人格平等的终极目标从后现代法学谈起余 杰Word格式.docx
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从古希腊至今天,无数伟大的前辈法学家,以其敏锐的洞察力和渊博的学识为我们构建了一个深具理性和科学性的宏伟大厦,可以说,我们是站在巨人肩膀上的一代,是从中受益的一代。
但问题常常不是这么简单,的确,一方面我们能够在一个坚定的理论基础上构建我们的法学蓝图;
但另一方面,我们也过于依赖这些基石了,这里便会有这样一个严重的问题,正如昂格尔所指出,我们的当前在社会科学的专门领域内进行的关于社会的研究依赖于一种由概念方法、理论和心照不宣的假设的遗产,而它则是19世纪后期和20世纪初期主要的社会理论家们传给我们的,然而,日益增加地伴随着对社会思想线装的观点却发现经典作家极其他们的后继者在某些非常重要的问题上出了毛病。
[2]笔者以为,直观地说,即现今人们所处的历史条件、政治、经济、文化背景相比经典社会理论家所处的时代已经发生了重大变化,这些理论的合理性由重新审视的必要了。
可以说,现代法学理论是建立在由现代哲学认识论的三个基本命题之上的,即“个人是自治的,有自觉意识的理性主体;
社会是一个由各种对立同意的事物组成的从低级向高级进步的有机体;
真理是可以通过经验和知识认识的”[3],由此现代法学建立一整套如公平、争议、自由、平等的基本法学理念,并在此基础上构建现代法学框架。
而后现代法学则从一种解构的态势出发,对这些理论一一进行分拆,以揭示它的内在矛盾和假定,使所有形而上学的本质性的观念“问题化”,但也不打算改善、修正、或提出一元主义的论证。
比如上述三个哲学命题,后现代法学主张,“一来理性个人或理性本身并不存在,二来人类历史不是一个不断进步的历史,三来不存在可以通过只是认识的真理”。
[4]对此三个命题的解构,后现代主义者使希望借此改变人们对世界原由的、已成定式的认识范式和司空见惯、不言而喻的思维模式,此时人们重新理解和体验世界。
[5]在法学上则希望建立一套多元化、冲破旧范式,不断地创新,非理性主义摈弃决定论的法学方法论,从而推定已经定性化的法学大厦不断走向完善、成熟、体系化。
如在西方,许多法学家便是受到后现代法学思潮的影响,而对其已定形化的法学思想进行修正、重构,从而不断完善,如批评法学派的的肯尼迪,从把法律描述为依赖与法律与占主导的文化和社会模式之间的关系的结构主义发展为主张将读者从作者文本中释放出来,反对话语霸权的解构主义;
再如,法律经济学派的波斯纳,从纯粹的法律经济学走向新实用主义法学,又如权利与原则法学派的德沃金,从主张基本权利的基础主义到强调解释主义的转变。
至于其它像法律与文学运动、激进女权主义法学、批评种族主义法学派等也无一例外地受到“后现代法学”的影响。
二“后现代法学”的启示
对于“后现代法学”在中国的意义如何,学界颇多争论,在人类文明的历史舞台上,后现代法学的主张是进步还是倒退,是叛逆还是前卫,学界各抒己见,热闹非凡。
有人视其为中国法学未来的发展趋势,是一种进步的法学思潮,也有人视其为一种资产阶级的颓废思想,并进而对一些所谓的“后现代法学者”进行指责。
对此,作为“后现代法学者”之一的苏力先生曾借用胡适的一句话“多研究一些问题,少谈一些主义”。
[6]
事实上,在对待“后现代法学”的问题上我们大可不必带者有色眼睛进行评价,不如响应一下“拿来主义”——“取其精华、弃其糟粕”的号召,借鉴其的先进经验和方法来服务于我们的法学研究,以达到“走出定型化思维,重塑法学研究的解构范式”的目标。
人格平等价值初探
