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在知识产权是否应当法典化的问题上,夏建国认为,知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀,加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播,在一定程度上已经成熟,这为知识产权的法典化提供了理论准备。
现实中,成功的立法例已经出现。
在我国知识产权方面的单行法已始成规模,形成了门类较齐全的知识产权保护体系。
因此将这些法律规范系整合于一部法典,以建立体系化、逻辑性的知识产权法,应属可能,而且益处多多[2]。
傅钢则认为尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处,“看上去很美”,但由于其体系内存在许多重要的缺陷,目前看来尚缺乏现实可行性[3]。
我个人认为,我国知识经济的发展是我国制定知识产权法的客观基础,各国知识产权法研究成果的不断出现又为我国制定知识产权法典提供了有益的借鉴。
因此制定统一的知识产权法典,把知识产权作为一个独立的学科乃至独立的法律部门,是我国进一步进行知识产权法律制度完善及其现代化与国际化的必然趋势。
现阶段无法制定统一的知识产权法典并不意味着就要停止相关的知识产权立法活动。
相反由于我国知识经济的快速发展和现有知识产权法的严重缺陷,我们应对知识产权法进行整合。
这种整合不同于法律汇编,这种整合是一种创造性的立法活动,这种创造性的立法活动必须在民法典中知识产权编知识产权总则的指导下进行。
鉴于民法与知识产权法千丝万缕的联系,以下本文首先将对我国知识产权法与民法的关系作简要论述,然后再分三个部分论述我国知识产权法典化的问题。
这三个部分分别是:
法典化的我国知识产权发展的必然趋势、现阶段我国进行知识产权法典化的条件不成熟、有关我国现阶段知识产权发展问题的探讨。
一、知识产权法与民法典的关系。
(一)知识产权法不能完全纳入民法典。
1.现代的知识产权法是一个综合性的法律规范。
知识产权制度从其产生之初,即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措失为主要特征的专门法律,它与作为民法典的民事基本法有着显著差别[4]。
知识产权制度本为保护所有者权利而制定的实体法,但在立法中一般规定有权利取得程序,权利变动程序,权利管理程序,权利救济程序等,即在实体法中规定了程序法的内容,程序法依附实体法而存在;
知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法,但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范[5],在立法技术上具有私法与公法规范相结合的特点。
如果将知识产权制度全部纳入民法典,则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调,相关条文在性质将难以兼容,民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”;
如果将知识产权制度全部纳入民法典,会造成同一法律制度被人为割裂的状况,徒增法律运用的不便。
2、现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。
与近代法知识产权法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比,现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系,借用《成立世界知识产权组织公约》的规定来表述,它是一切在工业科学、文学或艺术领域由于智力活动所产生的权利制度的总和。
