第二章 中西宪法发生学比较研究Word格式.docx
- 文档编号:17193668
- 上传时间:2022-11-28
- 格式:DOCX
- 页数:14
- 大小:26.27KB
第二章 中西宪法发生学比较研究Word格式.docx
《第二章 中西宪法发生学比较研究Word格式.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《第二章 中西宪法发生学比较研究Word格式.docx(14页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
1、外在超越;
2、内在超越;
3、超验与经验;
(四)宪法是解决人类的血缘性和群体地域性的需要
1、权威性之控制来源——家庭之父权
2、暂时肉体的父权、共时的父权和历时的父权
3、人类的共有真理、正义与爱之本体上帝——终极权威
(五)宪法是解决人类外在控制的法之二律相悖性(legalparadox)的需要
法的二律相悖性内容:
1、目的与手段之间的矛盾;
2、目的的异化;
3、手段的异化;
4、公民权利与公共权力之间此消彼长的矛盾关系;
(六)宪法是解决人类存在的理性与非理性、有限理性与无限理性之间矛盾的需要
1、人类存在的理性与非理性之间矛盾
法律的生命不在于逻辑,而在于经验。
——霍姆斯(美)
2、人类存在的有限理性与无限理性之间矛盾:
思辨真理与启示真理
正当程序为解决人类存在的理性与非理性、有限理性与无限理性之间矛盾建立起桥梁与途径。
人类的三大基本问题:
人从哪里来?
到哪里去?
其间人生的有何目的和意义?
(一)政教分离是宪法发生的思想泉源和方法论的预备
(二)二分法方法论的产生为宪法所体现的人的价值观念更新作了预备
(三)人的价值观念更新及对其追求带来社会制度的创新与变革
(四)社会制度的创新与变革产生宪法
(五)社会制度的创新与变革最终形成二元社会的制度架构——宪政之形成
1、物质的再生产和精神的再生产
2、人的自身的再生产:
家庭之父权——家国同构
暂时肉体的父权、共时的父权和历时的父权
3、人类早期社会的政教合一性
(1)人的自身的再生产的物质性和精神性,容易导致政教合一;
(2)人类早期家国同构的非平等特权社会,其合法性的基础及其维持,需要推行政教合一;
4、精神再生产的沿袭(保守性),要突破其沿袭的保守性而产生创新就需要政与教的分离,这就决定了宪法发生的第一步必需政教分离,而政教分离为宪法的产生预备了方法论。
(二)政教分离所带来的方法论的产生为宪法所体现的人的价值观念更新作了预备
1、人之存在的灵魂体(与人类三大再生产的关系)
2、人之存在的精神性之本质(决定为何需要政教分离及其意义)
3、人对在时空中的现象性存在的超越——哲学认识论的两分法
4、哲学认识论的两分法带来法的两分法——自然法与人定法
5、法两分法的发展,有赖于超越现象界的形式逻辑的抽象定义法与演绎法的支持。
宪法的发生与发展其实质就是人的实然生存状态的反思而返回应然之理想生存状态,即对人的标准不断寻回。
(四)社会制度的变革与创新产生宪法
1、政与教的分离
2、家与国的分离
3、个人与家的分离
4、立法、司法和行政的分离
司法权的独立至上而使一个国家成为三角形关系的网格状社会——司法自治性三角形关系是网格状社会形成的基础。
5、市民社会和政治国家的分野与互动
在司法自治性的导引下,市民社会和政治国家既分立有对抗性,又有相互依存制约产生互动性,推动宪政的形成和不断发展。
(五)社会制度的创新与变革最终形成二元社会的制度架构——宪政(契约秩序)之形成
市民社会与政治国家的分离与互动