作为一位民法学子,笔者在阅读“后现代法学”的作品时,很自然的想到,我们现代的民法也是建立在前辈法学家所构建的理论基石之上的,形成了一系列我们奉为“圣经”的基本理念,如私法自治、人格平等、契约自由,并在此基础上构建民法的具体制度。
我们是否应该像“后现代法学”提倡的那样,对我们的民法基本理念进行“解构”以及再考察,以期从中寻找一些有利于我们民法体系的不但发展成熟的启示。
比如关于民法上的“人格平等”,许多学者提出近代民法以“抽象人格平等”的人为基础构建民法体系,而现代民法上的人则从“抽象人格平等”走向了“具体人格平等”,从而建议重新构建民法并进而与其他部门法重新划分领地。
这样一种观点被大家所接受,民法也开始进行了调整,甚至一些传统民法的调整领域开始被经济法、行政法等占领。
但是,这样一种“定论”是否真的就是“定论”,本文笔者就将像“后现代法学”提倡的那样,带着骋傻奶榷悦穹ǖ摹叭烁衿降取惫劢幸环酚胂质档目疾欤约敖岷弦恍┒匀诵陨畈愦蔚姆ㄕ苎伎迹云诙悦穹ǔ嫉摹叭烁衿降取惫鄣闹占壑涤胫占勘杲幸环
一人格平等的一般含义
民法所调整的是平等主体之间的财产关系和人生关系,由此可知,民法是建立在主体人格平等的基础之上的。
那么,这里的“人格平等”意义为何,学者对其进行了一些界定,如认为人格平等是指人在相互关系中的地位的同等,并进一步指出其内涵包括相互联系的两个方面:
其一是关系双方人格独立,不存在人身依附关系,即一方在人格上不从属于另一方;
其二是双方意志自由,任何一方都不能命令对方服从自己。
[7]问题似乎就是怎么简单,民法就是调整上述那样的人,但似乎又不那么简单,因为“平等”这个词就像一张“普洛透斯似的脸”,在不同的时期不同的背景下理解起来会有所差异。
如我们说平等的时候,有可能是在强调一种形式的平等,也有可能是在陈述一种实质意义上的平等,这也使得民法所谓的“人格平等”意思不那么确定,一般而言,我们会将民法上的“人格平等”分为“抽象人格平等”和“具体人格平等”,前者是指一般意义上的平等,不需要考虑人的具体情况的形式意义上的平等;
后者是指实质意义上的平等,在此,不仅国家及国家机构的权力活动会影响到具体的平等,自然人的个体因素和自然人联合体的组织等因素也都会影响到具体的平等。
大多学者均认为近代民法上的人指的是“抽象人格平等”的人,一些学者进一步指出现代民法上的人则从“抽象人格平等”走向了“具体人格平等”[8],果如其然吗?
如果是,为何作此选择呢?
德沃金曾指出,在两可概念的阐释中,我们经常会用到创造性的阐释,即在阐释中加入阐释者自己的目的,或者说以自己的需要为依据,在两可概念中进行选择。
[9]由此近代民法和现代民法不论是选择哪种人格平等观,均是为达到其特殊目的而进行的选择,以下笔者将通过对近代民法平等观形成的历史出发,试图从对社会条件的考察及对人性的法哲学思考,探讨一下其选择的适当性,并希望从中找到对现代民法选择的有用启示。
二近代民法抽象人格平等观的形成
要考察近代民法抽象人格平等观的形成,我们首先要考察一下近代平等观的形成,因为抽象人格平等观在很大程度上只不过是将近代意义上的平等观加以法律化。
应该说,平等的观念,自古既有,但在中世纪直到启蒙运动开始之前,其所谓的平等是大大有别于近代意义上的平等的,它更多的是指一种阶级内的平等,如在中国,有所谓的“礼不下庶人,刑不上大夫”,在西方,如古希腊哲学家亚里士多德虽承认“人在私人争议中处于相同法律地位”,但却根本否认平民与贵族拥有相同的地位,又如罗马法学家西塞罗认为“法律的等级差别对一个有序政体来说是必要的”。
[10]具体到一些重要的古代私法上,如罗马法,将法律分为市民法与万民法,且对权利义务主体的要求很严格,需要自由权,市民权和家族权,因而将奴隶家子等排除在平等主体之外,[11]又如日耳曼法上,在侵权行为中,将赎金的多少按各个社会阶级分别加以规定。