当代高新技术的发展取得了前所未有的成果,如生物技术、基因工程、计算机软件、半导体芯片、卫星传播、国际互联网信息、电子商务等,每项技术成果的出现都会产生新的法权关系、新的客体[6]。
现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程中,其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。
如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典中,显然是不合适的。
3、现代知识产权法是一个不断创新的法律体系。
现代化、一体化是知识产权立法的两在趋势。
现代科学技术的发展是知识产权立法现代化的动因,新国际经济秩序的形成则是知识产权立法的客观基础。
知识产权法从其兴起到现在有三、四百年的时间,其制度史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程。
如著作权法告别19世纪的“印刷版权”时代,走过20世纪的“电子版权”时期,继而开始“网络版权”新纪元。
这一进程使得传统的著作权保护范围在不断扩大,新的著作权项陆续产生,著作权效力在虚拟空间逐步扩展,著作权必须不断创新才能满足现代技术发展的需要。
知识产权不仅要通过制度创新实现立法的现代化,而且要在全球范围建立新的知识产权保护机制,即通过制度改革实现一体化。
在国际社会里,世界贸易组织框架内形成了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》与《知识产权协议》三大主体制度。
从国际范围看,知识产权制度进入了一个统一的标准的新阶段。
在这一背景下,各国立法者不得不“修纲变法”,按照国际公约的相关要求重新审视本国知识产权制度。
正是基于上述情况,自20世纪70年代以来,知识产权处于频频修订之中。
据资料记载,发达国家的著作权法平均不到10年即修改一次[7]。
法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间,为贯彻欧洲联盟颁布的一系列有关知识产权的条例,以及世界贸易组织的TRIPS协议,曾先后12次修改或增补知识产权法典,涉及条目有112条,占总条目的1/4,这在其他法律部门是十分罕见的。
中国加入WTO前夕,连续修订了《专利法》(2000年8月)、《商标法》(2001年10月)、《著作权法》(2001年10月),同时还颁布了《集成电路布图设计保护条例》(2001年3月),目的主要在于适应加入WTO后遵循TRIPS协议的需要。
值得注意的是,这些法律的修改活动都是在专门法的形式下完成,具有系统化、稳定化的民法典是无法忍受知识产权法如此巨大的变动。
(二)未来的民法典应将知识产权列为一章。
未来的民法典必须将知识产权列为一章,主要是基于以下几个方面的原因:
1.知识产权是以无形财产关系为调整对象的,民法是以所有财产关系为调整对象的,财产可分为不动产,动产与无形财产三类。
因此从调整对象上来看知识产权法与民法有必然的联系。
知识产权虽是知识类无形财产的权利形态,但其基本属性与财产所有权无异,都应归类于民事权利的范畴。
将无形财产权在民法典中作出反映,有助于与有形财产形成完整的、丰富的财产权利体系。
2.知识产权受民法典保护的权利。
知识产权法虽含有若干程序法、公法性的规定,但依然是以实体法为基础的私法制度,隶属于民法这一法律部门。
民法典作为民事基本法,在法律分类上具有更高的位阶和权威。
在民法典中权知识产权进行明确定位,在助于维系这一权利的神圣不可侵犯性。
3、知识产权已在我国民事基本法中作出原则规定。
1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权,仅为著作权、商标权、专利权及其他财产权及人身权合为民事权利专章,在当时被称为是民事立法上的。
