我国批准《选择法院协议公约》的问题与对策Word格式文档下载.docx
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当然,公约报告人也指出,该“被选择法院地法”包含被选择法院地国家的国内实体法及冲突法规则。
据此,若依据被选择法院地国家的冲突规范,选择法院协议应适用另一国法律的,则适用该转致的法律。
但这种转致的结果,首先是缘于被选择法院地法的适用。
若受案法院非当事人选择的法院,受案法院也应依被选法院地的法律(包括其冲突法),来判断选择法院协议的效力。
亦即选择法院协议所适用的法律,始终是“被选择法院地法”。
这一原则与传统意义上的“程序问题适用法院地法原则”,是有本质区别的。
《公约》确立“被选择法院地法原则”,是希望有关选择法院协议效力的所有问题,受相同准据法支配,从而在管辖协议效力认定问题上,无论受案法院是业已被选择的法院,还是被选法院之外的其他缔约国法院,都能够取得最大程度的一致,从而避免因选择法院协议效力认定不一致而导致平行诉讼,实现《公约》提升管辖权确定性的宗旨。
《公约》所确立的原则虽冠以“协议选择法院”之名,但是否与意思自治原则的本质要求相符,是值得怀疑的。
与《公约》形成对照的是,同样在允许当事人选择争议解决机构的国际商事仲裁领域,1958年《关于承认和执行国际商事仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)强调意思自治原则的优先适用,只有在当事人对法律适用未作约定时,才以仲裁地法为准据法。
《联合国国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)所倡导的原则,也与此相同。
可见,在管辖协议效力的法律适用问题上,是否切实或优先适用意思自治原则,《公约》与《纽约公约》和《示范法》存在本质区别。
《公约》虽有协议管辖之名,但实质上是只准当事人选择管辖法院,并不允许当事人选择适用于管辖协议的法律。
《公约》不仅忽视意思自治原则对当事人管辖协议的优先支配效力,而且将当事人管辖协议之效力,简单置于被选择法院地法的框架之内。
因而,《公约》是藉“意思自治”之名,行“被选择法院地法”之实。
同时,《公约》以被选择法院地法宽泛地包含被选法院地的冲突法规则在内,更是加重了管辖协议效力的不确定性。
而《纽约公约》和《示范法》不仅允许当事人选择争议解决的机构,而且对于仲裁协议的效力,精确而清晰地遵守了几个世纪以来国际商事领域“意思自治原则”的精要。
即对当事人约定的争议解决协议之成立与效力问题,既强调当事人选择的法律在适用上的优先性,又强调仲裁协议效力的稳定性。
由于《公约》实质上确立的是披着“意思自治”外衣的“被选择法院地法原则”,我国作为商品及服务乃至资本输出的大国,对以下问题应予充分重视:
第一,《公约》“被选择法院地法原则”对于参与国际民商事交易的当事人的缔约水平尤其是选择争议解决机构及争议解决机构所在地的能力,提出了更高的要求。
我国当事人若不熟悉作为被选择法院地法的外国法(包括被选择法院地国冲突法所指向的另一国家法律),不仅要承担管辖协议所指定法院地之法律于相对方可能的利益倾斜所带来的损失,还要面临因选择法院地不当而导致的诉权行使不确定的风险。
尤其在国际商品或服务贸易多以格式合同交易时,情况更为明显。
因为,掌握较大主动权的买方,往往选择于己有利的法院,而处于合同附从地位的另一方,往往缺乏议价的能力和条件。
此种情况下,如何平衡当事人在管辖协议上的权益,对我国当事人而言意义尤为重大。
第二,《公约》在强调“被选择法院地法原则”的同时,又无法避免当事人在“被选择法院”之外提起诉讼。
这样,在受案法院地与协议选择法院地不一致时,自然会产生系列问题。
其中主要有:
(1)原告虽在被告所在地即我国提起诉讼,但双方协议选择的是作为《公约》缔约国的外国法院,根据《公约》规定,我国法院仍应适用“被选择法院地法”来确定管辖协议的效力。
对于由此导致我国法院所面临的一系列问题,现行立法和实践尚无解决依据。
譬如,法院同样会遇到外国法查明问题,如果外国法无法查明,能否适用我国法律以确定选择法院协议的效力?
