“是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。

”由于死刑具有极大的报应和威慑作用，有效的维护了统治阶级的利益和统治秩序，所以在奴隶社会和封建社会时期统治者无不青睐。

虽然死刑的适用权是由国家掌握的，但是这并不能抹掉其“血腥复仇”的本质。

2.、死刑侵犯了犯人的生命权

生命权是一个人生来具有的权利。

把一个活人处死，是对人的生命权的一种剥夺。

虽然死刑犯非法剥夺了他人的生命，但生命权是神圣不可侵犯的，根据法律去处死犯人，同样侵犯了生命权，是对人的基本权利的不尊重。

不管用什么方式来执行死刑，都是一种极其残忍野蛮的行径。

国家提倡死刑，对社会大众生命权的践踏，其实就是对残忍和野蛮的一种认同，承认了残忍和野蛮的合法存在，而这与时代的进步是相背的，尤其是在倡导“司法文明”的今天，保留死刑就是对野蛮的一种继承。

3、死刑错用，出现误判，将无法挽回。

人的生命只有一次，一旦出现误判，人的生命将不可挽回。

虽然现代死刑的审判、复核和执行制度十分严密，但是误判的可能性还是现实的存在着。

在各国刑法史上死刑错判的案例都时有发生。

只有废除死刑，才能彻底防止司法机关误判误杀的情况出现。

在目前的中国，司法不能完全独立、司法制度不很科学、基层司法腐败已成公开的秘密、刑讯逼供向普遍化发展、公民权利缺乏有效的制度保护、冤假错案率比较高。

如：

河北省21岁青年聂树斌因一宗强奸杀人案被执行死刑，10年后该案真凶王书金在河南落网后，真相才大白于天下。

河南商丘赵作海案，失踪多年的“被害人“的出现，才洗脱了冤情。

偌大的中国，估计错判的不会只有他们两个。

完善死刑复核程序，“防止错杀”，废除死刑，在保卫公民生命方面，尤其具有重要的现实意义。

“生命无法挽回”死刑的风险正在于此。

处于这样的国情，除非有一天不再有冤案、错案的发生，方可适当恢复死刑，否则死刑不可不废。

4、废除死刑会导致社会治安恶化。

死刑在从肉体上消灭罪犯的同时，也使得罪犯在家庭和社会生活中所担任的角色完全灭失。

家庭成员角色的缺失，将会对罪犯家庭造成巨大的影响。

由于被处以死刑的罪犯多是青壮年，他们在家庭中往往处于支柱地位，被处以死刑后，他们的父母子女就可能得不到抚养，更重要的是，他们的亲属会因其被处以死刑而将受到极其重大的精神刺激，造成他们生活不稳、感情不畅，这必将增加其心理变异程度，可能会使其中的一部分铤而走险，也走上反社会和犯罪的道路。

死刑设立者虽有减少犯罪之善意，却常常得到增加犯罪之恶果，与刑罚之目的恰恰是背道而驰的。

5、死刑不符合“社会契约论”对政府和公共权力。

法国著名刑法法学家卢梭认为，“约定是一切合法权威的基础。

即使一个人可以转让自己，他也不能转让自己的孩子，孩子们生来是自由的；

他们的自由属于他们自己，其他人都无权加以处置。

”刑法是社会契约，是人们之间相互约定，相互让渡自身权利的结果。

适用法律是对公共权力的执行，国家机关所执行的公共权力来源于人民，是执行人民的意志，而人们是不会让渡作为人存在的基本权利——生命权，因此法律不能剥夺人的生命权，死刑的存在当然也就是不合理的，死刑当然应当予以废除。

自此思想传入我国之后，不少学者接受了这种观点。

（二）我国死刑存在论者的观点

1、死刑具有最大的威慑力，可以更好的预防犯罪的

死刑剥夺人的生命，而人的生命一旦被剥夺便永远无法恢复。

因此，死刑的威慑力是其他任何刑罚都所不能比的。

刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，威吓作用就越大。

而死刑是最严厉的刑罚，对于很多人来说是极为可怕的，试想哪一种刑罚能比剥夺人的生命更可怖，每当想起实施一个犯罪行为的结果是死亡时，总会有所顾忌的，所谓“杀一儆百，”这样可以更好的威慑犯罪分子。

而其他刑罚无论再严厉，但是罪犯总还有生的希望，“留得青山在，不愁没柴烧。

”罪犯们通过运用各种作案技巧来避开死罪，“留得青山”的现象正是说明了他们对于死刑的惧怕。

虽然在一些保留死刑的国家里，还有相当一部分的死刑犯，但这并不能说明死刑没有威慑力，在这些国家中，敢于铤而走险的犯罪分子毕竟是极少数，因惧怕死刑而未敢犯罪者则占大多数，在包括美国、日本在内的几十个国家还保留了死刑，还有些国家在废除了死刑以后又恢复了死刑，这些足以说明死刑的存在有它本身的合理性。