人类千万年的历史,最为珍贵的不是令人炫目的科技,不是浩瀚的大师们的经典著作,不是政客们天花乱坠的演讲,而是实现了对统治者的驯服,实现了用民主的方式把他们关在笼子里的梦想。
因为只有驯服了他们,把他们关起来,才不会害人。
我现在就是站在笼子里向你们讲话。
——乔治·
W·
布什
西方宪法的发生和发展就是实现宪法的根本(基本)精神的历程:
通过控制公共权力达到保障和促进人权的目的。
(一)在古希腊宪法的萌芽
1、政与教的分离——历时父权的破除
(1)古希腊哲学的产生,反思传统的形成;
(2)亚略巴古的辩论传统,开始逐渐容忍不同意见;
(3)学园传统的形成:
学术思想在民间,突破精神再生产由国家垄断。
相比较于中国,从三皇五帝的绝天地通,到秦朝的以法为教、以吏为师,再到汉朝的罢黜百家、独尊儒家的传统,中国社会的精神再生产一直由国家垄断,精神再生产无反思能力和张力可言。
2、家与国的分离——共时父权的破除
从家国同构社会(一家一姓凌驾驶于众家之上),开始了家与国分离(一家一姓不再凌驾驶于众家之上,一家与众家齐平),家开始不再是国的原形与本质,国不再是家的扩大化,家不再是国,国就是家。
申言之,由家国同构的社会,到一家或集团的私人与局部利益不再凌驾于整体的公共利益之上,从而公共领域开始产生。
家与国分离就是由原来依靠封闭的血缘来组织社会到超出封闭的血缘,依靠财产、地域等来组织社会,最后到完全以人的人格尊严为基础来组织社会。
(1)提秀斯改革:
永废王政,改为终身制的贵族执政官制——家与国开始分离;
家与国的分离就是破除人类的家庭之父权——共时的父权。
(2)提秀斯改革之后的德拉古立法、梭伦立法、克里斯提尼立法、伯里克利立法,都是对提秀斯家与国分离的改革成果的巩固与进一步的发展。
(3)在古希腊雅典城邦行政权开始从立法权和司法权中初步分离出来;
(4)直接的民主:
议事会、陶片放逐法、官职实行义务职和官职津贴制、陪审制
(5)在古希腊雅典城邦家与国分离改革的轨迹是通过废除血缘—→过渡到财产—→地域—→(人格尊严)来完成的。
古希腊雅典城邦家与国分离改革促使宪法的萌芽,这也说明了古希腊雅典城邦公法发达之原因所在。
僭主政治与古希腊宪法萌芽的波折。
(二)在古罗马的宪法发生(地域—→人格尊严来完成的。
)
古罗马的宪法发生是在古希腊的家与国分离改革和行政权初步分离的基础上,着重解决个人从家庭中分离出来和三权的初步分离,形成混合政体和权利本位的传统。
1、从王政时代到共和国时期——家与国开始分离
2、个人从家庭中分离——暂时肉体家父权的破除,造就罗马私法的发达——十二铜表法;
3、人格权的立法技术:
persona和市民法与万民法的融合
4、三权的初步分离,形成混合政体:
民众大会、元老院、执政官、裁判官;
5、私法与公法,自然法、市民法和万民法的划分;
(三)中世纪西方宪法的发展
中世纪欧洲基督教信仰的普及为西方宪法的发展提供了神圣的基点、控权的认同和契约方法的确立。
1、权利神圣与人人平等的观念(建立起圣经传统,最终以美国的独立宣言表达出来)。
2、法的二分方法
3、人性恶观念的普遍形成
4、契约神圣观念的普遍形成,为宪政从社会契约到政治契约的自发提供了思想和社会基础及社会实践经验。
5、中世纪欧洲宪政制度在意大利威尼斯共和国的延续,为西方社会保留了宪政传统。
(四)近代英国的宪法发展
1、宪法性文件
(1)1628年《权利请愿书》
(2)1679年《人身保护法》
(3)1689年《权利法案》
(4)1701年《王位继承法》
2、作为马丁·
路德和约翰·
加尔文宗教改革延续的英国宗教改革,加尔文的上帝主权至上和权力的分立,王权在上帝和法律之下,为限制和控制以王权为代表的公共权力提供了思想基础和动力。