再如,若被选择的外国法院也同时行使管辖权,我国法院是直接中止诉讼,还是继续依被选择法院地法审查选择法院协议的效力?
(2)如果被选择法院是某外国法院(A法院),但原告却在另一外国法院(B法院)提起诉讼,即使原告的行为实质上是为了拖延诉讼而率先提起的“鱼雷诉讼”(torpedoactions),依据《公约》之规定,B法院仍应依据A法院地法来确定选择法院协议的效力。
如何避免当事人为了减损选择法院协议的效果而采取此类行为,既需要《公约》今后进一步完善,也需要我们提前予以考虑并有应对之策。
(二)选择法院协议的排他性与非排他性
一般而言,选择法院协议可分为排他性的和非排他性的两种。
《公约》规定仅适用于排他性选择法院协议,但也可以基于互惠声明而适用于基于非排他性选择法院协议的判决的承认与执行问题。
由此就产生选择法院协议的排他性与非排他性之认定及效力问题,以及基于两类选择法院协议作出的判决的承认与执行问题。
对于排他性选择法院协议的认定问题,《公约》采取的是“假定排他性原则”。
《公约》明确,当事人可以协议选择一个缔约国的法院诉讼,除非当事人有相反表示或另有明示约定,选择法院协议本身就具有排他性;
反之,则为非排他性的。
《公约》的做法,既不同于以选择法院协议中如果有强制性(mandatory)措辞诸如“shall”“only”“must”,就判定协议具有排他性的文义解释之做法,也不同于以合同准据法为主、以“假定排他性原则”为辅来认定选择法院协议之排他性的实践。
依据《公约》解释报告,《公约》第22条规定的非排他性选择法院协议必须满足四项条件:
一是符合《公约》第3条c项规定的形式要件;
二是双方当事人必须达成合意;
三是被选法院必须是为了解决某一特定法律关系中产生或可能产生的争议而被指定;
四是该协议必须指定一个或多个缔约国的某一个或多个法院。
因此,排他性与非排他性管辖协议唯一的区别在于,后者没有排他性要求,其他所有的构成要件与前者都是一样的。
对于排他性和非排他性选择法院协议的认定及其效力问题,我国立法均无明确规定。
但在排他性选择法院协议问题上,我国的实践与《公约》一致。
我国批准《公约》后,所面临的是非排他性选择法院协议的认定及效力问题。
对于这类协议,目前我国司法实践中主要有两种情形:
一是当事人在选择法院协议中直接约定某一法院具有非排他性管辖权;
二是当事人在选择法院协议中未明确说明,而由法院加以解释认定。
尽管我国法院一般认定其原则上有效,但这类协议只有授权性效力,并不能排除其他法院的管辖权。
显然,目前我国相关实践是无法避免平行诉讼问题产生的。
对基于排他性选择法院协议作出的判决的承认与执行问题,《公约》规定,除有第9条规定的例外情况外,应根据第8条之规定予以承认和执行。
应该说,《公约》的这一做法与国际社会的主流实践是一致的。
目前国际上主要存在两种做法:
其一,除特定情形外,予以承认执行。
这种做法以欧盟为代表,欧盟成员国在不违背《布鲁塞尔条例Ⅰ修正案》第46条的情况下,应该对另一成员国基于选择法院协议作出的判决予以承认与执行。
其二,依据互惠原则和双边条约予以承认和执行。
这一做法现为各国普遍采用,但复合法域国家内各法域相互间判决的承认与执行,往往另有依据。
《公约》第9条规定了四类例外情形:
一是依据被选择国家法律,选择法院协议是无效的。
该规定的主要目的在于避免不同国家对法院选择协议的效力作出矛盾性判定。
二是依据被请求国法律,一方当事人没有缔约能力。
根据《公约》解释报告有关缔约能力的阐述,缔约能力会受到受案法院地国、被选择法院地国和被请求法院地国这三个国家法律的约束。
依据其中任何一国法律规定,当事人缺乏缔约能力的,都会使得协议无效。
三是原审法院违背程序正义和公序良俗等基本法律原则。
四是出现矛盾判决。
《公约》如此详尽规定的目的,就是要将被请求国拒绝承认和执行判决的理由,限定于有限范围内。