2、死刑是消除不可改悔罪犯的必要手段

对于不可改悔的罪犯，其他刑罚并不能彻底剥夺其再犯罪的能力，一旦他们重获自由还会再行犯罪，再次给社会带来危害。

“有的人活着别人就不能活”，为了保障大多数人的生命与人身安全，对于这种罪大恶极而不知悔改的犯罪分子，应当处以死刑从肉体上彻底消灭他们。

所以说，死刑是消除不可改悔罪犯的必要手段。

3、死刑是正义与公平的必然要求。

死刑保留论者认为，死刑是基于伦理正义的必然要求，对于那些罪大恶极的人处以死刑是刑法道义、公平的具体体现。

如果不是这样，就无法伸张正义和维持法律的公平，杀人者被处死，是罪有应得。

如果对杀人者不处死，那么则意味着对一个人的宽容和对大多数的残忍。

应杀而赦，后患无穷。

保留死刑，是天理所在。

4、保留死刑是防止私刑的重要手段。

有的刑保留论者认为，死刑就是从原始社会的血亲复仇进化而来的，是抚慰受害人的最好方式。

如果国家废除了死刑，受害人家属的心灵无法受到抚慰，一些极端的人就可能使用私刑报复，以求心灵得到抚慰。

如果没有死刑来惩罚犯罪分子抚慰受害人，则私刑会泛滥起来，这必将引起社会秩序的混乱和动荡，罪犯的生命最终还是难以保全。

这样不仅不会少杀人，而且还会引起更多的杀人行为。

因此，与其让私刑来为受害者报复，不如国家保留死刑以使民众的复仇欲望得到满足。

三、我国死刑制度的现状

（一）死刑罪名较多，辐射范围较广。

据统计，我国共有六十八种罪名可适用死刑，其中危害国家安全七种，危军事利益和国防利益十四种，危害公共安全十四种，妨害社会管理秩序八种，侵犯人身、民主权利五种，破坏经济秩序十六种，贪污贿略、侵犯财产各两种。

与其他国家相比死刑罪名较多，辐射范围较广，与此相应，我国每年判处死刑执行死刑数量较大。

（二）对经济犯罪和财产犯罪适用死刑缺乏等价性

当今世界多数国家已经废除经济犯罪和财产犯罪这两种犯罪的死刑，其主要理由是对以获取经济利益、物质利益为目的的犯罪适用死刑明显缺乏等价性，人的生命是无价的，而将生命价值量化为物质利益，并对一些罪行较大的经济犯罪和财产犯罪处以死刑是对生命权的漠视。

目前我国的经济犯罪和财产犯罪适用死刑的罪名竟达十八个，这无形的把生命权归于价值化，这与生命无价的生命价值观念是相悖的。

（三）死刑适用对象相对过宽

根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，对犯罪时未满十八周岁的人和审判时候怀孕的妇女不适用死刑。

这体现了刑事责任能力的要求以及人道主义的关怀，值得肯定。

但基于同样的理由，再结合中国已签署的有关人权国际公约，对过于年老者（一般以七十周岁为限）、精神病患者、智障人士以及新生儿的母亲是否适用死刑等，相关法律并没有明确的规定。

（四）死刑判决易受外界干扰，缺乏统一性。

死刑判决直接关涉人的性命取舍，理应严格遵照司法独立、罪刑法定原则来定罪量刑。

但我国除了法律之外，实际影响死刑判决形成的还有其他政策性因素，如政治、民意等。

近些年来网络等媒体迅速发展壮大，对于一些敏感事件新闻在互联网上会迅速传播，形成很大的社会舆论，这一定程度上会左右法官的判案定刑。

四、笔者认为死刑的正当性存在有以下几点：

（一）执行死刑的成本低于长期监禁

如果废除了死刑，那么自由刑的数目肯定要增加，事实上会造成大量的长期监禁、无期徒刑。

长期监禁、无期徒刑消耗的国家财政远比执行死刑的成本高出许多，相比来说死刑可以节约刑罚的执行型成本。

处决一名死囚，只需要花费一颗子弹、一针药剂的代价，长期监禁死刑则需要支出罪犯的衣、食、住等大量的费用，而保留了生命的死刑犯人，在长期监禁中对社会的经济贡献微乎其微，增加国家的财政负担，在当今的中国相当一部分人还不能受到基本的社会保障，为死刑犯花费过多的开支是有悖于实际的。

（二）废除死刑有违民意

“杀人者死”等观念以及数千年的死刑实践使死刑已经深入民心。

民众心中有着非常强烈的报应观念，只有对罪大恶极的罪犯处以死刑，才能使民众感到公平和正义的存在，才能使民众感觉到政府能够保障良好社会秩序，是可以依赖的。

如果罪大恶极的死刑犯不能受到民众认为应当受到的惩罚，将会使民众对政府失去信心。

（三）误判的可能性不能成为废除死刑的理由

虽然死刑有误判的可能性，但是，其他刑罚也存在着误判的可能性。

当自由刑被误判并执行时，也无法进行彻底的纠正，因为自由不能以其他权力来代替。

如果每种刑罚都因其误判可能性而废除，整个刑罚体系就不复存在。

（四）死刑是正义与公平的必然要求

在中国提倡废除死刑的几乎都是学者，绝大部分普通民众都是支持死刑的，在中国的历史文化传统中，从来没有人提出过废除死刑，“杀人者死”之类的报应观念源远流长，是我国传统社会心理的一部分。