3、英国宗教改革为近代英国宪法的产生提供了宗教信仰的宽容和文化基础,以及宪政精神的认同;
4、英国宗教改革的清教徒公会议制传统为近代英国建立起以议会为中心宪政制度。
5、普通法至上的传统为宪政产生提供了所需的司法独立至上这一条件,这种司法权自治性形成三角形的社会关系从而产生网格状的社会。
(五)美国宪法的发展(地域—→人格尊严的最终完成)
1、独立宣言宣告人的权利神圣和公共权力的目的,至此,以人格尊严为基础来织组社会最终完成。
我们认为下述真理是不言而喻的:
人人被造为平等,造物主赋予他们若干不可让与的权利,其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。
为了保障这些权利,人们才在他们中间建立政府,而政府的正当权利,则是经被统治者同意授予的。
任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时,人民便有权予以更换或废除,以建立一个新的政府。
新政府所依据的原则和组织其权利的方式,务使人民认为唯有这样才最有可能使他们获得安全和幸福。
2、宗教信仰与思想自由
1791年宪法修正案第一条国会不得制定关于下列事项的法律:
确立国教或禁止宗教活动自由;
限制言论自由或出版自由。
3、分权与制衡
前提性分权:
世俗权力和精神权力
世俗权力的市民社会与政治国家的宏观分权:
社会公共权力与政治公共权力
政治公共权力的微观分权:
纵向分权——联邦(中央)与地方分权
横向分权——立法、司法与行政
通过分权这一手段达到公共权力之间的制衡的目的,最终实现通过控制公共权力达到保障和促进人权的目的。
4、文职人员控制军队原则
美国宪法第二条第二款〔一〕规定:
总统为合众国陆海军和奉调为合众国服现役的各州民兵的总司令。
5、司法审查制度
司法权的独立至上而使国家成为三角形关系的网格状社会
(六)法国宪法的发展
1、法国人权宣言(社会契约的传统)
第一条 在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。
只有在公共利用上面才显出社会上的差别。
第二条
任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。
这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。
2、法国大革命与法国宪法的发展:
法国宪政的波动,先后有11部宪法(1791年、1793年、1795年、1799年、1824年、1830年、1848年、1850年、1875年、1946年和1958年宪法);
3、1958年宪法的半总统制与违宪审查
(七)德国宪法的发展
1、1871年《德意志帝国宪法》:
二元的君主立宪制(迟后性)
2、1919年《魏玛共和国宪法》开西方全面规定经济制度之先河;
3、1949年《德意志联邦共和国基本法》
(1)公民权利与自由更加全面;
(2)总统权力受到限制,议会制得到贯彻;
(3)设立宪法法院,行使违宪审查权。
(八)现代新宪政的发展(仅分析西方国家,不包括社会主义国家)
1、公民权利从传统的以消极自由为主,到消极自由和积极自由的并重,福利国家全面的建立;
2、凯恩斯主义的推广,从消极行政向积极行政的转变;
3、公共权力的存在范围从传统的政治领域向经济领域的扩张;
4、行政权兼有立法和司法权,在量上突破传统的三权分立架构;
5、司法审查的加强,独立至上的能动司法权,三角形关系的网格状社会日趋加强;
(一)中国宪法移植的历史
1、清末立宪
(1)戊戍变法(百日维新)1898年06.11-09.21
(2)钦定宪法大纲
1908.09(光绪34)规定九年期的立宪预备。