这与现行各国在审查外国判决承认和执行时所采取的标准及《纽约公约》的相关规定,大体上是一致的。
《公约》为实现判决自由流动所做的努力,将会使《公约》成为建立国际民商事判决承认与执行国际机制的重要依据。
同时,《公约》所设置的例外条款,也将成为缔约国维护本国公共秩序和司法主权的主要依据。
对基于非排他性管辖协议作出的判决的承认与执行问题,《公约》允许缔约方就此作出“互惠声明”,从而使得非排他性管辖协议的判决能够在作出“互惠声明”的缔约国之间得到承认与执行。
这一规定表明,对这类判决的承认与执行问题,《公约》是将其交由各缔约国自主决定。
这与国际社会以双边公约和互惠原则为据的主流实践是一致的。
当然,这种情形下,互惠原则可以发挥的效用,无疑是十分有限的。
欧盟在批准《公约》时并没有依据第22条作出“互惠声明”,是因为互惠原则效用的有限性,还是对基于非排他性管辖协议的判决的承认与执行问题暂时不予考虑,尚不得而知。
从我国立法及实践看,对基于排他性选择法院协议的外国判决,可以依据条约或互惠原则来决定是否予以承认与执行。
在既无条约关系、也无互惠实践的情况下,我国往往拒绝承认和执行原审法院的判决。
这一实践与《公约》并不存在实质性差异。
对基于非排他性选择法院协议的外国判决,原则上亦可依据我国2017年修订的民事诉讼法第27章的规定决定是否予以承认和执行。
依据2015年“民诉法解释”第533条的规定,我国法院和外国法院对特定案件均享有管辖权时,若我国法院与外国法院作出了平行判决,外国判决将难以在我国得到承认与执行。
而《公约》规定,缔约国作出关于非排他性选择法院协议的互惠声明后,相互之间可承认和执行此类判决的条件之一,是“不存在根据非排他性选择法院协议可以提起诉讼的任何其他法院作出的判决,当事人之间也未有在此种法院进行的基于相同诉因的未决诉讼”。
因此,对依据非排他性选择法院协议作出的判决的承认与执行,《公约》排除了基于平行诉讼产生多个判决及未决诉讼之情形。
与《公约》相比,前述司法解释第533条并未涉及未决诉讼之情形,也没有涉及两个(以上)外国平行判决的承认与执行问题,与《公约》之间还有一定差距。
(三)实际联系原则
国际民商事管辖中的实际联系原则,要求当事人协议选择的法院应该与当事人之间的争议存在实际联系。
从《公约》整体规定看,《公约》并不要求当事人选择的法院与案件之间具有实际联系。
《公约》第19条的规定表明,无实际联系只是拒绝管辖的例外,且必须由缔约国明确声明,否则,《公约》不认可实际联系原则。
这是自1965年《选择法院公约》以来,海牙国际私法会议在该原则上的根本转变。
在是否要求实际联系以及实际联系的认定标准上,各国分歧较大。
但总的趋势是,不少国家在协议管辖制度上舍弃了该原则,如英美等国均不要求当事人必须选择与案件有联系的法院。
此外,黑山、捷克和土耳其等国家新近的立法规定亦是如此。
对于该原则,我国立法基本持肯定立场。
从我国目前的司法实践状况看,坚持这一原则,能够避免内国管辖权被不当排除,尤其在目前国际商事交往中我国当事人整体上居于弱势的情况下,坚持这一原则对于维护作为弱势方的我国商事主体之利益,是有一定积极意义的。
但在《公约》已将大量与专属管辖权有关的事项及与消费者、雇佣者有关的事项排除在适用范围之外,而实际上只适用于部分商事合同事项的情况下,仅出于我国当事人利益的维护而坚持实际联系原则,是有疑问的。
而且,坚持这一原则,还使我国面临如下问题:
一是实际联系的认定标准仍然存疑。
例如,对于当事人的法律选择能否作为实际联系之考量依据,学界分歧较大。
尽管有将法律选择作为认定存在实际联系之依据的实践,但从最高人民法院最近的态度看,司法实践有向“客观标准”转变的迹象。
而且,2017年民事诉讼法第34条列举了五个地点,这是否意味着只要选择的法院位于这些客观标志地,即可认定存在实际联系?