“对罪犯的仁慈，就是对人民的残忍。

”这一观念深入人心，保留死刑在中国有着广泛的群众基础，对于一些动机恶劣、手段残忍、危害重大的罪犯，群众会认为其“不杀不足以平民愤”。

如果废除了死刑那么会使普通民众感觉到法律不公，将造成急坏的社会影响，甚者引发社会不安定。

因此，目前在中国，死刑应当被保留。

五、在目前不能废除死刑的前提下笔者提出以下几点建议：

（一）减少死刑的数量

当前在我国的刑法分则中，涉及死刑的罪名共有六七十个，死刑罪名过多。

减少刑法分则中规定死刑的条款。

减少死刑总是有一定范围的，如果减少，就应减少没有被害人的非暴力犯罪的死刑，大部分经济犯罪不涉及暴力，不宜适用死刑，还有一些非暴力犯罪，如传授犯罪方法罪，既不涉及暴力，又无直接被害人，完全可以不适用死刑。

减少适用死刑的数量。

在这方面，其实我国建国以来的刑事政策一直都在追求这个目标。

我国在适用死刑的政策上，应当长期“坚持少杀”、“可杀可不杀的不杀”等原则。

（二）限制死刑的适用对象

《公民及政治权利国际公约》和《美洲人权公约》等国际性文件规定对审判时怀孕的妇女、犯罪时不满18岁的未成年人、政治犯和被指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑，这些规定已被许多国家采纳，从而使死刑的适用对象受到严格限制。

审判的时候怀孕的妇女和犯罪时不满18岁的未成年人不适用死刑，这在1997年修订后的刑法中已有明确规定。

对于政治犯是否适用死刑，应该区别对待：

如果是政治犯同时又实施、参加、组织、策划、指使其他暴力犯罪，社会影响极为恶略的，可以适用死刑；

如果是单纯的政治犯，不涉及其他普通刑事犯罪，就不应当适用死刑，这也是国际通行作法。

对于被指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑，应当纳入我国刑法。

对年迈者的特别照顾，我国古代就有，现在将被指控犯罪时已满70岁的不适用死刑规定入《刑法》，对我国的司法实践不会有太大影响，因为实践中遇到已满70岁的人被指控犯罪的人就很少，这有助于改善我国的国际形象，同时对我国的刑法体系没有过大的冲击。

（三）完善死刑复核程序

在死刑执行过程中，为保证死刑的正确适用，必须进行严格审查。

进行刑前审查，即接到执行死刑的命令后，具体执行死刑的人民法院应在7日内审查被执刑人是否存在停止执行的情况，若出现“在执行前发现判决可能有错误的；

在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；

罪犯正在怀孕的”就应当立即最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。

进行临刑现场审查，即在死刑执行现场，指挥执行的审判人员和临场监督的检查人员，有职责对死刑的适用进行最后的审查，以防止冤杀与错杀。

从制度上限制了死刑，保证了死刑的正确适用。

从案件的管辖上讲，据《刑法》第二十条之规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行，一审基层人民法院无权审理死刑案件，当然也就无权适用死刑。

从辩护上讲，《刑事诉讼法》第34条第3款规定：

“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

”充分体现了对死刑适用的审慎态度。

在核准程序上，《刑法》第48条第2款前半段规定：

“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

”规定了严格的核准程序，客观上限制了死刑数量，保证了办案质量。

另外，《刑事诉讼法》第200条第3款规定：

“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。

高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。

高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。

”这些规定，从审理、复核、核准程序上作了严格的限制，保证死刑最大限度得到正确适用。

笔者认为死刑的存在并非完全取决于人的主观意志，而是取决于社会的客观存在，死刑所特有的特征决定了死刑具有不可替代性。

人们废除死刑的要求是人们追求社会正义的另一种表现，但人类社会自身的局限性决定了死刑的废除只能是一种终极追求。

任何事物都具有两面性，对于死刑制度的操作者来说，应该努力使死刑制度最大程度地发挥积极效用和减小消极效用。

至于制度本身，制定者在制定制度之前就已经权衡了利弊，作出了最好的选择。

我们不能“因噎废食”因为一个制度存在缺陷就否定这个制度。

如果在一定历史时期内我们找不出更好的制度来替代死刑制度，我们就应该继续保留它，制度缺失比制度不完善所造成的社会危害更大。

因此，废除死刑的观点是不现实的，但是如何减小死刑的负面影响是我们所面临并亟待解决的问题。

参考书目：

1.[意]贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版

2.中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编《法律辞典》，法律出版社2004年版

3.胡健,《中国死刑起源探究》载于《政法论丛》2003年卷第1页

4.蔡枢衡,《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第56-65、57页

5.宁汉林,《中国刑法通史》，1986年版，第60页

6.曾宪义,《中国法制史》，第21页

7.《马克思恩格斯选集》第四卷

8.《社会契约论》第一卷