民法分类模拟题债权一文档格式.docx
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B.预先给付
C.担保债的履行
D.证明合同成立
7.无因管理之债中,管理人有权请求被管理人偿付。
A.报酬
B.支出的一切费用
C.支出的必要费用
D.收益中的合理份额
C
8.无因管理的事务。
A.应具有经济内容
B.应不具有经济内容
C.可具有经济内容,也可不具有经济内容
D.以上都不对
9.能发生不当得利之债的事实是。
A.养子女给其生父母的赡养费
B.收银员多找给顾客的钱
C.给付因赌博而欠的钱
D.债务人清偿未到期的债务
10.有关格式条款的错误表述为。
A.采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方有义务提请对方注意免除或者限制其责任的条款
B.格式条款免除提供格式条款一方责任的,无效
C.格式条款在乘人之危,使对方违背真实意思情况下订立的,都应无效
D.格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款
11.假设合同双方当事人互负债务,且没有先后履行顺序,不符合法律规定的是。
A.双方应当同时履行各自所负的债务
B.一方当事人在对方当事人履行之前有权拒绝其履行请求
C.一方当事人在对方当事人履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求
D.一方当事人在对方当事人履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求,但必须向对方提供相应的担保
12.不属于双务合同履行中的抗辩权的是。
A.同时履行抗辩权
B.先诉抗辩权
C.顺序履行抗辩权
D.不安抗辩权
13.债权的主体特征是。
A.权利主体与义务主体均不特定
B.权利主体特定而义务主体不特定
C.权利主体与义务主体均特定
D.权利主体不特定而义务主体特定
14.甲与乙订立赠与合同,依此合同,甲将其电脑赠与乙,并已实际交付。
数月后,乙与甲父因生活琐事发生争执,并将甲父打成重伤。
有关本案的正确表述为。
A.甲无权撤销他对乙的赠与
B.甲有权撤销他对乙的赠与
C.甲无权请求乙返还赠与的电脑
D.甲应当在6个月内行使撤销权
15.定金的数额由当事人约定,但不得。
A.超过合同标的额的10%
B.超过合同标的额的20%
C.少于合同标的额的10%
D.少于合同标的额的20%
16.关于要约生效的错误表述为。
A.要约自到达受要约人之时生效
B.要约自要约人发出时之生效
C.采用数据电文形式发出要约的,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间为要约生效时间
D.采用数据电文形式发出要约的,收件人没有指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间为要约生效时间
17.下列选项中属于无因管理的是。
A.义务劳动
B.雪后清扫马路
C.误将他人家畜当作自己家畜饲养
D.将落水者救起并送往医院
二、判断题A对B错
1.王某脾气暴躁,一日,一怒之下将其宠物小狗抛至窗外,摔坏后腿,邻人夏某拾之,为狗疗伤,花去50元钱,王某可以自己不同意医疗为由,拒不付钱。
2.效力待定的合同,其效力等待法院确定。
3.租赁期限超过6个月的,应当采用书面形式。
4.可撤销的合同,应当在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内提出撤销。
5.赠与合同可以附负担,受赠人不履行负担的义务时,赠与人有权撤销赠与。
6.甲向乙发出要约之后,可以加急电报在相对人承诺之前撤销要约。
7.甲承租乙的财产后,可以自由地转租。
8.共同共有人对共有财产发生的债务负连带责任。
9.在委托合同中,受托人以自己名义而不是以委托人名义处理委托的事务。
10.买卖合同当事人可以在合同中约定标的物所有权转移的时间。
11.同时履行抗辩权是当事人双方同时抗辩。
12.缔约过失责任以损失为必要条件。
13.甲、乙二人共同打伤丙,二人对丙有连带债务。
14.对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。
15.甲、乙二人为邻居,甲院中有枣树一棵,树枝伸至乙家,风吹枣,落至乙院中,乙子食之,构成不当得利。
16.甲、乙两公司同时向对方发出内容相同的要约,甲公司的要约10日到达乙公司,乙公司的要约11日到达甲公司,合同自11日起成立。
17.甲欠乙3万元钱,丙为保证人。
甲还了2万元,丙的保证责任为1万元。
三、简答题
1.简述合同的法律特征。
(1)合同的概念
合同有广义和狭义之分。
广义的合同,是指两个以上的民事主体之间设立、变更或终止民事权利义务关系的双方民事法律行为。
包括物权合同、身份合同及债权合同。
狭义上的合同仅指债权合同,即两个以上的民事主体之间设立、变更或终止债权债务关系的双方民事法律行为。
(2)合同的特征
①合同是一种法律事实。
