论董事的义务与 责任Word文档下载推荐.docx
- 文档编号:17164574
- 上传时间:2022-11-28
- 格式:DOCX
- 页数:9
- 大小:27.36KB
论董事的义务与 责任Word文档下载推荐.docx
《论董事的义务与 责任Word文档下载推荐.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《论董事的义务与 责任Word文档下载推荐.docx(9页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
ABSTRACT
Thecharacteristicofthecontemporarycompanylawistheseparationofownershipandmanagerialauthorityofenterprise,andthegradualshiftofshareholder-centertoband-director-center,sothedirectors,asthemanagerandrepresentativeofthecompany,developincreasinglytheirrightinthemanagement.Thebalancebetweenthepowerandliabilityofdirectorsisonepre-conditionofsuccessfulcorporategovernance.So,basedontheprincipleofbalancebetweentheexpansionofrightandobligation,withtheexpansionofthedirector’sright,itisnecessarytostrengthenhisobligationandestablishtherulestoascertaintheresponsibility.However,theCompanyLawinChinafailstomakethedetailedrulesandhaslegislativeloopholes.AccordingtotheprocessofcontemporaryenterprisesysteminChina,basedontheclarificationoftherelationshipbetweenthedirectorandcompanyandtheadvancedexperienceofforeigncompanylaws,thepaperprobesintothedirector’sresponsibilityandobligationwiththepurposetoperfectthecorrespondingrulesofhisobligationintheCompanyLaw.
Keywords:
director;
responsibility;
obligation
一.研究董事的义务与责任问题的重要性
1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中规定;
“建立现代企业制度,是发展社会化大生产和市场经济的必然要求,是我国国有企业改革的方向。
”同时《决定》还对现代企业制度的基本特征作了描述,即“适应市场经济要求,产权清晰、权责分明、政企分开、管理科学”。
因此,现代企业法律制度是适应社会主义市场经济发展要求,以公司为核心,多种企业形态并存,任出资者自由选择的企业法律制度。
现代市场经济发展的实践表明,虽然发达的市场经济国家非常重视现代公司的作用,但现代合伙企业、个人独资企业在这些国家仍然数量众多,作为现代企业法律制度不能拒绝对它们进行规范。
从我国的情况看,我们也先后制定了合伙企业法和个人独资企业法,以满足企业形态多元化对法律规则的需要。
由此观之,尽管人们对现代企业法律制度各有分歧,但有一点是相同的,即都充分重视公司法律制度在现代企业法律制度中的地位和作用。
公司中董事义务的完善化是对现代企业制度的具体化,尤其是“管理科学”这一特征的具体化。
因此完善董事制度是建立现代企业制度的需要。
诚然,社会主义的市场经济的发展不拒绝任何一种适应市场经济要求的具体的企业法律制度,但公司法律制度确实在促进市场经济发展中发挥着其他企业法律制度无法比拟的作用。
因为,公司是多元投资主体设立的企业,它能最大限度地筹措资金,最大限度地分散经营风险。