[12]
笔者认为,近代意义上的“人格平等”观最初源自基督教的影响。
在中世纪,随着基督教的不断发展壮大及其与世俗社会的相互作用与冲突,西方法律传统逐渐演进并形成,[13]而许多基督教教义包括“平等观”也随之世俗化并溶入法律之中,可以说“基督教之前的平等理论只以阶级内的平等为限,是‘像我一样的人’之间的平等,阶级间的不平等是被视为理所当然的;
基督教之后提出的人类普世平等的观念,外邦人、下层阶级乃至奴隶作为人类的一员,也应受到平等待遇的思想是基督教对于人类文明的巨大贡献”。
[14]
再到启蒙时代,近代意义的平等观才真正开始深入人心,成为人心所向。
所谓启蒙时代,用康德在其1784年所写《什么是启蒙》中的话说,就是指人类从不成熟的阶段过度到一种以理性为基础的生活,在这个新阶段上,人类运用理性的勇气,并跟随理智来指导生活。
[15]正是凭借着这样一个理性主义的思潮——即认为人类认识世界的起点不在与上帝,而是基于人类自身的“理性”,应该相信理性是人类进步的最终决定因素[16]——人们开始重新审视自己,审视人与人的关系,并开始认识到人生而平等,而不论其经济地位、智力、性别、年龄等状况如何,均应同等对待——这也即是民法中“抽象人格平等”之意了。
而最终将启蒙时代的平等观法律化并形成我们所说的“抽象人格平等”,则是在西方社会经历了如法国大革命和英国大宪章等一系列资产阶级革命运动之后。
资产阶级革命之后,为了彻底铲除封建等级制度的束缚,破除君权神授的思想观念的影响,并将革命成果巩固下来,资产阶级在其提出的民主、自由、平等、人权和法治的基础上,纷纷通过一些宪政文献将其主张写入法律之中,如1776年美国第二届大陆会议通过的世界上第一个“人权宣言”《独立宣言》;
1789年法国在其资产阶级革命后成立的制宪会议后通过的《人权宣言》。
[17]
三近代民法抽象人格平等观的实质
这里笔者所谓的实质并非要对“近代民法抽象人格平等”下一个定义,而是如上文所说的探讨一下近代民法作此选择的理由所在。
(一)理由之——现实基础
一般而言,社会的经济、政治、思想文化背景对法的影响是最大的,政治背景的影响上文以有所涉及,这里笔者仅就经济及思想文化背景作一番阐述。
1.经济背景。
马克思主义唯物史观认为经济基础决定上层建筑。
的确,经济的发展不仅会增加社会的物质财富,也会促进政治、文化和社会生活的全方面发展,如经济发展对促进封建社会向资本主义社会的过度。
而民主、自由、平等、人权和法治思想的产生及其法律化也与经济发展密切相关,在封建社会末期,随着经济的发展,旧的封建制生产关系已不再适合经济发展的需要,身份等级制和以家庭协作为主的自然经济以大大有害与生产力的提高,最终资产阶级通过革命彻底铲除封建等级制度的束缚,同时也导致了家庭协作为主的自然经济土崩瓦解。
一方面身份等级制的废弃,人们之间不在有人身依附关系,人人平等的口号有了实现的基础;
另一方面,正如星野英一先生所说,[18]在自然经济之时,生产单位(家庭协同体)同外部的联系就只能也只需通过家长来进行,这就意味着家庭共同体的财产在外部关系上是属于家庭和家长的,其成员和家长的关系作为家庭协同体的内部关系并没有外在的以法律形式表现出来,而至自然经济的崩溃和商品经济的发达,家子必然要走出家庭协同体而与外部他人发生法律关系,这样,法律自然有必要承认家子享有权利能力。
由此可知,经济的发展将要求每个人至少在法律上享有“抽象的人格平等”。
2.思想文化背景。
这又分为两方面的原因:
一是启蒙时代理性主义的影响。