考虑到立法体例的传承性和我国的立法习惯,未来我国的民法典对知识产权作出一般性的规定也是适当的。
从以上知识产权与民法典的关系分析中我们可以看出,知识产权与民法存在着必然的联系,知识产权是无法与民法完全分裂开来的。
未来的民法典中必然会涉及到知识产权的内容。
但知识产权自身的特性决定了其不能完全容纳于民法中,民法只能对知识产权作出总则性的规定,并且,应是单列一章而作出规定。
二、我国知识产权法典的制定问题
(一)法典化是我国知识产权法发展的必然趋势
任何事物的发展的是有其必然的趋势,法典的编纂也不例外。
为了探索法典编纂的规律,我们不妨回顾一下近代法典编纂史上的三次论战。
历史上第一次关于法典编纂问题的论战发生在自然法学派的蒂堡和历史法学派的萨维尼之间。
蒂堡认为,民法的统一将会促进德国的统一,法律的统一是实现民族统一和国家复兴的前提。
只有进行法典的编纂,才能“使各邦人民栖息于同一法律之下,以项固德意志独立之基础。
[8]萨维尼则认为立法者的法典编纂活动将阻碍或打断法律自然发展的过程,违背法律发展的内在规律,甚至引导其朝着错误的发展方向发展。
[9]论战的结果是代表贵族利益的萨维尼的观点占了上风,因而在很大程度上延缓了得德国统一民法典的制定进程。
在萨维尼的影响下,19世纪的德国法学家们将主要的精力投稿到了对本国固有法律的历史考察中去了,最后建立了一个仅包括基本原理的高度概括而系统化的法学理论体系,这就是著名的“潘德克顿体系”。
这个体系为日后的德国民法典的编纂奠定了理论和体系基础。
几十年后,菲尔德----卡特尔几乎将蒂堡----萨维尼式的论战在美国重演了一遍。
菲尔德坚决主张,“法官不应像普通法系国家那样成为立法者;
而法典能使法律具有固定性和确定性,从而人民能够预先知道自己的权利、义务、责任;
法典使法律系统化和易于理解,因而能减轻法学家的研究负担。
[10]卡特则从经验主义和不可知论的角度否认了立法者进行法典编纂的可能,他认为法学家和法典编纂者不能对未知的世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律。
第三次论战则发生在近代日本的“革新派”和“保守派”之间。
“革新派”为了适应资本主义经济关系和社会关系的要求,迫不及待地开始按照欧洲模式编纂自己的法典。
穗积陈重作为“保守派”的代表则反对全盘西化速成法典的作法。
通过以上的回顾,我们可以透过现象寻找三次论战背后较为本质的东西。
蒂堡与萨维尼交锋实质却隐含了深刻的法与反立法、民主与反民主、国家主义与个人主义、革新与保守的对立倾向。
蒂堡呼吁通过立法来实现社会变革和实现国家统一,萨维尼却在某种程度表现出惧怕社会和政治变革的情绪,他直接将民法典编纂与法国大革命联系在一起,他认为法典编纂是对传统社会秩序和自己既得利益的一种威胁,他虽反对君主专制但同时也拒绝主权在民的民主立法思想。
我们再看美国菲尔德与卡特之间的论战,这场论战发生在法律实务界的两名律师之间,他们的论战体现的是律师职业内部的分歧与矛盾。
很多人批评卡特说,他之所以不遗余力地反对编纂民法是因为律师行业的私利和特权思想在作怪。
如同法典编纂会使萨维尼及其伙伴们的影响力受到损失一样,菲尔德的法典编纂也会破坏美国由法官和律师立法的普通传统,而这恰恰是卡特们职业声望和在某种程度左右社会生活的权威性基础。
不难看出,萨维尼和卡特都持“法学家处于主导地位”的观点,只是卡特心目中法学家不是学识渊博的学者,而是法官和律师。
菲尔德也不律师界的领袖人物,他与卡特同属一个阵营但提出了可能妨碍其职业利益的法典化计划。
这一方面是因为他深受边沁的影响,认为共和政府应编纂法典,建议编纂法典并以此作为人民政府自治的法律,反对政府受法官和律师利益集团的支配。
另一方面,他主张编成纂法典,也是出于方便律师更容易接近和把握法律的需要。
