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三、简答题
1、近代《法国民法典》的特点是什么?
第一,法典是典型的资本主义早期社会的法典,确立了契约自由、所有权绝对和过失责任等一系列资产阶级的个人主义、自由主义的民法原则。
第二,法典结构严谨、概念明确、评议简洁流畅,便于普通公民学习和理解。
第三,法典在婚姻家庭法方面保留了一些封建的传统,保留了亲权和夫权,对非婚生子女有所歧视,是革命与传统妥协的产物。
法国民法典是第一部资产阶级的民法典,以法律的形式巩固了法国资产阶级革命的成果,推动了资本主义商品经济的发展,是近代民法的开端。
2、近代《德国民法典》的特点是什么?
《德国民法典》具有自己的特点,它在体系上改变了传统的罗马法系民法的模式,创造性地将总则作为一编单列出来,对整部法典的基本制度和原则作出概括性规定;
在立法技术上讲求精密、科学和严谨;
在内容上规定了法人制度和法律行为,扩大了债的含义和概念,并对所有权进行了限制和干预。
在外,在侵权责任中增设了无过错责任等。
这部“德国法律科学之大成”的法律巨作,对德国民法的发展和世界其他国家的民事立法,都产生了深远的影响。
3、现代民法与近代民法相比较,其发展特点有哪些?
现代民法与近代民法在主要内容上并不存在很清晰的分界线,但在一些立法理念、精神和原则等方面却有了比较明显的发展。
(1)限制所有权的绝对性。
罗马法上的所有权,是对所有物的完全支配权。
所有权的绝对性受到社会公共利益的限制,由此形成所有权的相对性概念。
各国民法纷纷确立禁止权利滥用原则。
(2)限制契约自由。
契约自由是资本主义法律精神的核心之一。
现代民法对契约自由进行了限制的规定,需要契约内容不得违反法律的强行性规定以及公序良俗,同时以日益增加的格式合同进行法律,并在劳动领域推行集体契约。
(3)确立无过错责任原则。
现代各国民法在坚持过错原则的同时,在工伤、交通事故、环境污染、产品责任等领域确立了无过错责任原则,有效保护现代社会的弱势群体。
四、论述题
1、论述我国是否应该建立独立的民法典。
第一,制定民法典是大多数国家的经验。
民法典是市民社会的基本法,是市场经济的基本法。
现代世界各车虽然法律传统有别,法律形式不同,但重视通过民法立法的完善促进社会经济的进步,则是相同的。
人类历史上的三次民法典编纂热潮都满足了不同时代对民事法律的需求,推动了社会的发展。
中国的现代化进程和法治进程呼唤着民法典的诞生。
第二,制定民法典是我国当前的重大立法任务。
党的十五大报告已经确立要在2010年建成具有中国特色的社会主义法律体系。
迄今,宪法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法均已制定了成文法典,唯独民法未制定法典。
现有的民法通则和民事单行法毕竟不能起到民法典的作用,许多重要的民法制度欠缺,这种情况不能适应市场经济和社会生活的要求。
中国要建设社会主义法治国家,就必须制定自己的民法典。
第三,制定民法典的条件已经具备。
制定民法典的社会经济条件是较为稳定的社会经济体制。
我国自实行改革开放政策以来,在经济、政治、文化和社会领域实行一系列深刻的社会管理体制改革,社会生活面貌发生了根本性的变化。
市场经济的发展已经达到相当的规模,各种市场均已形成,各种经济关系、各种社会问题大体上都已表现出来。
自恢复法制建设以来颁布的为数众多的民事立法为制定民法典奠定了基础;
各类法律教育机构,培养和造就了一大批民法立法、司法、律师实务和理论人才,为起草民法提供了理论和经验准备。
制定民法典的各方面条件都已具备。
第二章民法的基本原则
1、民法诚实信用原则是指民事主体在进行民事活动时恪守承诺和信用,意思表示真实,在行使权利和履行义务时持有善意,其行为就合法有效。