并且公司实行所有权与经营权分离,采用科学的企业治理模式,因此,公司是诸多企业中最适应市场经济发展要求的现代企业形式。
而公司法为公司的成立与发展提供规则和一般性条件,如果公司法中缺少了对董事的义务的明确规定,公司的运作就会陷入瘫痪之中。
因此,建立社会主义市场经济需要完善地规定董事义务的公司立法,这也是公司健康发展的需要。
同时,不断完善公司的董事的权利、义务与责任制度,也是保证企业的所有者利益的要求。
二.董事在公司中的地位
究竟何为公司董事,这是解决关于董事一切问题的前提。
而事实上,关于董事的定义,国内外的立法和学说均未达成共识。
《牛津法律大词典》定义董事为公司股东选举出的决策者及主管公司业务的管理者。
P.H.Collin在“EnglishLawDictionary”中定义董事为:
股东任命管理公司的人。
《中国大百科全书·
法学卷》将董事定义为:
对内执行业务,对外代表公司的常设机关。
“事实上即使是在扩大董事会权力的今天,我们也不可否认董事会是由董事组成的领导集体。
董事会成员的产生,首先是要由股东大会根据公司法及章程选任,然后,再由选出的董事组成董事会,且董事会的许多议题是由个体董事付诸实施。
可以说,没有董事便无所谓董事会的产生。
在本质上,优良的公司治理是指董事履行其职责。
①”
公司立法中,董事意指受人之托亲自监督公司的运行和财务状况的人。
由于公司并无实际的形态,故其事务必须由某一具有实际行为能力、品质良好和权威的人代表公司进行管理,这些人被称为“董事”。
本文中的董事是指有权出席董事会、参与公司重大事务决策、可对外代表公司的负责人(在我国,目前只有董事长具有对外代表权),诸如董事长、董事局主席、副董事长、常务董事、执行董事、董事、行政长官、理事等均属于本文所述董事范围。
1、董事的法律地位诸说
董事的法律地位亦即董事的身份、董事与公司之间的关系,这是我们确认董事权力、义务、责任的基础。
对此,国内外公司法理论与实践中存在着不同的学说。
(1)委任说
这主要以日本和我国台湾地区的立法及学者为代表,我国法学界亦有人主张此见解。
此说认为,董事是公司的受任人,根据公司的委任而管理公司事务,因此,他们与公司的关系应当适用民法关于受任人与委任人之间的法律规定。
依据委任的法理,董事可以因此取得对公司事务的经营决策和业务执行权。
我国台湾地区公司法参照日本的立法而规定为“公司与董事的关系,除本法另有规定外,依民法关于委任之规定”。
台湾地区民法对委任的解释是,“诚委任者,谓当事人约定,一方委托他方处理事务,他方为处理之契约。
”台湾地区这一立法受到学者们的认同。
我国亦有些学者认为:
“公司与董事的关系属委任合同关系。
”②“公司董事与公司的关系适用委任规定。
”③他们都主张导入委任关系说明董事与公司之间的关系,股东的选任行为与被选任董事的承诺表示构成二者之间的委任关系,董事处于受任人的法律地位。
(2)代理说
这主要以英美等大多普通法系国家以及我国香港地区的立法和学说为代表。
英美判例法认为,董事是公司的代理人,代表他所任职的公司对外所做的活动,因此,他们享有代理人的权利,承担代理人的义务和责任。
这一观点是建立在公司法人拟制说的基础之上的。
拟制说认为,公司是一个拟制的主体,其本身缺乏意思载体,没有意思能力和行为能力,在这个基础上,法人需要代理人。
董事与公司的关系完全适用于法律关于代理关系的调整规范,代理人在公司委托权限范围内开展公司业务管理活动,公司对董事会成员所进行的管理公司业务活动的后果负责,公司不得以所谓的“董事任命或资格”、“公司内部管理瑕疵”为借口而否定董事会成员对外行为的有效性。
(3)信托说
在英美公司法中,董事不仅被看作是公司的代理人,而且也被看作是公司的受信托人,虽然他们的地位同普通受信托人有很大的不同。
董事是被选任为公司股东的利益而管理公司事务的人。
这是一种信托职位,该种职位一旦被董事承诺承担,则董事负有充分的和完全的履行他们所承担的义务的职责。
因此,公司股东作出的公司股份或任何其他种类的财产任由公司董事处置的决议实际上是一种将此种财产交由受信托人处置的决议;
也就是说,被信托而对此种财产负有管理责任的人必须在授予给他们的职权范围内以最合适于他们的信托受益人的利益的方式予以处置。
在现代英美国家,公司法在一定程度上仍然遵循传统判例法的原则,将公司董事看作是公司的受信托人,但是,“董事一直被看作是掌握在他们手中的或处于他们实际控制之下的金钱的受信托人,并且自股份公司创设以来,董事就一直被责令对他们滥用的金钱承担受托人的法律责任。