可以说,从人类的精神或世界的层面上看,科学革命和启蒙时代的思想,才是近代史上最重大的转折点,启蒙思想的重大意义,包括对传统和权威的怀疑、质疑和批判,对于人类社会的组织结构的反思,对人生意义以及人类在宇宙中的地位和角色的重新了解。
[19]正是在这样一个时代,人开始被树立为一个认识世界和改造世界的理性主体,康德在其《实践理性批判》中写到,理性主体在社会历史领域就是实践主体,它是具有自由意志的行为主体,应当对基于自己选择的行为后果负责,这种自由意志就存在于人的理性之中。
这样的一个理性主体,在社会生活中,就可以仅凭自己的“意志在自由律之下与他人的意志和谐共处”,这样的人也就是具有“抽象人格平等”的法律上之人了。
二来是受古典经济学的“经济人”假设的影响。
古典经济学家倡导一个“由看不见的手”指引的有序市场,认为一个人人自由平等、仅凭个人自由意志行事而形成的“自生自发”的秩序,是最有利于个人和社会利益最大化的完备秩序。
在这样一个秩序里,古典经济学家所考虑的是一种作为自由意志主体的“抽象人”,其被视为能常常合理的进行活动,能够“在经济学的领域中,因其理性的缘故能够选择最小的劳动而收到最大的效果;
在伦理学范畴中因其理性的缘故,被认为是能够巧妙地遵循道德约束而行动的主体。
”这也即是牧野英一博士所说的,传统民法理论中所定义的“经济人”。
[20]
正是在这样一个“理性”的“经济人”假设之下,民法理论最终形成了一个“抽象人格平等”的主体形象。
(二)理由之二——人性的法哲学思考
现实基础促成了近代民法作了这样一个“抽象人格平等”的选择,但是我们不可否认最终做出选择的人自己。
所以,现在就让我们把思考的角度上升到一个更为抽象的角度,即从人性的角度考察一下我们做此选择的原因所在。
[21]
昂格尔曾将法分为习惯法、官僚法及法秩序。
习惯法指的是原始社会的一些大家共同遵守的一些惯例;
官僚法指阶级社会中所确立和强制的公开规则;
法秩序则指昂格尔所说的自由主义社会或本文所说的近代社会的法。
这里我们将要探讨的主要是官僚法以及法秩序,。
人们在官僚法时代选择了一个“具体的平等”——阶级内的平等,在法秩序时代选择了一个“抽象的人格平等”——人人平等,这其中,政治、经济、思想文化的作用自然必不可少,但不仅如此,做此选择与人的本性也有极大关联。
关于人的本性,江山先生曾作过一些探讨,他认为,“世界是在不断分化与特化的过程中从无到有形成的,在这样一个过程中,有知觉、感觉和理智的人也开始认识世界,并在人脑中形成一个知在或人在的有的概念,但人的知觉是不完整有缺陷的,使其更多的只是认识到自我,并一再极化,最终直到只有自我而排斥或毁灭一切非自我,在这样一个以“分”为特质的世界里,人类依靠的原善与原恶的规则的相互作用来形成人类的秩序”。
江山先生的意思是,人的本性是容易受异养性法则(即以毁灭他生命为生存的前件)左右的,但生存发展的需要,促使善的法则的形成并在人类内部抑制恶的作用(如原始社会,为生存需要形成部落),并形成善,最终则表现为以权利义务的分配,身份、等级、亲疏关系的界定为内容的人在法。
其实这样一个观点也比较类似于昂格尔提出的“人们服从相对稳定的相互关系标准,因为他们相信这是共同利益之所在,而不是因为他们共同拥有一种同一真理观和善的信念”。
[22]
由此,我们可以看出在官僚法时代的阶级社会铮诮准赌诓浚擞肴耸悄诓康氖烊斯叵担鹘准队沙錾砭龆耍蠹以谕换肪持行纬山衔骋坏墓勰睿幢舜撕推焦泊Γ餐け窘准兜睦妫⒍钥顾准兜那趾Γ欢杂诮准锻庵耍蚴视媚吧思涞囊煅苑ㄔ颍馐谷饲飨蛴谝云淝坑辛Φ牡匚欢髡鸥呷艘坏龋鹘准洞τ诓黄降鹊淖刺彩乔橛锌稍庖彩菇准渡缁嵝纬闪诵枰悸侨说木咛遄纯龆髡沤准赌谄降鹊娜诵栽蛩凇?