民法诚实信用原则是指民事主体在进行民事活动时恪守承诺和信用,意思表示真实,不规避法律在行使权利和履行义务时持有善意的基本原则。
2、民法公平原则是指在设定民事权利、民事义务及承担民事责任等方面应公正、公平,不要有差别。
民法公平原则是指在设定民事权利、民事义务及承担民事责任等方面应公正、平允、合情合理的基本原则。
3、赌博是违反公序良俗原则的行为。
4、民事活动的当事人的法律地位是平等的,任何一方不得将自己的意志强加于另一方,当事人平等享有权利,平等履行义务,当事人的民事权益平等地受法律保护。
1、平等原则的功能(ABCD)
A.平等原则是区别民法和其他法律部门的重要特征
B.平等原则有利于促进我国市场经济的发展
C.平等原则有利于我国民事立法的完善
D.指导当事人行使民事权利、履行民事义务
2、公平原则的功能有(ABCD)
A.有利于弥补民法具体规范的不足
B.对司法实践起着重要指导作用
C.有利于保障公正交易和公平竞争
D.弘扬社会主义道德风尚
3、《国际比较法百科全书》概括的具体认定权利滥用的标准有(ABCD)
A.故意损害B.缺乏正当利益
C.选择有害的方式行使权利D.损害大于获取的利益
4、权利滥用行为所产生的法律后果有(ABCD)
A.行为无效B.承担侵权的民事损害赔偿
C.限制权利D.丧失权利
1、意思自治原则的含义是什么?
意思自治原则主要有两层含义:
(1)民事主体依自己的意思决定民事法律关系的设立、变更和终止。
民事主体有依法进行民事活动的自由和不进行民事活动的自由,有选择行为的相对人、行为的内容和方式的自由。
(2)民事主体对表达自己真实意思的行为负责。
民事主体有决定自己民事事项的自由,但应对自主决定的事项负责。
2、平等原则的具体体现是什么?
平等原则具体体现在以下四个方面:
(1)民事主体资格(民事权利能力)平等。
依据《民法通则》的规定,任何自然人,无论其种族、性别、年龄、精神状态、宗教信仰和文化程度等有何差距,他们的民事权利能力都是平等的。
(2)民事主体的地位平等。
任何民事主体参加民事活动,他们的民事法律地位都是平等的,任何一方都不得将自己意志强加于另一方。
(3)民事主体平等地享有权利,承担义务。
民事主体享有法定的和约定的权利,承担法定的和约定的义务,都是平等的,任何人不能侵害他人的权利,或者不履行自己的义务。
(4)民事主体的民事权益平等地受法律保护。
任何民事主体的民事权益受到非法侵害,都有权请求人民法院给予救济和保护。
3、诚实信用原则的具体体现。
诚实信用原则在我国民法中主要体现在以下两个方面:
(1)民事主体在民事活动中应以诚实信用原则作为行为准则。
与他人设立、变更或者消灭民事法律关系时,均应把善意作为行为的基本出发点,讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。
(2)法官及仲裁员处理民事案件时应贯彻诚实信用原则。
特别是在法律没有明确规定时,更应以诚实信用为判断标准,以事实为依据来调整各方当事人的权利义务关系,以达到平等、充分地保护各方当事人的利益的目的。
1、试论公序良俗原则的功能。
公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称,是现代民法一项重要的法律原则。
公序良俗主要功能是在市场经济中维护国家、社会一般利益和一般道德观念,并矫正了近代民法对私权利保护过度而损害国家和社会利益的状态。
第一,弥补禁止性法律规定的不足。
由于经济活动的复杂多变性及立法者本身能力的有限,其不可能预见并列出所有损害国家、社会公共利益的行为,并加以禁止性规定。
所以设立公序良俗原则,对禁止性法律规范未能涵盖的损害国家、公共利益的行为予以纠正,以弥补禁止性法律规定的不足。
第二,赋予法院自由裁量权。