民法上,凡能引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观事实,都是法律事实。
②合同属于法律事实中的行为。
法律事实依其与人的意志是否有关,分为自然事件和人的行为。
行为是指人的有意识的活动。
合同是具有行为能力的人在自己意识的支配下的活动,因而属于人的行为。
③合同属于合法行为。
行为依其是否符合法律规定,分为合法行为和非法行为。
非法行为和合法行为均能引起民事法律关系的发生。
但非法行为引起民事法律关系发生,是基于法律的直接规定,且其法律后果与行为人的意愿相反;
而合法行为引起民事法律关系的发生,是出于行为人的意愿。
合同是由行为人依照法律的规定进行的行为,其法律后果符合行为人的意愿,因而属于合法行为。
④合同属于民事法律行为。
民法上的合法行为包括:
民事法律行为和事实行为。
事实行为,是指基于事实的状态或经过发生法律上效力的行为,如先占、埋藏物的发现、遗失物的拾得等。
民事法律行为,是依其意思表示的内容发生法律效果的行为。
民事法律行为不同于其他民事合法行为之处,在于其是以意思表示为要素的行为。
合同是民事主体旨在设立、变更或终止民事权利义务关系的行为,以当事人的意思表示为基础,属于民事法律行为。
⑤合同是双方或多方的民事法律行为。
民事法律行为依其意思表示的多少,分为单方行为、双方行为和多方行为。
合同属于双方法律行为,即由两个方向相反的意思表示所构成的民事法律行为,双方当事人处于利害关系相对立的地位。
通常双方当事人的意思表示达成一致,即合意,合同即告成立。
2.保证设定的条件有哪些?
①保证的概念
保证,是指第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,由第三人按约履行或承担连带责任的担保方式。
该第三人即为保证人,俗称“保人”。
保证人原则上应以其全部财产作履行债务的担保。
保证是债权人与保证人之间的一种合同关系,保证为担保主债而成立,故其是一种从债。
②保证的有效条件
其一,须主债务有效存在。
保证作为一种从债,须以主债务的有效存在为其存在的条件。
当主债务无效、被撤销或解除时,除当事人另有约定外,保证不发生效力。
但债务人因主债务无效、被撤销或解除所负担的返还财产或赔偿损失的债务,仍属有效存在的主债务,保证人对该债务仍需负保证责任。
其二,保证人须具有法定资格。
依我国《担保法》的规定,保证人须是有代偿能力的自然人、法人或其他经济组织。
企业法人的分支机构在获得法人的书面授权时,可以作保证人。
在我国民事主体之间的民事活动中,国家机关以及以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。
可见,法律对保证人的保证资格有特殊要求。
其三,保证合同的订立须采用书面形式。
可以由保证人与债权人单独订立,也可以由保证人在债权人与债务人的主合同中写明其保证责任。
保证合同的主要条款,依我国《担保法》的规定,应包括保证的标的、保证的期限、保证的方式、担保的范围及主债务的履行期限等。
③保证的方式
保证的方式有两种,即一般保证和连带保证。
其一,一般保证,是指当事人在保证合同中约定,只有在债务人不能履行债务时,保证人才代为履行的保证方式。
对于一般保证,保证人享有先诉抗辩权。
先诉抗辩权,又称“检索抗辩权”,是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权。
依先诉抗辩权,在主债务之纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人的财产申请强制执行而未得到满足前,保证人得拒绝债权人的清偿请求。
只有在法院对债务人的财产强制执行后仍不能使债权人的债权得到满足时,保证人才履行保证债务。
其二,连带保证,是指债务人在债务履行期届至时未履行债务的,债权人既可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。
在连带保证,保证人与债务人负连带清偿责任,不享有先诉抗辩权。
只要主债务履行期届至时,债务人未履行债务的,不问其原因如何,也不论债务人有无履约能力,债权人均可不请求执行债务人的财产,而直接向保证人请求履行保证债务。
关于保证的方式,当事人应在合同中明确约定。
当事人在保证合同中没有约定保证方式或约定不明确的,依我国《担保法》的规定,保证人应承担连带保证责任。
④保证的效力
其一,在债权人与保证人之间的效力
在主债务已届履行期而未履行时,发生债权人得请求保证人履行债务的效力。
保证债权请求力的范围,不仅及于主债务,还及于主债务的负担,如违约金、赔偿金等。
主债务人对债权人享有或负担的各种权利义务,原则上对保证人也发生绝对效力。
同一债务之上有两个以上的保证人时,多数保证人相互之间应负连带保证责任,但保证人与债权人约定承担按份保证责任的,保证人仅就约定的份额负担保证责任。
其二,在保证人与债务人之间的效力
保证人代主债务人履行债务后,即取得债权人对主债务人的债权。
保证人得以自己的名义,就其代替履行的债务,向主债务人追偿。
3.什么是简单之债?