共23条。
(3)信条十九条
1911.11(宣统3)“假立宪之名,行抵制革命之实”
2、资产阶级民主共和国的宪法
中华民国临时约法
1912.03
孙中山
内容:
共7章56条。
确立资产阶级民主共和国的国家制度,赋予人民较广泛的权利和自由。
历史地位:
中国历史上唯一的一部资产阶级性质的宪法性文件。
3、北洋军阀制宪
(1)天坛宪法草案
1913.10袁世凯
(2)中华民国约法
1914.05袁世凯
(3)中华民国宪法
1923.10曹琨贿选宪法
(4)中华民国宪法草案1925.12段琪瑞
国民代表大会未通过
4、国民党统治时期的立宪
(1)中华民国国民政府组织法
1925.07.01
(2)中华民国训政时期约法
1931.05
(3)中华民国宪法草案
1936.05.05(五五宪草)
(4)中华民国宪法
1946.12.25
(5)动员戡乱时期临时条款
1948.04.18
5、1949年之后中国宪法的发展
1949年之后中国先后颁布了49临时宪法《共同纲领》、五四宪法、七五宪法、七八宪法和八二宪法。
(1)中国人民政治协商会议共同纲领
由中国人民政治协商会议第一届全体会议于1949年9月29日通过,包括序言、7章共60条。
(2)一九五四年宪法
第一届全国人民代表大会第一次会议于1954年9月20日通过,包括序言、4章。
(3)一九七五年宪法
由第四届全国人大第一次会议于1975年1月17日通过对1954年宪法的全面修改,制定1975年宪法。
包括序言、四章共30条。
(4)一九七八年宪法
第五届全国人大第一次会议于1978年3月5日对1975年宪法进行全面修改,通过了1978年宪法,包括序言、4章共60条。
(5)一九八二年宪法
第五届全国人大第五次会议于1982年12月4日通过,包括序言、四章共138条。
(二)中国宪法引进的历史轨迹
1、中国传统文化中没有宪法,也根本不可能产生宪法;
从意大利著名的历史学家克罗齐的“一切历史都是思想史”来说,下面的思想观念更是尤其重要,没有这些观念的形成是根本不可能在一国产生宪法:
(1)权利神圣与人人平等的观念;
(2)法的二分方法;
(3)人性恶观念的普遍形成;
(4)契约神圣观念的普遍形成。
2、洋务运动从器的层次上学习西方;
洋务运动之前中国开始接触和介绍西方文化:
林则徐、魏源、徐继畲
3、戊戍变法从制度层次上零散的局部的引进西方的宪法制度;
4、义和团运动的全面否定和拒绝西方的制度;
5、辛亥革命后从制度层次上全面的引进西方的宪法制度;
6、五四运动是中国从德先生和赛先生两个方面的精神层次来引进西方宪法制度背后的文化精神;
7、国民政府时期在军政、训政和宪政思想指导下,初步建立起西方现代制度体系(五权宪法);
8、49年后的倒退与恢复
(一)中国宪法引进是被动的,缓慢的,波动性大,成效差。
(二)制宪的目的上错误导致宪法观念的误区
制宪的目的上的为政权寻找、提供正当性、合法性以及家国天下的观念(普天之下,莫非王土;
率土之滨,莫非王臣)到国民党的党国天下(普天之下,莫非党土;
率土之滨,莫非党奴),导致宪法工具论的宪法观念的误区。
(三)在特定的国际政治和历史环境下进行的制宪在西方列强特别是日本的入侵导致救国、救亡与富国这一主题。
(四)没有产生一部有可操性、有权威的、受尊重的真正宪法,使宪政建设没有一个良好的框架和坚实的基础。
1、中国宪法在制宪时缺乏权威性。
宪法要有权威才能得到尊重,而宪法权威来自被治者的同意。
因此所有成功的好宪法都规定了最严格的被治者的批准程序,一般需要通过公民投票,经三分之二以上公民通过,宪法才有合法地位和权威。
宪法要有权威还必须有严格的修改程序。