在遇有损害国家利益、社会公共利益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应原禁止性规定时,法院也可以直接适用公序良俗原则来判定该行为无效,从而能及时处理经济生活中出现的各种问题,协调各种利益冲突,最终达到维护社会正义的目的。
第三章民事法律关系
1、民事法律关系的主体,简称民事主体,享有民事权利和承担民事义务的人。
民事法律关系的主体,简称民事主体,是指参加民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人。
2、按照我国的民事立法和理论,民事法律关系的主体包括自然人、法人。
按照我国的民事立法和理论,民事法律关系的主体包括自然人、法人和非法人组织等三类。
3、民事法律事实是指法律规定的,能够引起民事法律关系的发生、变更与消灭的客观现象。
4、能够引起民事法律关系的发生、变更与消灭的人的行为,一定是人的身体活动。
不作为也能引起民事法律关系的发生、变更与消灭。
5、人的出生、死亡,是引起民事法律关系的发生、变更与消灭的人的行为。
人的出生、死亡,是引起民事法律关系的发生、变更与消灭的客观现象。
1、根据民事权利的客体为标准,民事权利分为(ABCD)
A.物权B.债权C.人身权、继承权D.知识产权
2、民事权利的作用为标准,民事权利可分为(ABCD)
A.支配权B.请求权C.形成权D.抗辩权
3、下列属于期待权的有(ABC)
A.继承开始以前的法定继承人的权利B.附条件的权利
C.附期限的权利D.继承权
4、下列属于权利救济的是(ABCD)
A.正当防卫B.自助行为
C.紧急避险D.诉讼
1、主权利与从权利的区别。
以民事权利的依赖关系为标准,民事权利可分为主权利与从权利。
主权利是指两个以上的相互关联的民事权利中,能够独立存在的权利。
从权利是指两个以上的相互关联的民事权利中,不能独立存在而从属于主权利的权利。
从权利以主权利存在为前提,主权利存在,从权利才能存在,同时从权利不能与主权利分离而转让。
主权利与从权利是两个或两个以上权利之间的相互关系,只有一个权利就不存在主权利或从权利的分类。
2、简述公力救济的种类。
公力救济,即民事权利的国家保护,是指民事权利受到侵害时,国家机关根据权利人的请求,通过法定程序(主要是民事诉讼程序)予以保护。
权利人一般可以提出的民事诉讼有三类:
一是确认之诉,请求法院确认某项权利的存在及其归属的诉讼;
二是给付之诉,请求法院责令义务人履行某种给付行为,以实现自己的权利的诉讼;
三是变更之诉,请求法院依审判程序变更或者消灭民事权利义务关系的诉讼。
3、简述对民事权利、民事义务的理解。
民事权利是指民事主体依法享有并受法律保护的利益及进行一定行为的自由,是由民事法律规范规定或确认的民事主体的权利。
可以作以下理解:
(1)从内容的角度看,民事权利是一种受法律保护的利益,这种利益既可能是个人利益,也可能是社会利益和国家利益。
(2)从行为的角度看,民事权利体现为权利人进行一定行为的自由。
(3)从对他人效力的角度看,民事权利体现为权利人可以在法律规定和约定的范围内要求他人(义务人)为一定行为或者不为一定行为的力量。
(4)从依据和保障的角度看,民事权利由民事法律规范规定或确认的,并法律的保障。
民事义务是指根据民事法律规范规定或当事人依法约定,义务人为一定行为或不为一定行为,来满足权利人利益的法律约束。
(1)民事义务具有利他性。
民事义务是行使和实现民事权利的前提条件,如果没有义务人履行义务的行为或者没有对义务人的限制,权利人的权利就不能实现。
(2)民事义务具有限制性。
民事义务履行的范围受到民事权利行使的范围的限制,即义务人必须在法定或者约定的范围内履行义务。
(3)民事义务具有约束性。
民事义务受国家强制力约束。
1、根据《民法通则》的规定,民事责任承担的方式有哪些?