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而在近代的自由社会里,每个人在出生时虽然财富等状况有所不同,但是后天的努力则是其未来走向的更大原因之所在,在这样一个社会里,人分属于很多的“阶级”——准确地说是分属很多的利益集团,并且这些多元化的利益集团之间没有一个占主导地位的集团,人与他人之间也没有所谓的内部人与外部人之分,普遍的尊重和形式上的平等才是人的最佳选择,人的理性使之认识到在普遍性的形式上平等的规则之下,才能最好地维持社会共同利益之所在。
同时,“强者”也认为这种社会最有利于自己的发展——因其不至于因出身或一时的机遇永远不能成为实然状态的强者,“弱者”则认为这种秩序最有利于保护自己而不至于被他人奴役——即使其已处于“强者”地位,但他意识到这并不稳固。
四现代民法的选择
从以上的分析我们发现,近代社会的人格平等实一种抽象的人格平等,即抽出了一切包括智力、财富、身份、地位等特质而创造的民事主体形象,因而在某种程度上将人设计为生来的“强有力的智者”——“理性的经济人”,而各国民事立法也以此观点构建自己的体系,以社会中的强者为原型进行立法,如作为《德国民法典》基础的主体形象,不是手工业者或工厂工人的人类形象,换言之,就是这样一种人,即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力,在契约自由、营业自由、和竞争自由为基础而成立的市民营利团体中理智地活动并避免损失。
[23]
这种选择在近代的自由主义社会里是有其合理性的,那么在今天这个由“自由主义社会走向后自由主义社会”(昂格尔语)的时代,社会政治经济文化已大不相同,抽象人格平等的选择是否依然明智?
(一)首先让我们来考察一下社会所出现的一些变化。
(1)福利国家的出现。
以最先倡导“人格平等”的西方资本主义国家为例,在近代社会里,国家是作为社会秩序的中立人,这一时期是一个自由竞争的时期,国家为明显的“市民社会——政治国家”的格局,“自生自发”的秩序是政府所倡导的,政府认为保障文明、进步和大多数人最大幸福的唯一途径就是让企业家和企业享有尽可能多的自主活动,最大范围地实行个人主义。
但是到了20世纪,资本主义向垄断经济过渡,此时,社会情况有了很大不同,财富逐渐集聚于少数人手中,人与人之间的实力悬殊越拉越大,被“抽象人格”所抽离的“强弱”之分开始浮出水面,社会再次开始分化,多元利益集团开始形成地位不平等的一些集团——如雇主与雇员经济地位的不平衡,商品经营者与消费者的信息不对称等,国家开始认识到“社会达尔文主义”式的极端个人主义思想的严重不足,国家显示出不断强化的倾向,它有意识地对企业的活动自由加以限制,把经济活动置于自己的监督之下。
由此,国家日益卷入公开的重新分配、规定及计划任务之中,开始变成一个“福利国家”,由此“弱者”利益开始倍受关注。
(2)合作主义社会的形成。
中世纪是一个身份制的社会,人依附于不同的团体,而自法国大革命一举打破了这种社会身份制,并进而实现极端的个人主义,一段时间内,如法人等团体组织的社会地位被彻底否认,“身份走到了契约”。
而如今,合作主义倾向衷倏疾⒂萦遥钪赵谠厩宄髁说摹笆忻裆缁帷喂摇钡姆纸缰行纬闪艘桓鲂碌牡卮梢恍┍蝗衔碛心承┤Φ乃饺俗橹季荨N颐强梢越徊桨颜庑┳橹治嚼啵阂皇且怨椭饔牍凸に槌傻纳盘濉笠捣ㄈ送盘澹涣硪焕嗍怯赏喔鋈怂槌傻闹耙低盘濉缋凸ぷ橹⑾颜咝岬取?