什么是选择之债?
二者分类的标准和意义是什么?
这是依债的标的可否选择划分的。
简单之债,是指只有一种给付作为标的的债。
在简单之债中,当事人对债的给付标的没有选择余地,债权人仅能请求债务人依确定的唯一给付履行债务,债务人也只能就该标的履行债务。
因此,也称不可选择之债或单纯之债。
选择之债,是指在数宗给付中,当事人可选择其中之一作为给付标的的债。
选择之债可因法律行为而产生,也可因法律的规定而产生。
在选择之债中,可供选择的数宗给付是并列待选的,地位平等。
数宗给付在选择之债成立之时既已确定,但债务人并不负履行全部给付的义务,而只需在数宗给付中选择其中之一来履行,此即选择之债的给付特定。
给付特定的方法有合同、给付选择和给付不能三种:
(1)依合同而特定,即双方当事人依合意从数宗给付中选择一宗为债的标的。
(2)依给付选择而特定,即依一方当事人的意思表示从数宗给付中选择一宗为债的标的。
债权人享有选择权的,称选择债权;
债务人享有选择权的,称选择债务。
除当事人有约定或法律有特别规定外,选择权原则上归债务人,这样有利于债务的顺利履行。
(3)因给付不能而特定,在可供选择的数宗给付中,因给付不能而仅余一宗给付时,即发生给付特定。
此分类的法律意义在于:
简单之债的标的是特定的,比较简单,其标的无法履行时,即发生履行不能;
而选择之债的标的相对不特定,须经选择之后才能特定,方可履行,仅在诸标的都无法履行时,才发生履行不能。
4.债在内容方面有哪些特征?
债的内容,即债权和债务。
债权是请求为特定行为的权利,债务是须为特定行为的义务,二者负载于同一特定行为,具有互依、共生和对应关系。
债权为请求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利。
具有如下特征:
①债权是财产权。
债的关系是建立在债权人和债务人之间的一种利益关系,这种利益关系或直接具有财产性质,或最终与财产有关。
债权就是在交换或分配各种经济利益时产生的、以财产或可评价为财产的利益为内容的民事权利。
②债权是请求权。
债是特定人之间的法律关系,债权的实现有赖于债务人的协助,即债权人只能通过请求债务人为特定行为(交付标的物或提供劳务)来实现自己的利益,不能像物权那样,由权利人直接支配标的物而享受利益。
③债权是对人权。
债权人只能请求负有特定义务的特定之人为一定的行为或不为一定的行为。
在债的法律关系中,债权债务仅存在于特定的当事人之间,债权人只能向债务人主张权利,请求其向自己履行债务。
债务人以外的一切他人,因与债权人之间不存在权利义务关系,故债权人不得向其主张债权。
④债权具有相容性。
在同一标的物上可以同时成立两个以上内容相同的债权。
易言之,债权不具有排他性。
⑤债权具有平等性。
数个债权人对于同一个债务人,先后发生数个普通债权时,其效力一律平等,无优劣之分,受偿机会均等。
5.简述无因管理的构成要件。
法律设立无因管理制度的目的,在于解决尊重他人、不干预他人事务与社会成员间应互助合作、危难相助两种价值理念的冲突。
法律一方面鼓励社会成员间互助合作,危难相助,另一方面又要限制对他人事务的过分干预。
无因管理系对他人事务的干预,有其存在的必要,但也有法律对其加以规范的必要,否则,就会导致滥加干涉他人事务的后果。
为此,无因管理应符合下列构成要件:
①管理他人事务
事务,是指能够满足人们生活需要并能成为债的客体的一切事项。
在无因管理中,该事务应是他人的事务。
如系自己的事务,不成立无因管理。
管理,是指对事务的照管、料理等行为。
可以是事实行为,如抢救落水儿童;
也可以是法律行为,如雇佣他人为邻人修缮房屋。
管理的目的是否达到,不影响无因管理的成立。
②管理人有为他人管理的意思