民事责任是指民事主体违反合同义务或法定义务而承担的不利后果。
民事责任具有以下法律特征:
(1)民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人的民事利益为前提。
(2)民事责任以侵权人补偿对受害人的损害为目的。
(3)民事责任的承担可以由当事人协商。
民事责任的承担方式是指依法应负民事责任的行为人承担民事责任的具体形式,其目的在于救济受害人的损失和制止侵权行为。
根据《民法通则》第134条规定,民事责任承担的方式主要有以下10种:
停止侵害;
排除妨碍;
消除危险;
返还财产;
恢复原状;
修理、重作、更换;
赔偿损失;
支付违约金;
消除影响、恢复名誉;
赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适合。
人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
根据《合同法》第7章“违约责任”的规定,承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬、支付违约金、无权要求返还定金或双倍返还定金。
第四章自然人
1、无民事行为能力是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。
2、完全行为能力人就可以结婚。
结婚是一种民事法律行为,我国《婚姻法》规定男子到22岁,女子到20岁才可以结婚,所以并不是完全行为能力人就可以结婚。
3、自然人成为限制民事行为能力人和无民事行为能力人,都需要进过宣告。
自然人因为年龄成为限制民事行为能力人和无民事行为能力人,只要确定准确的年龄即可;
而因为精神健康状况成为限制民事行为能力人和无民事行为能力人,就需要认定和宣告。
4、监护是对无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人的合法权益进行监督和保护的制度。
监护是对无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人和精神病人的合法权益进行监督和保护的制度。
1、监护终止的情形有(ABCD)
A.被监护人获得完全行为能力
B.被监护的精神病人完全恢复健康并成为完全民事行为能力人
C.监护人或被监护人一方死亡或者监护人丧失行为能力
D.监护人有正当理由辞去监护或监护人被撤销监护人资格。
2、宣告失踪的条件和程序(ABC)
A.被申请人下落不明满2年
B.利害关系人申请
C.人民法院的受理与宣告
D.被申请人下落不明满1年
3、撤销失踪宣告的条件和程序是(ABCD)
A.被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落
B.失踪人本人或其利害关系人向法院提出撤销失踪宣告申请
C.人民法院对申请人的申请进行审核
D.人民法院依法作出撤销失踪宣告的判决
4、自然人的具体人格权包括(ABCD)
A.生命权、健康权B.名誉权、隐私权C.身体权D.姓名权、肖像权
1、民事行为能力与民事责任能力的区别。
民事行为能力与民事责任能力是两个不同的概念。
民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担的民事责任的能力,又称为侵权行为能力。
民事行为能力与民事责任能力一般是一致的,如完全民事行为能力人有民事责任能力。
但有时不一致,例如限制行为能力人在一定范围内具有民事行为能力,但不一定具有民事责任能力。
2、行为能力与意思能力的联系。
行为能力与意思能力是既有联系又有区别的两个概念。
意思能力是指自然人可以判断自己行为后果的能力。
民事行为能力以意思能力为前提的。
自然人具有意思能力,需要达到一定的年龄并且智力和精神正常。
但有时两者并不一致,比如早熟的未成年人,已经有意思能力,但不具有完全行为能力。
3、简述自然人民事权利能力的开始与终止。
《民法通则》第9条规定:
“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
”自然人的民事权利能力始于出生。
自然人一出生就当然地取得民事权利能力,不需任何法定手续。
我国户籍管理制度规定,自然人出生后,应办理户口登记,但户口登记只是户籍管理的要求,并不影响自然人民事权利能力的取得。
自然人的民事权利能力终止死亡。
死亡是自然人的民事权利能力消灭的唯一原因。
自然人的死亡,意味着民事权利能力的绝对消灭。
1、论述各国有关胎儿利益保护的规定。
胎儿是指自然人受孕之中、未出生的生命体。
传统民法规定自然人的民事权利能力始于出生,胎儿不应享有民事权利能力。
但如果不对胎儿的权益采取一定保护措施,出生后的权益就要受损。
各国民法为了保护胎儿的利益,采取不同的方法,大致有三种立法例:
(1)凡活体出生的胎儿,在出生前享有民事权利能力,如瑞士等国采用此法。
(2)胎儿在某些事项上视为已出生,如法国、德国和日本等国采用此法。
(3)在不承认胎儿权利能力前提下,给予胎儿的未来利益以特殊的保护。
我国民法是采用这一保护方法的。
第五章法人