中华人民共和国宪法并不存在这种权威,首先,中华人民共和国宪法并没有规定在何种程序下该宪法可经由被治者以一定程序完成宪法的批准过程。
因为没有这种经过公民的认可这一最基本的程序,所以在合法性上,中华人民共和国的宪法没有权威。
我国制宪过程中缺乏包容少数派,没有执政者的反对派参加。
制宪过程中包容反对派和有执政者的反对派参加是形成宪法权威的基础之一。
2、中国宪法中往往缺少让所有竞争执政权的各方拥有公平竞争执政权的游戏规则。
3、宪法中规定政教合一。
4、我国宪法规定缺乏对政府的权力应该实行分权制衡。
政府最高的权力机构中,具有平行、互相不隶属的权力。
由于对权力的不信任,所以要分权制衡。
5、中华人民共和国宪法没有私人财产神圣不可侵犯的条款,也没有一个大国所必需的地方自治与平衡的制度设计。
(五)过分强调宪法的政治性而弱化甚至不提宪法中税收财政的经济性,导致整个国家社会不是建立在数目化的契约性运作基础上,而是非确定的个人任意意志上。
(六)法制及国家社会有限现代化
(七)宪法的宣言化、政治纲领化
(八)制宪的道德意味过浓,导致教化与训政,形成一系列的控制:
1、思想控制:
谋求思想霸权,确立国教与国家指导思想,以宪法的形式为特定个人、特定群体歌功颂德,为国民划分等级秩序。
2、政治等级控制:
确立代表制、领导党和合作党体制,将区别看待、等级秩序合法化,谋求特权与歧视其他群体。
3、舆论、选举控制:
信息封锁、新闻审查、出版检查、废除选举竞选、选举候选人控制、等额选举。
4、经济控制:
所有制控制、行业控制、税收控制、地域控制、宏观调控控制。
(一)西方宪法发生学的基础
1、社会基本单位家庭通过克服传统的以血缘为基础狭隘的局限向现代的平等转变,是西方宪法产生的基础:
agape、philia、storey、eros;
2、克服传统的以血缘为基础的社会基本单位家庭的关键是通过外在的超越:
确定此岸和彼岸;
3、形而上学抽象本体的观念:
理念和现象;
4、城邦的兴起与发展:
网状社会的公共利益;
5、私法的发达:
个体摆脱家父权的束缚,成为独立自主的个体,个人本位的形成;
6、人性论上的上帝观念与性恶论,使控权有了理论基础和必要,确立消极的政治观;
7、自然法与权利神圣、平等。
(二)中国宪法发生学的基础
1、形而上学:
人性论上的世俗观念与性善论,集体本位
2、认识论、知识论
3、政治学:
积极的政治观
(三)中西宪法观念差异
1、宪法人性基础不同;
2、宪法本质上认识不同;
3、天赋人权和恩赐人权;
4、权力的界限:
有限政府与无限政府,国家与市民社会分野;
5、宪法的适用:
直接适用与间接适用;
6、宪法立法理念:
消极自由权优先,人权高于主权、民主;
7、伦理基础不同:
责任伦理与意图伦理;
8、宪法认识论基础不同:
无知论(有限理性)和唯理论(无限理性),宪政的智慧,程序发达;
9、宪政的目的不同:
消极无为(防止作恶)与积极有为(万能政府);
10、宪政的起点与基础不同:
财产权与经济自由。
(一)宪法成功移植的条件
法律移植并不总是成功的,为了使法律移植取得成功,必须具备一些条件。
宪法成功移植的条件:
第一,从社会条件看,被移植国的政治、经济、社会条件发生显著变化,存在要求改革旧的法律秩序,即由于某种事实(战争、内乱、经济危机等)旧的法律基础崩溃或濒于崩溃,要求进行根本性改革,以新的法律秩序代替旧的法律秩序。
第二,从国民意识看,在被移植国的国民意识中,必须有接受法律秩序的状况,外国意识中,必须有接受新法律秩序的状况。
外国的压力、统治者的高压,虽也是使法律移植一时成为可能,但只在国民的规范意识不予以支持,就不存在成功移植的土壤。