管理意思,是指管理人有为他人谋利益的意思,即有使管理事务的行为所产生的利益归属于本人的意思。
管理意思的存在,是认定因管理而“干预”他人事务的行为为合法的关键。
管理人误将自己的事务认为是他人的事务而管理的,或为自己的利益而管理他人事务的,都不构成无因管理。
③管理人无法定或约定的义务
无因管理中的“无因”,即是指没有法定义务或约定义务。
管理人因合同义务或法定义务而管理他人事务,不构成无因管理。
如履行委托、保管等合同义务,履行监护义务等,虽系对他人事务的管理,但均不构成无因管理。
6.简述债的担保的特征。
①债的担保具有从属性
从属性,指债的担保依附于债权债务关系而存在。
担保或为既存的债权债务关系而设,或为与担保同时成立的债权债务关系而设。
担保之债与被担保之债形成主从关系,担保之债是从债,被担保之债是主债。
除法律另有规定或者当事人另有约定者外,担保之债的效力受主债效力的制约。
②债的担保具有自愿性
债的担保,除法律直接规定的法定担保之外,通常情况下,是由当事人通过合同的方式自愿设立的。
担保的设立与否、担保的形式、担保的范围、担保的期限等,法律通常不强加干涉,悉由当事人依意思自治而定。
③债的担保具有明确的目的性
债的担保系为保障债权人的利益而设。
无论何种担保,当事人设立的目的皆是明确的,即确保债权人的利益能够得到充分的实现。
7.简述买卖合同当事人的主要义务。
(1)出卖人的主要义务
①交付标的物。
出卖人交付标的物时,必须按照买卖合同约定的种类、规格、数量、质量、期限、地点和方式进行交付。
标的物有从物的,应随主物一并交付。
出卖人在交付标的物时,须将与标的物有关的单证一并交付,如发票、产品合格证、使用说明书等。
②标的物品质瑕疵担保义务。
标的物品质瑕疵担保,是出卖人就其所交付的标的物应保证其符合法定或约定的品质。
即标的物交付于买受人之后,应保证不发生减少其价值和效用的瑕疵。
标的物品质瑕疵,是指标的物欠缺法定或约定品质的情况。
标的物存在品质瑕疵时,买受人可以请求减少价金或解除合同,也可以请求出卖人更换、修理,费用由出卖人承担。
标的物为种类物时买受人可以请求出卖人另行交付无瑕疵的替代物。
因品质瑕疵而致买受人或第三人损害的,出卖人应负损害赔偿责任。
③标的物权利瑕疵担保义务。
标的物权利瑕疵担保,是出卖人就其所移转的标的物有保证其不受他人追夺以及不存在未告知的权利负担的义务。
标的物权利瑕疵,是指出卖人对于标的物无处分权,从而标的物被他人主张权利或所移转的权利存在未告知的负担,如标的物上存在为他人设定的抵押权、租赁权等。
标的物存在权利瑕疵时,买受人可以请求出卖人除去权利负担,并可以依债务不履行的规定,向出卖人主张支付违约金、实际履行、解除合同、损害赔偿或其他权利。
(2)买受人的主要义务
①支付价金。
买受人应依合同关于价金数额、给付期限、地点和方式的约定为给付。
②受领标的物。
对于出卖人交付的标的物及有关权利凭证,买受人应及时受领,否则将负受领迟延的责任。
③对标的物的检查通知和保管义务。
买受人受领标的物后,应在法定或约定的期限内及时检查标的物。
如发现存在应由出卖人负担责任的瑕疵时,应立即通知出卖人并妥善保管标的物。
8.简述承揽合同中承揽人的主要义务。
(1)承揽人的主要义务
①承揽人应按合同约定的时间、方式、数量、质量、品种等完成工作,并交付工作成果。
②承揽人应亲自完成约定的工作。
未经定作人同意,承揽人无权将合同转让给第三人。
承揽合同具有人身信任的性质,定作方通常基于对承揽方技术条件、工作能力及信誉的信任,方与其订立合同,如果承揽方擅自转让合同,可能导致定作方信任落空、利益受损,故承揽人须亲自履约。
③妥善保管、正当使用定作方提供的原材料或物品,不得以次充好偷换定作方提供的原材料或物品及零部件。
④由承揽人提供原材料的,应按合同规定选用原材料,并接受定作方的检验。