”
(4)代表说
代表说也称机关说,主要为大陆法系国家所采用。
此说认为董事是作为公司的机关代表公司与第三人进行交易的,董呈是公司的代表人,董事的行为是公司的行为。
公司与代表人是一个人格,虽名二而实一,不存在两个主体。
董事作为代表人搪行公司的对外业务,所为的法律行为是公司自身的行为,当然由公司承担其后果。
此说是建立在公司法人实在说的基础之上的。
实在说认为公司法人本身不是纯粹观念的形态,而是它已经将自然融入了自身,作为其成员或机构成员,这些成员在整体的名义下,参与交往。
公司与代表人的关系是自身一体的关系,是整体与部分的关系。
公司的代表人类似于公司的“法律肉体”,不是什么代理机关,而是法人的意思载体。
在现代英美法中,为了使公司对董事所从事的某些特殊行为承担法律责任,也开始将董事看作是公司的机关。
不过英美判例法在确立公司就其董事的行为承担法律责任的原则的同时,也对此种一般性原则作了这样的限制:
并非公司的每一个代理人或雇员的行为都可以看作是公司的行为,只有公司使他承担从事引起争议的行为的职责的高级官员所从事的行为始可被归结为公司的行为,从而使公司就此种行为负法律责任④。
2.董事的权利
作为董事会的成员,严格来说,董事应该拥有独立于董事会的个人权利,但实际上,很难就董事的个人权利和董事会的权利做出严格区分,综观世界各国的公司立法,对董事的义务均有详尽的规定,但很少单独就董事的权利作明确规定,因为董事与股东不一样,对受托实际管控公司的董事,更应注重对其责任的强化,这是世界各国的公司法上的普遍特点。
一般而言,董事的权利主要包括⑥:
其一,出席董事会会议,行使表决权,并在有关决议上签字。
其二,董事会临时会议召集的提议权。
一定人数的董事提议召开董事会临时会议的,由董事长负责召集。
其三,通过董事会行使职权而行使权力。
其四,报酬请求权。
董事作为公司高级管理人员,根据公司章程等有关规定,有从公司取得相应报酬的权利。
其五,促使董事会(执行董事)对监事提起诉讼的权利。
其六,公司章程规定的、符合有关法律法规的其他权利。
三.董事应有哪些义务与责任
董事作为股东大会选举产生的公司高级管理人员,具有代表股东行使管理公司的广泛权利,承担着一系列特定的义务,同时对于自己的违法和不作为行为要承担相应的法律责任,笔者结合《新公司法》,通过分析董事权利义务体系以及相关法律法规中的有关规定,力图厘清董事的权利义务和责任范围进一步提高董事的责任意识和履职成效。
1.董事的义务
《新公司法》增加的第六章有关“公司董事、监事高管人员资格和义务”的148条明确规定公司董事对公司负有忠实义务和勤勉义务⑥。
(1)董事的忠实义务⑥
董事的忠实义务是董事作为公司的受任人和受托人基于信任信赖关系对公司所负的义务。
忠实义务禁止背信弃义和自我交易。
包含两项基本内容:
一是对公司的诚实和善意义务;
二是不使自己的义务与个人私利发生冲突。
忠实义务是中国传统“信义”道德标准的一个重要内容及体现。
从公司法立法及实践来看,董事对公司的忠实义务是董事的一个基本义务,其本质决定了其构造本身必然包含着两项不可或缺的内容:
一为主观性义务,即董事应当在强行性法律规范与公序良俗的范围和程度之内,忠诚于公司利益,始终以最大的限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准;
二为客观性义务,即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性,符合公司的整体利益,在个人私利与公司利益发生冲突时,必须以公司利益为先,不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或难以获取的利益。
《新公司法》对于忠实义务的含义也没有做出明确的解释,但对于禁止董事进行的、违反忠实义务的行为进行了列举性规定。
例如;
不得利用关联关系损害公司;
不得利用职权收受贿赂以及他人与公司交易的佣金;
不得挪用公司资金,以及将公司资金存入个人账户;
不得私自借贷公司资金或以公司财产为他人提供担保;
不得私自与公司订立合同;
不得谋取属于公司的商业机会;
应保守公司的秘密;
以及遵守竞业禁止义务等。
(2)董事的勤勉义务。
董事勤勉义务是我国《新公司法》修改的一大亮点。
然而对于董事的勤勉义务的含义及其具体内容却没有做出具体的界定。
目前,大多数学者将其译为“注意义务”、“注意责任等”。
一般认为,董事的勤勉义务是董事对公司负有勤于管理,持续关注公司经营状况、财务状况,积极妥善地履行职责,尽力提高公司效益的义务。