第三,从被移植国看,被移植国的国民必须具备对异文化的适应性,由于各国国民的历史、传统、宗教、教育水准、国民性等的不同,对异文化的适应性存在相当的差异。
第四,从移植的法律看,移植的法律必须有优越之处,足以弥补旧法的缺陷,否则,移植不会成功。
第五,从统治权看,为移植新法必须以某种统治权力强力推行。
否则,新法则难以推行。
(二)中国宪法展望
随着社会主义市场经济体制的确立和完善,在改革大潮的推动下,我国的宪法发展也有了明确的走向,主要发展趋势体现在以下几个方面:
1.公共权力尤其是行政权力将受到限制,进一步培植市民社会的自治。
我国的行政权一向比较发达,政府凭借着行政权力不仅以计划的形式管理着经济,而且还运用健全的行政组织直接参与企业的经营活动,市场经济体制确立以后,政府对企业的经营参与将有所减弱,这是适应市场经济发展要求的必然结果,将“国营”改为“国有”就是一种宪法表现,其限制主要来自下列4个方面:
(1)立法对公共权力尤其是行政权力进行限制;
(2)市民社会的自治不断扩大增强;
(3)企业对政府不当干预的抵制,尤其是民办企业;
(4)政府的自律性限制,如中央政府对下级政府限制等。
2.司法权将得到强化
事实上司法权的强化与行政权的弱化是相应的,在计划经济体制下,经济纠纷主要以行政手段加以解决,而在市场经济体制下经济组织无法从政府哪里得到救济,因而只有寻求司法途径。
这种状况不得不强化司法权以适应社会经济发展的要求,具体表现在:
(1)经济审判职能的扩大:
即经济纠纷的司法救济增加
(2)具有对行政案件的审判权:
尤其是国家赔偿法实施后更得到了强化。
(3)司法独立原则的进一步强调。
3.公民基本权利将得到重大发展
市场经济要求赋予公民更多的自由权利,从我国目前的实际情况看,公民基本权利的发展将体现以下几个方面:
(1)财产所有权将成为我国公民的一项基本权利,这不仅包括生活资料所有权,也包括生产资料所有权,实现财产所有权应有的宪法地位。
(2)迁徙自由将成为公民的人身自由权,迁徙是自由劳动力不可缺少的条件,缺乏这一人身自由将会影响市场经济的发展。
(放开户口管理就是一个证明)
(3)政治权利的实际享用将得到强化,进而克服权利虚置现象,其途径主要是将公民的经济利益与政治权利挂钩,比如村民自治权的享用将使村民得到经济上的回报。
4.宪法监督制度将进一步完善
现行宪法虽然完善了宪法监督制度,但随着以法治国方略的实施,我国的宪法监督制度还需要进一步完善,同时由于宪法在实施中存在着诸多困难,因而也需要加强宪法监督制度,主要体现在三个方面:
(1)设立宪法专门监督机关,主要从事宪法监督工作(主要在全国人大)。
(2)建立宪法诉讼制度,适应法院审理宪法纠纷案件的需要。
(3)增强宪法自身的可诉性,使宪法更容易得到监督。
5.宪法的灵活性将进一步增强
所谓灵活性是指宪法的发展将不拘泥于传统思想和旧观念的影响,以更加灵活的形式适应我国现实的需要,主要体现在:
(1)增强对国际法的认可程度,以适应开放和经济发展的要求。
(2)将以灵活的形式,调整地方与中央的关系,尤其在实现一国两制,祖国统一方面将更加灵活。
(3)将会有更多的宪法惯例得到创设遵守和执行,如政协参政方式等。
(4)将会增加许多新内容,如以德治国等。
6.宪法的发展将进一步得到扩展
(1)宪法修改;
(2)宪法解释;
(3)创设宪法惯例;
(4)培养宪法意识;
(5)宪法诉讼判例
7.宪法所追求的价值多元化.
8.中国宪政建立的途径:
下压上让,和平对话,良性互动,从移植到本土的扎根。
本章小结
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 第二章 中西宪法发生学比较研究 第二 中西 宪法 发生 比较 研究