⑤承揽人在完成工作过程中,应将影响工作质量和进程的情况及时通知定作方,以便定作方及时采取措施排除影响。
⑥承揽人在工作期间,应接受定作人的监督、检查,以确保工作符合定作人的要求。
⑦承揽人须按定作人的要求,对承揽工作保密。
未经定作人同意,不得将技术资料或复制品留存或转让于第三人。
⑧承揽人对其所完成工作成果负瑕疵担保义务。
(2)定作人的主要义务
①按照约定的地点、方式及时验收承揽人交付的工作成果。
②合同约定有协助义务的或依承揽工作的性质需要协助的,定作人须协助。
③按约定的时间、数额和结算方式,向承揽人支付酬金。
④按约定提供原材料、相关物品及有关的技术资料、数据等。
⑤应对要求完成的工作成果提出具体要求或特别指定标准,以便承揽人工作。
⑥接受的工作成果存在瑕疵的,应在约定或合理的期限内,及时通知承揽人。
工作成果在交付定作人以前,风险由承揽人负担。
但定作人受领迟延的,迟延期间的风险由定作人负担。
原材料由承揽人提供的,风险由承揽人负担;
原材料由定作人提供或定作人已付款购买的,风险由定作人负担。
四、论述题
1.简论债的担保的特征。
(1)债的担保的概念
债的担保,即对已成立的债权债务关系,以设定财产负担的方式来确保债权的实现。
债的关系成立后,债务人的财产即作为责任财产而成为债的一般担保。
债务人不履行义务时,债权人即可请求强制执行债务人的责任财产。
为了避免债务人的责任财产不当减少而害及债权,法律特设了债的保全制度,即赋予债权人以代位权和撤销权。
然而,债务人的责任财产难免因交易失败、经营不善或不可抗力等而遭遇不测,如此情况一旦发生,债权人的债权必难实现。
况且债权具有平等性,无论成立先后均平等地受债务人责任财产的一般担保。
就某一项债的关系而言,其成立时债务人的财产虽足以提供充分的担保,但债务人可能负担新的债务,这必然导致债务人责任财产的担保力降低,甚至不能清偿全部债务。
结果极可能导致债权全部或部分落空。
鉴于此,为确保债权的充分实现,法律于一般担保之外,又设立特别担保制度,从而使债权获得双重保障。
(2)债的担保的特征
①债的担保具有从属性
(3)债的担保的作用
债的担保是对债的效力的补充和加强,可以有效促使当事人积极履行债务,从而保障债权人的利益得以充分实现。
依担保原理,当债务不履行或不能履行时,债权人即可从担保财产中获得清偿。
实践中,债的担保主要适用于合同之债,它对确保合同的履行,维护社会经济秩序,发展市场经济具有重要的意义。
2.试论不当得利之债的构成要件。
①一方取得财产上的利益
取得财产上的利益,是指因一定事实而增加财产总额。
不当得利的成立须以一方取得财产利益为首要条件,若仅致他人损害,而自己并未获得利益,即使负赔偿责任,也不构成不当得利。
此处的利益,既包括财产的积极增加,也包括财产的消极增加。
财产的积极增加,是指权利的增强或义务的消灭,使财产范围扩大。
如取得所有权、知识产权、所有权上负担的除去等;
财产的消极增加,是指财产本应减少却因一定事实而未减少所产生的利益。
如本应支出的费用而没有支出,实际上等于增加了财产。
②他方受有损失
他方受有损失,是指因一定的事实,使他人的财产总额减少。
若仅有一方获利而无他方受损,则不能构成不当得利。
此处的损失,既包括财产的积极减少,也包括财产的消极减少。
财产的积极减少,是指现存财产的减少;
财产的消极减少,是指财产本应增加而未能增加。
③取得利益与受损失之间有因果关系
不当得利的成立,以利益和损失之间存在因果关系为要件,即一方受损是他方获利所致。
至于损失与利益的范围大小是否一致、形态是否相同,在所不问。
在返还利益时,利益
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