勤勉主要包含两层含义:
一是竭尽全力,二是持续不懈。
笔者认为,勤勉义务主要包括:
勤业义务、关注义务、适业义务三项内容。
首先,中国证监会2002年颁布的《上市公司治理准则》第三十四条明确指出“董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责”。
勤业义务要求董事以公司利益为目的,积极工作、勤于管理。
作为公司董事积极参与公司的经营运作和各项商业决策的构想和实施。
其次,关注义务作为勤勉义务的组成部分,更多地体现了董事注意义务的具体内容,对公司事务的关注,可以表现在董事会或其下设委员会开会之时,或者在公司的运营之中,特别是当出现令该董事怀疑的问题时,他必须采取必要的行动表示对公司事务和业务的关心。
最后,一般认为董事不能以缺少行使关注义务所必需的知识为由为自己辩护。
根据《新公司法》、《上市公司治理准则》等法律法规的有关规定,公司董事的勤勉义务应包括以下内容:
遵守法律,行政法规和公司章程的义务;
保证有足够的时间和精力履行其职责的义务;
认真出席董事会会议的义务;
接受股东质询;
向监事会提供有关材料的义务等等。
2.董事的法律责任
董事的民事责任包括对公司的民事责任和对第三人的民事责任。
例如,《新公司法》明确规定了董事对公司的民事赔偿责任。
《公司法》第150条规定:
董事违反法律法规或公司章程给公司造成损失,应当承担赔偿责任。
并且,该法第21条规定,董事利用关联关系损害公司利益,应当承担赔偿责任。
同时,董事对董事会决议的内容也应承担相应责任。
《公司法》第22条规定:
董事会决议内容违反法律法规的无效。
《上市公司治理细则》第38条规定:
因董事会决议违法给公司造成损失的,参与决议的董事对公司承担赔偿责任。
另外,《上市公司治理准则》对于董事的抗辩理由进行了规定。
对于因董事会决议违法要求董事承担赔偿责任的指控,董事可以提出以下理由作为抗辩:
①在表决时曾提出异议;
②异议已记载于会议记录。
笔者认为非上市公司的董事也同样可以使用上述抗辩理由。
除赔偿责任外,当公司董事承担民事责任时,《民法通则》中规定的其它承担民事责任的方式(如停止侵害,返还财产等)也同样适用⑧。
3.董事的行政责任
在有些情况下,董事要对自己的违法或不作为行为承担行政责任,受到行政制裁;
特别是上市公司或经营特殊行业公司的董事要严格遵守国家相应的法律规定及中国证监会或行业主管部门的行政法规。
例如,根据《证券法》的规定,公司董事在6个月之内买入/卖出本公司股票的,除承担其所得收益归公司的民事责任外,还将受到警告及罚款的行政责任。
此外,根据《证券市场禁入规定》,中国证监会对于有违法行为的董事可以采取证券市场禁入措施,及要求其停止履行董事职务、取消任职资格等行政制裁措施。
4.刑事责任
公司董事违法,除应承担民事责任、行政责任外,情节严重的,还可能承担刑事责任。
《公司法》于2005年10月修订后,《刑法》也进行了相应修改,《刑法》修正案六
已于今年6月26日公布。
由于《新公司法》明确规定董事对公司负忠实义务,因此《刑法》修正案六也相应增加了“董事、监事、高级管理人员违背忠实义务罪”。
根据我国《刑法》及其修正案的规定,公司董事因违法行为还可能被判处“提供虚假公司信息罪”、“受贿罪”等。
中国证监会颁布的《收购办法》规定,目标公司的董事对公司及股东负有勤勉义务及忠实义务,应对收购人进行尽职调查,应聘请独立的财务顾问,应公平对待所有收购人等。
四.董事的义务与责任的缺陷及怎样完善
通过与国外公司法的比较,我国《公司法》关于董事义务的规定存在的问题和需要完善的地方主要是:
(一)董事对公司的义务方面的缺陷
我国公司法对董事和公司之间关系的性质没有明确规定。
因此,我们需要确定董事在公司中的地位。
笔者认为委任关系应该成为我国公司法修改的董事义务规定的法律基础,理由如下:
第一,代理关系和信托关系的不足
笔者认为,如果董事和公司的关系基于代理关系的话,根据民法上的代理理论,那么,公司的代理人(董事)是义务主体而非权利主体,董事对公司只承担义务,却不享有权利;
同时,董事在代表公司时只代理合法行为,不代理非法行为,因而,侵权行为所引起的责任只能由代理人(董事)来承担;
再者,代理关系是一种外部关系,董事不得处理公司的内部事务。
很明显,这些是与现代公司法的普遍原则相违背的。
同样,根据信托理论,受托人接受信托之后,成为财产的所有人,这和我国的公司拥有财产的原理也是不相符合的。