近代日本的论战则更多体现了国家专制和家族主义者与西方舶来文化个人主义者之间的激烈冲突。
从历史上看,德国、美国和日本三国的“非法典化”论者在当时都取得了胜利,但他们的胜利只是局部和暂时的。
德国和日本的民法典编纂虽都被向后推迟了若干年,但最后还通过了。
菲尔德在美国的失败虽没有实现美国普通法的全面法典化,但是他的民法典却被纽约洲之外的西部五个洲所接受,后来美国又出现了,《统一商法典》和“法律重述”这样类似于法典的法律文件。
正如萨维尼所说的那样,法律的发展可划分为三个阶段。
第一阶段,法直接存在于民族的共同意识当中,表现为习惯法或自然法;
第二阶段,法表现在法学家的意识当中,出现了学术法。
这时的法律具有两重性,它“既是民族生活的一部分,又是法学家手中的一门特殊科学”。
[10]第三阶段是法典编纂,使习惯法和学术法统一起来。
任何事物都是不断向前发展的,法典编纂的法律的高级发展阶段,也是法律发展的必然趋势。
随着民法学术理论研究的不断深入,民法制度的建全,我国民法典已具备了由第二阶段上升为第三阶段的条件,即我国民法典的制定条件已逐步成熟。
那么随着知识经济的发展,知识产权理论的研究的不断深入,知识产权制度体系化建立,我国的知识产权法典化在将来必然会成为可能。
然而前途是光明的,道路是曲折的。
我国立法实践和我国现有的知识产权法自身的特点决定了我国现阶段进行知识产权法典化的条件还不成熟。
(二)现阶段我国进行知识产权法典化的条件不成熟
1、我国的立法实践决定了现阶段制定知识产权法典的条件不成熟。
现阶段我国民法典的制定才刚被提上我国立法活动的议事日程,关于民法典制定的原则体系还存在诸多争议。
民法是调整所有财产关系的法律,财产包括有形财产和无形财产。
因此以无形财产为客体的知识权与民法的关系是特别法与基本法的关系。
如法国的民法典与法国的知识产权法典是体系分立的两部法典,但并非是地位平行的两部法典,它们仍是基本法与特别法的关系。
作为基本法的《法国民法典》于1804年3月21日正式颁布实施[11],而作为特别法的《法国知识产权法典》直到1992年才由法国政府颁布实施。
我国民法典还未制定完成,有关制定法典的经验还不足,现在提知识产权法典的制定问题显然是太仓促了。
2、知识产权自身的特点决定了现阶段我国制定知识产权法的条件还不成熟。
(1)、知识产权法律概念尚未体系化。
法律概念是构成法律或法律规范的基本单位,法律概念的体系化是法律体系化是法律体系化的基础,更是实现法典化的首要条件。
不同的法律概念之间由于逻辑抽象程度的高低和所负载价值的高低形成了位阶关系,这种位价关系正是建立法律概念体系的基础。
[12]法律概念体系化最具有代表性的标志,便是在某一法律领域中从各种具体的法律概念之中抽象出一个足以涵盖整个领域上位阶概念。
只有在这个概念产生出来并被广泛接受以后,某一法律部门才可以说是初具法化的雏形[13]。
在知识产权法领域曾有不同学者先后提出几个不同的一般性概念。
如1791年法国专利法的起草人德布孚拉提出“工业产权”的概念,1875年德国法学家科勒提出了“无形财产权”的概念,20世纪初比利时法学家皮利尔则最早提出了“知识权利”的概念。
知识产权的概念首次被正式使用,是“保护工业产权和文学艺术产权联合国局”改名为“保护知识产权联合国际局(BIRPI)”首次在国际文件中正式使用是在《建立世界知识产权组织公约》中,虽然知识产权作为一个统一的名称已被世界各国广泛接受,但知识产权法作为一个发展迅速,极具开放性的法律领域,其一般概念的内涵很难明确,外延也无法完全准确地界定。
即使知识产权的一般概念已经确立也只是使知识产权法具备了体系化的基本要素,要真正地实现这一领域的体系化,还需要在一般概念之下建立相关的下位概念。
遗憾的是,除了著作权、专利权、商标权等具体的知识产权下位概念之外,其他下位概念还未成体系,尤其是位于知识产权一般概念和具体知识产权概念之间的中间位阶概念(如知识产权请求权、知识产权权利穷竭等概念)还未完全浮现出来。