1、法定代表人是代表法人行使职权的负责人,不一定要具备完全民事行为能力。
法定代表人是代表法人行使职权的负责人,必须具备完全民事行为能力。
2、法人设立与法人成立是两个既有联系又有区别的概念。
法人成立是法人设立的必经阶段,没有法人的成立就不会有法人的设立。
法人设立与法人成立是两个既有联系又有区别的概念。
法人设立是法人成立的必经阶段,没有法人的设立就不会有法人的成立。
3、法人变更就是法人分立、合并。
企业法人变更就是法人在存续期间内发生的分立、合并或其他重要事项的变更。
4、法人的终止,又称为法人的消灭,是指民事权利能力和民事行为能力终止,其民事主体资格丧失。
1、法人变更的类型(ABC)
A.法人分立B.法人的合并C.法人组织形式的变更D.法人消灭
2、侵害名称权的行为的类型有(ABCD)
A.干涉名称权的行为
B.非法使用他人名称的行为
C.不使用他人名称的行为
D.冒用或盗用他人登记的名称。
1、简述法定代表人。
法定代表人是指依照法律规定或法人章程的规定,代表法人行使职权的负责人。
法定代表人具有以下法律特征:
(1)法定代表人的资格是法定的;
(2)法定代表人是代表法人行使职权的负责人;
(3)法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。
法定代表人必须具备完全民事行为能力,并具备一定管理能力和业务知识,不存在不得担任法定代表人的情形。
2、简析简析清算组在清算期间的职能。
清算组在清算期间行使下列职权:
(1)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;
(2)通知、公告债权人;
(3)处理与清算有关的公司未了结的业务;
(4)清缴所欠税款及清算过程中产生的税款;
(5)清理债权、债务;
(6)处理公司清偿债务后的剩余财产;
(7)代表公司参与民事诉讼活动。
公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。
1、试析法人的名誉权与自然人的名誉权。
法人的名誉权是法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。
《民法通则》第101条规定:
“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
”法人的社会评价是法人的宝贵财产,其对法人有着重大影响。
所以对法人的名誉权的保护是民法的重要职责之一。
《民法通则》第5章第4节“人身权”规定自然人享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。
我们认为,自然人的具体人格权应当包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权和隐私权。
最高人民法院的司法解释中也有荣誉权的规定。
但笔者认为,广义的荣誉权是自然人维护其人格的积极评价并排除他人侵害的权利,狭义的荣誉权权限于自然人维护荣誉称号并排除他人非法剥夺的权利,均属名誉权范畴。
法人的名誉权受到侵害时,不能提起精神赔偿,而自然人的名誉权受到侵害时,可以提起精神损害赔偿。
第六章非法人组织
1、个体工商户、农村承包经营户的债务,均以家庭财产承担。
个体工商户、农村承包经营户的债务,以个人财产经营的,以个人财产承担财产责任;
以家庭财产经营的,以家庭财产承担责任。
2、合伙解散后,原合伙人对合伙企业存续期间的债务不再承担连带责任。
合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。
3、个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
1、合伙经营期间发生亏损,退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务(A)。
A、负连带责任B、负部分责任
C、副补充责任D、不负责任
2、合伙企业合伙协议中未约定合伙存续期间的,合伙人在不给合伙事务的执行造成不利影响的前提下可以退伙,但应当提前(C)通知其他合伙人。
A、10日B、15日
C、20日D、30日
3、甲、乙各出资2000元,合伙开一商店,因经营不善欠债务5000元。
对于该债务甲乙对债权人应当承担(D)责任。
A、有限连带B、有限按份
C、无限连带D、无限按份
1、个体工商户和农村承包经营户应当如何承担债务?
个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;
家庭经营的,以家庭财产承担。
以自然人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户,用家庭共有财产投资,或者收益的主要部分由家庭成员享用的,其债务应以家庭共有财产清偿;
在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。
1、试论合伙人在入伙、退伙和合伙解散时
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