我国属于大陆法系,而委任关系正是大陆法系的通说,因而我国借鉴他们的立法相对而言比较简便。
此外,从我国《公司法》对董事产生的方式的规定来看,可以认定我国董事和公司的关系属委任关系也是比较合理的。
第二,董事的注意义务规定方面欠缺
董事的注意义务规定方面欠缺,即我国公司立法没有设立董事的注意义务。
在我国公司制改组过程中,由于体制不健全和法律不完善的原因,许多公司仅仅只是原国有企业的翻牌公司。
董事会成员多数为原企业的领导干部,不具备应有的业务素质,怠于公司事务的管理和注意义务的履行,使公司(企业)管理混乱的局面没有得到根本的改善,而法律对此却无能为力。
为了改变这一局面,有必要将董事注意义务法定化、明确化。
对此,我国《公司法》在修改中应该在明确董事与公司存在委任关系的基础上,根据委任原理,明确董事必须承担的注意义务。
同时,鉴于目前我国法官素质普遍不高,过大自由裁量权会引起司法不公。
有鉴于此,笔者认为我国对董事履行注意义务的判断,以普通谨慎、勤勉之人在同一类公司、同一类职务、同一类情形下所应具有的注意程度、经验、技能和知识水平为判断标准。
第三,董事的忠实义务方面不完善
我国《公司法》第59条第1款界定了忠实义务的法律内涵,从第59条第2款至第62条界定了忠实义务的外延。
其主要包括;
董事不得收受贿赂或其他非法收入及不得侵占公司财产的义务;
不得擅自处理公司财产的义务;
竞业禁止的义务;
不得从事抵触利益交易义务和保密义务。
尽管《公司法》对董事忠实义务作了较为详尽的规定,但是许多内容与现代公司立法趋势相悖,需要进一步完善和发展,主要有以下几方面;
⑦
(1)董事竞业禁止义务的规定
我国《公司法》第62条第2款规定:
“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或活动的,所得收入应归公司所有。
”从法律上明确禁止董事为自己或第三人为属于公司经营范围内的业务或为有损公司利益的行为。
这是为了防止董事可能利用自己或第三人谋取利益而损害公司利益。
但我国《公司法》对此仍需从以下几个方面加以完善:
第一,对董事的竞业行为予以绝对禁止不利于公司对商事机会和商业利益的获取。
因为并非任何情况下的董事竞业行为都有损于公司利益,只要符合法定的条件和程序,法律应该准许董事的竞业行为。
这也是各国公司立法的共同点。
第二,我国公司立法也应有条件地准许董事竞业行为,并设定竞业许可的条件和批准程序,以尽可能地保障公司的最佳利益。
我国公司法规定了公司对董事竞业行为的所得收入享有归入权,即公司不仅可以将董事为其个人利益而进行的竞业收入收归公司所有,还可以将董事为他人利益而获得的竞业报酬归于公司。
但我国公司法没有规定归入权的消灭时效和计算的起始时间,在实践中,适用民事诉讼时效(二年)。
纵观各国公司立法,笔者认为消灭时效宜确定为一年,计算的起始时间应从竞业所得产生之日起计算。
公司在法定期限内不行使归入权,应视为公司对竞业行为的认可。
第三,我国应将董事非法获取和利用公司的商事机会确定为禁止的竞业行为。
这是“公司机会高于一切”原则的具体要求。
如果某一商事机会被认为是公司商事机会,作为知悉公司具体事务和信息的董事,不得违反忠实义务利用职务便利,将公司商事机会转予自己或第三人,从中获利。
至于公司机会和非公司机会的区分,可以借鉴美国公司法中的经营范围标准和公平标准。
第四,应规定对违反竞业禁止义务的董事的处理规则。
(2)不得从事抵触利益交易义务和保密义务的规定
我国《公司法》第61条第2款规定:
“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。
”因而,董事在与其任职公司订立合同或进行交易时,必须符合法定的条件和程序。
其立法意图是防止董事自己代表或双方代表行为对公司利益损害的可能。
然而,仍需做以下完善:
第一,各国公司法都认为抵触利益交易不仅包括董事与公司间的直接交易,还包括董事、董事的关联人作为一方当事人与公司、公司的关联公司之间进行的交易。
我国公司法宜作扩大解释,将现行《公司法》仅对董事本人和公司的交易进行限制,扩大到对董事的近亲属、董事所任职的其他公司及与董事有利益关系之其他主体与公司所进行的交易也进行规范与限制,以防止董事利用这一漏洞进行非法的抵触利益交易。
第二,我国《公司法》将抵触利
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 论董事的义务与 责任 董事 义务