这类处于中间层次的概念,在最高位价和最低位阶概念之间起联络作用,是制定法典不可缺少的立法技术。
只有当知识产权的上,中、下三个的位阶的概念都得以确定,制定知识产权法典才具备初步的可能性。
(2)、知识产权法规尚未体系化。
法律概念体系化的目的并不在于其本身的体系化,而是在于为法律规范体系化提供结构性的基础。
与法律概念的体系相适应,法律规范之间也依抽象程度及负载价值的不同形成位阶关系。
民法典中,规范体系化最典型的表现即为总则的设立。
以概念的抽象为基础,将各具体制度中的共同事项形成一般规范规定于总则之中,是许多国家制定民法典时采取的立法技术。
不仅民法典设立总则,各编、各章一般也设有总则。
可以说规范的体系化主要体现为法典的总分结构上。
毫无疑问,知识产权的法典化必须建立在知识产权规范体系化的基础上,知识产权规范的体系化应体现为总分结构的确立。
我国大多数学者认为构建我国知识产权法典,不应是各部门法简单的“板块组合”,应采用总分式,将各部分立法具有共同内容以总则形式规定,其他的则以分则形式规定,以体现法典的严密的逻辑结构和完整的体系内容。
但学者们对现有的知识产权法的理论准备是否足以担当设立总则的任务存在争议。
有学者认为,国际知识产权立法深受英美法系的影响,不讲究总则制度的设计,也没假创设系统化知识产权法总则的先例。
国内外学者在知识产权总论方面都缺乏足够的研究。
目前还不具备制定知识法典的条件[6]。
的确,各国的知识产权立法形式,都是走不同具体知识产权分别立法的路线,基本上没有进行规范体系化的工作。
即使象《法国知识产权法典》这样一部称之为法典的立法文件,实际上也只是将知识产权各部门法汇集到知识产权的概念之下,没有设立总则部分,连概念的体系也没完成。
我国知识产权法与世界发达国家现有的知识产权法尚存在很大差距,如果要我国现在就走在世界各发达国家之前制定一部前所未有的“总分式”立法,那是相当困难的。
以我国现有的立法水平来看也是不太可能的。
(3)、知识产权法价值的体系化尚未完成。
概念法学曾经设想建立一个完备的,自足的法律体系,法官只需机械的适用,并无加以补充的余地。
但随着利益法学和价值法对概念法学的批判,随着最近以来社会的剧烈变迁对法律体系的冲击,这一设想已被证明不过是一种空想。
今天我们已不再以建立一个逻辑上完美无缺的封闭的体系为目标。
我们所制定的法典是在基本的法学理论已形成的基础之上的一个能适应社会发展的开放的法典。
要制定一个开放的法典就要实现法律价值的体系化。
虽然在立法之时建立的概念和规范体系已经体现了立法者的价值追求,可以认为在对概念和规范进行形式上的体系化的同是也在一定程度上实现了价值的体系化。
但是由于下面两种情形的存在,仅仅从概念和规范的层面进行形式的体系化并不能完成价值的体系化。
首先,实证法已经忠实反映立法者的价值追求只不过是一种假定,实际立法之初就有可能发生超出立法者预想的价值偏离,更何况随着社会价值观念的变化对原有立法的理解也会发生变化。
其次,由于法律体系的不完备,超出具体概念与规范涵盖范围的情形亦在所难免。
对于上述问题,大陆法系民法通常是通过体现基本原则的一般条款和不确定概念授权法官在个案裁判时进行价值补充,法官的个案裁判又成为法律体系进行进一步发展的源泉。
因此,只在通过基本原则和一般条款建立的价值补充和价值修正的功能,法律体系才真正达到了价值体系化的程度。
在民法领域,价值补充的功能主要是通过诚实信用、公序良俗等基本原则来实现的。
法官可通过民法原则将因为现代社会急剧发展产生的许多亟待保护的新型利益摄入私权保护体系,以解决法律的稳定性与社会变动性之间的矛盾。
对于知识产权这样一个变动不居的领域,价值的补充作用显得更为重要。
在知识产权法领域价值体系化主要是通过反不正当竞争法引入知识产权法体系来完成的[6]。