尤其对于格式合同中约定客观标志地管辖的选择法院条款之效力问题,我国司法实践中是存在矛盾的。
同时,在法律选择问题上,我国现行司法实践已摒弃了实际联系要求。
如果在认定管辖协议之有效性问题上仍然坚持这一原则,且继续以当事人选择法律的事实作为认定依据的话,既有逻辑依据问题,也有与现实的矛盾问题。
二是有可能限制当事人挑选中立法院。
当事人选择的法院无须与争议有实际联系,已成为国际民商事管辖的趋势之一。
海牙国际私法会议在该问题上态度的转变,即是明证。
这种变化的逻辑在于,国际商事合同当事人有强弱之分,但也不排除双方当事人经过实质公正协商后,有协议选择中立第三国法院之可能。
要求选择与争议有实际联系的法院管辖,不仅在某种程度上有可能使当事人无法选择中立法院管辖,而且还可能使当事人最终无法达成国际商事契约。
三是一定程度上会限制我国法院的管辖权。
一方面,在我国与并不要求实际联系的国家之间,不仅可能产生平行诉讼,而且在两国法院均不认可对方管辖权的有效性时,遑论判决能够得到对方的承认和执行,当事人的争议最终亦无法得到有效解决。
另一方面,双方当事人为外国人却选择我国法院管辖且案件与我国无实际联系的情形虽然较少,但并不能否认这种可能性的存在。
伴随我国全面依法治国的推进,我国法院在涉外商事审判上的国际公信力逐步提高,我国法院作为被选择法院的概率也会增加(如我国在海事诉讼领域的相关实践)。
从长远看,一味坚持实际联系原则,可能束缚了自己的手脚。
总的来看,我国目前坚持实际联系原则,实际上是一种特定情势下的“临时措施”,是发展中国家维护国家利益和国民利益的权宜之计。
但从国际民商事交往的总体趋势看,尤其从促进国际民商事交往、公平保护当事人利益着眼,我们应当认识到,将实际联系作为协议管辖的前提,在某种程度上是对当事人解决争议方面意思自治的侵蚀。
(四)知识产权问题
知识产权问题是各国在《公约》谈判过程中最为关注且争论最为激烈的核心问题之一。
《公约》最终将以下事项排除在其调整范围之外:
第一,版权及邻接权以外的知识产权的有效性;
第二,侵犯版权及邻接权以外的知识产权,但因违反涉及知识产权的合同所引发的权利侵害诉讼除外。
在判决承认与执行方面,《公约》对涉及知识产权的先决问题确立了一项特殊例外规则,如果作为案件先决问题的是版权和邻接权以外的知识产权的有效性,不能以涉及此类知识产权的有效性为由,拒绝承认和执行案件主要问题的判决。
因此,与海牙国际私法会议以往相关条约草案所主张的管辖范围相比,《公约》作了一定收缩。
这一方面是由于国际社会在知识产权协议管辖问题上分歧较大,另一方面是由于相当一部分国家基于知识产权的地域性和专利权及商标权登记或注册的特点,将相关侵权争议归于专属管辖范畴,不允许当事人意思自治。
但如果将《公约》第2条和第10条结合起来看,这种收缩其实又是不太明显的。
尽管如此,《公约》已对包括非《公约》签署国在内的一些国家产生了一定影响。
从《公约》的规定及已经产生的影响看,我国批准《公约》所面临的主要问题为:
一是我国现行知识产权管辖制度将面临新挑战。
这主要缘于我国现有实践与《公约》的差距。
对于“版权和邻接权之侵权”这一未被《公约》排除的事项,我国现行立法未认可协议管辖制度,而是适用一般侵权行为的管辖规定。