反不正当竞争法可以起到补充具体知识产权法规定不足的作用。
但有关反不正竞争法与知识产权价值体系的关系还不是十分明晰。
在具体问题上,如反不正当竞争法在整个知识产权法律体系中的地位、反不正竞争法与具体知识产权法的关系、法官在审理案件时如何适用反不正当竞争条款而享有适当的自由裁判权等问题,还需进行进一步的深入研究。
只有将反不正当竞争法与知识产权法体系之间一系列的问题弄清楚了,才可能实现知识产权法价值的体系化,为制定一个开放的知识产权法典创造条件。
(三)有关我国现阶段知识产权法发展问题的探讨
以上已论述了知识产权法典化是知识产权法发展的必然趋势,也是知识产权法发展的最高阶段。
但现阶段我国的知识产权法还处于学术法阶段,不具备制定法典的条件。
现阶段无法制定统一的知识产权法并不意味着就要停止相关的知识产权立法活动。
以下将论述我国现有知识产权法的缺陷决定了我国进行知识产权整合的必要性和我国知识产权法整合的方式。
1、我国进行知识产权整合的必要性
虽然新中国成立后,我国政府曾经颁布过一些保护知识产权的法规条例。
但是真正建立知识产权法,并逐步完善还是从20世纪80年代开始的[8]。
现阶段我国的知识产权法由不同的知识产权部门构成,即专利法、商标法、著作权法等,它们与民法通则、反不正当竞争法共同构成我国较完整的知识产权法律体系。
“在知识产权史上,中国完成所有这一切的速度是独一无二的”[15],其成就令世人瞩目,尽管如此,由于我国知识产权法在起步之时,社会主义市场经济体制尚未确立,无论是社会经济条件,还是思想观念与现在都有了很大的差距。
因此,我国知识产权法的现状正如我国著名的知识产权法学专家郑成思先生所指出的:
“我国虽然已经有了各项知识产权专门法,但那只相当于发达国家‘工业经济’中前期的立法,远远不能适应‘知识经济’的发展”[16],其客观存在的不足与缺陷是显而易见的。
(1)缺乏整体性和协调性。
我国现阶段的知识产权法是由一系列不同的单行法集合而成,从总体上看,由于缺乏完整体系的立法基础,导致“三法鼎立、三权割据”的格局,严重缺乏体系的整体性和内在的协调性。
换言之,这些单行法都是由不同的行政机关,即相应的各管理部门制定或颁布并执行的,各部门“各立其法、各护其权,各行其是”。
这种鲜明的部门法性质,不可避免地产生部门局限性和部门利益化倾向。
一方面,每个专门法都有自己独立的立法宗旨和目标,每一项法律改革措施都各自分离,各自针对特定的问题,与整体的法律体系和制度建设无关。
由此造就了知识产权法体系和内容分散、零乱、空白遗漏、重叠交叉、规范冲突等,即使各部门在立法时在先考虑了内容的衔接以及在先权利的冲突问题,但由于各部门彼此独立,并不能准确地反映彼此之间的有机衔接。
有些立法甚至更是急形势之所需而匆忙立法,缺乏长期性、技术性和前瞻性,同时,随着科学技术的发展,彼此独立的各部门以及传统的泾渭分明的三大法的界线被突破,知识产权在不同的发展阶段有不同的表现形式,权利的范围不断扩大,权利的交叉保护也越来越重要,如果仍然仅仅依靠单一的知识产权部门法,显然是不够的,不能实现对知识产权的全面保护。
另外,部门立法与国家立法机关的立法相比,不具有最充分的普遍性,使公众获得的法律信息也不充分的,客观上对公众的维权及法律的实施带来诸多不利,对知识产权法意识的形成和提高产生一定的障碍。
另一方面,在现有的知识产权立法机制下,各部门非常便利地对自己的权力尽可能规定得宽泛和充分,而对自己的义务和责尽量回避或虚化,对部门之间协调也产生很大的障碍,如知识产权作为民事权利,其权利的维持、无效和撤销,从法理上讲应是司法程序终局,但各部门法不约而同地都规定了各自部门的最终确权的权利。
(2)立法层次多,法律效力的差别与弱化并存。
在我国,知识产权法律体系的构成,有法律、行政法、行政规章三个不同层次,
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