同时,可否将“版权和邻接权之侵权”及“因违反涉及知识产权的合同的权利侵害诉讼”解释为2015年“民诉法解释”第531条规定之“涉外合同及其他财产权益纠纷”,进而允许当事人书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖,我国现有司法实践并不明确。
二是可能减损对我国当事人利益的保护。
在知识产权贸易中,发达国家当事人可能利用其技术优势,迫使我国当事人依据《公约》同意选择其他国家的法院作为管辖法院,加之外国企业在语言、文化交流与传播、诉讼资源上往往占据优势,我国当事人会面临更多利益受损的风险。
此外,依据《公约》第10条之规定,若《公约》所排除的知识产权事项作为先决问题产生时,以该先决问题为基础的判决,不应依据《公约》得到承认与执行。
但是,当先决问题涉及版权及邻接权以外的知识产权(如专利、商标、外观设计等)的有效性时,只有在对该先决问题的裁判与权利来源国主管机关就该问题的判决或决定不一致,或权利来源国法院关于该知识产权有效性的诉讼程序正在进行时,才可以拒绝承认与执行此类判决。
显然,《公约》对拒绝承认和执行以版权及邻接权以外的知识产权有效性为先决问题的判决之理由,是予以严格限制的,这就使得这类知识产权的有效性问题,不再受地域性限制。
从根本上看,这是有利于在知识产权领域拥有优势的国家的。
因而,对于我国而言,若将版权及邻接权以外的知识产权的有效性作为先决问题纳入《公约》的范围,对我国当事人利益的保护是不利的。
(五)惩罚性赔偿判决
惩罚性赔偿(punitivedamages)判决的承认与执行问题,是《公约》起草过程中最有争议的问题之一。
涉及惩罚性赔偿判决的承认与执行的《公约》第11条表明:
(1)《公约》区分补偿性和非补偿性赔偿。
尽管《公约》第11条在文义上并未明确对赔偿的补偿性和非补偿性(惩罚性)予以区分,但《公约》解释报告指出,惩罚性赔偿的目的,在于惩罚被告及阻却未来的不法行为。
这种性质的赔偿,是相对于补偿原告实际遭受损害的补偿性赔偿而言的。
在此基础上,《公约》确立了分割承认方法,以确保缔约国不应因判决涉及惩罚性或惩戒性功能就加以拒绝。
(2)《公约》出于对商事交易主体利益的保护,对惩罚性赔偿判决采取的是有限认可态度。
尽管《公约》第11条第1款规定,判决所确定的包含惩罚性赔偿在内的损害赔偿,若并非赔偿当事人的实际损失或所受伤害的,则可以在该限度之内拒绝承认或执行该判决。
但对该款的适用,《公约》解释报告主张予以严格限制:
一是对于惩罚性判决,缔约国法院并非绝对拒绝承认,而是可以选择承认此类判决。
而且,缔约国法院拒绝承认与执行惩罚性判决仅为例外情形。
二是不能仅以公共政策为由拒绝承认惩罚性判决。
(3)为便于判决的承认和执行,《公约》尽可能对“惩罚性”予以淡化:
一是“惩罚性”为一个自治的(autonomous)概念,其界定不应简单依据原审法院和被请求国法院有关损害的法律;
二是《公约》倾向采纳比例原则,即被请求国只能拒绝承认和执行明显超出实际损害的赔偿额部分;
三是将违约赔偿金和法定赔偿金作为补偿性赔偿而非惩罚性赔偿。
(4)《公约》规定的损失范围较为宽泛。
《公约》所谓的损失,既包括当事人实际遭受的损失,也包括未来的损失。
而且,《公约》解释报告将诉讼费用和开支(costsandexpensesofproceedings)归为损害赔偿考虑的范围(但并未明确其属于补偿性赔偿还是惩罚性赔偿)。
另外,《公约》虽排除了人身损害所引发的精神损害赔偿问题,但仍将侵害隐私及名誉毁损所产生的精神损害赔偿纳入其适用范围,包含此类赔偿的判决亦可得到承认。
我国民法总则、侵权责任法、消费者权益保护法、食品安全法、商标法、旅游法等均确立了惩罚性损害赔偿制度。
从《公约》的现有规定以及我国实践看,我国面临以下问题:
一是惩罚性赔偿的界定问题。
从部分国家的实践看,与惩罚性赔偿相近但存在区别的,有所谓加重赔偿(aggravatingdamages)。
《公约》第11条规定的例外中,并未提及加重赔偿。
那么,加重赔偿是补偿性赔偿还是惩罚性赔偿?
对于加重赔偿判决,是否应予承认和执行?
而且,有观点认为,“惩罚性赔偿的目的,并非为惩罚被告,而是为了赔偿受害人的实际损失和预防未来伤害。
”我国惩罚性赔偿制度是旨在规制或惩戒“具有类似犯罪性质”之恶意侵权行为,还是主要为了充分补偿原告的损害,也尚须进一步澄清。
因而,解决国内外对惩罚性赔偿界定的冲突,是处理此类判决承认与执行问题的前提。
伴随惩罚性赔偿的界定问题而来的,就是在对惩罚性赔偿判决的承认和执行中,要不要适用分割承认方法和比例原则的问题。
一方面,若采用《公约》倡导的“分割承认”方法,就必须对判决中的补偿性和惩罚性内容予以区分。
这既牵涉对判决的识别,也牵涉识别的依据问题,但根本上仍取决于对惩罚性赔偿的界定。
同时,该方法在具体运用中,可能与判决承认与执行中的“禁止实质性审查原则”相悖。
我国在实践中虽然逐步倾向采用分割承认方法,但分割方法本身被视为一把“双刃剑”。
要适用该方法,既要解决制度层面上的障碍,又要克服法官自由裁量水准方面的困难。
另一方面,从我国目前对惩罚性赔偿的态度考虑,是否有必要采纳比例原则以及如何确定比例原则的适用,尤其是比例原则的具体范围和内涵不确定,比例原则的具体适用条件和标准均较难把握等,都将是我国立法及司法实践面临的难题。
当然,比例原则的适用,有助于法院在当事人的实际损害范围之外,承认与执行判决中具有救济功能的惩罚性赔偿部分,并降低高额惩罚性赔偿判决在我国执行的可能性。
二是惩罚性赔偿所涵盖的范围问题。
如前所述,《公约》解释报告认为,对诉讼费用和开支,《公约》不宜设计明确规则决定其究竟属于补偿性赔偿抑或惩罚性赔偿。
可见,对诉讼费用和开支性质的认定,仍属缔约国法院自由裁量的事项。
在外国判决将高昂诉讼费用和开支明确列为补偿性赔偿项目的情况下,我国现行立法和司法解释仅对诉讼开支和费用的承担问题作出了有限规定,其无法为法官提供充分行使自由裁量权的依据。
另外,《公约》第2条第2款j项虽排除了自然人或其代表提出的人身伤害诉讼,但并未排除精神性人格权损害。
对于这类非金钱性损失,英美法系国家多允许进行惩罚性损害赔偿。
我国立法虽承认范围宽泛的精神损害赔偿,允许追索非金钱损失(包括精神损害赔偿在内),但仅适用一般性补偿原则。
批准《公约》后,外国法院作出的高额精
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