在企业法人之中,个人渐渐发现了自己的“弱者”地位,一方面,他不得不依赖于自己的团体——垄断的加剧、科技的进步也使得个人所能选择的工作机会越来越少;
另外一方面,他又发现一味依靠自己的团体将使其不得不忍耐团体的压迫,而“走向奴役之路”。
为此,个人开始通过组成职业团体保护自己的利益,而这些职业团体在与企业法人团体的斗争与合作之中也的确使个人利益与企业法人的利益有了一定的缓和,而这些斗争也使的国家开始认识到关注与保护“弱者”利益的必要性了——比如劳工组织在形成劳动法中的作用。
[24]
(3)“理性经济人假设”的再思考。
这里笔者还是将问题分为两个方面:
首先关于理性,抽象人格的理性是一种脱离环境的、人人同等的理性。
但是在“形式平等”之上却开不出“实质平等”之花,我们不得不重新审视这个人人同等的理性假设。
而现今,许多哲学家也都开始倾向于破坏理性主义的假设了,他们多认为人固然有共性但更多的是个性,人的个性决定着人的生存发展,而个性如何取决于人的具体的社会生活的过程。
如此一来,具体的人没有绝对的本质,他有做出各种选择各种决定的可能性,因此抽象的人只能是一种美好的假设。
[25]
其次是关于“经济人”的假设。
古典经济学做了一个看似美好的“抽象人”的设计,即人在决策时,均能毫无偏差的做出使之利益畲蠡难≡瘛5率瞪希缜八觯庑┘偕枋墙⒃凇扒空摺钡目疾熘系模比俗鲅≡竦氖焙蚩悸堑囊步鼋鍪蔷美妫缧且坝⒁幌壬担叭瞬灰欢苷返厝鲜蹲约旱睦妫词谷鲜兜搅耍膊灰欢ㄈプ非螅馐且蛭瞬⒉唤鼋鍪潜焕嫠薄?
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由此可知,在现实世界里,我们每个人因为在社会生活中的经济、智力、性别、年龄等一系列差别而个不相同,因而法律也就不能不关心具体的人了。
(二)其次让我们再次把注意力转向人性的思考
笔者将继续维持前文的基调,即仍将人界定为易受异养性法则左右,但也会为了共同利益服从使之相对稳定的相互关系标准。
尽管个人被认为是人格独立平等的,但这只能是应然的状态,“弱者”为了生存不得不对“强者”做出一些让步,例如商品经营者与消费者是法律上的平等主体,他们本该有契约自由来一起对劳动合同进行协商,但很多时候个人都会发现有些商品是他必须的,于是不得不放弃自己的一部分“自由”,而接受如格式合同等不太平等的“契约”。
但另一方面,个人易受异养性法则左右,其天性使之并不愿被不平等的对待:
一来人希望得到尊重,最起码若他发现自己与同等的人得到了不平等的对待将会感到失落;
二来人天生有不愿受他人统治的欲望。
[27]因此,个人将希望寻找一些方法,来改变自己的不利地位,于是就有了“职业团体”,并进一步有了“福利国家”。
(三)现代民法选择初探
当近代走到了现代,自由主义社会成为了后自由主义,民法的“抽象人格平等”观念是否还适合?
对此许多学者都认为“契约走向身份”了,“抽象人格平等”走向“具体人格平等”了。
对此,笔者认为,的确我们需要关注一下“具体人格”的“平等”了,如法律上的所谓平等主体商品经营者与消费者的主体地位了,但大可不必就认为民法上的人格平等从“抽象人格平等”走向“具体人格平等”了,下文笔者将详细阐述自己的观点,并在此基础上对民法“人格平等”观的终极目标进行一番探讨。
回顾、总结与展望
——人格平等的终极目标与终极价值
一回顾
回顾昨天,是为了更好的指导今天;
总结今天,是为了更好的计划明天。
今天,当我们再次回顾昨天“人格平等”的发展演变时,仍分外习惯法、官僚法及法秩序三个时代进行考察,我们会发现一个有趣的现象。
习惯法时代没有私有财产,也没有等级之分,因而人人平等,在某种程度上,我们也可以把这个时代的人看成“抽象人格平等”的人;
官僚法时代倡导的是阶级内的人人平等,也就是说这个时代人们关注的是具体的人,我们考虑每个人的具体状况,来将人分为“强者”和“弱者”,实行分别的平等,我们也可以在某种程度上,把这种平等称为一种“具体人格平等”;
在法秩序时代,前期自由主义时代我们发现了“具体人格”背后的“天赋人权”,于是开始关注“抽象人格平等”,我们把人置于同一水平面,给其同等机会,让其共同进步,让“身份走向契约”;
到了后期后自由主义时代我们再次走进社会之中,把注意力放到“抽象人格”背后的人,关注他们的不同,再次把他们分外不同的人——雇主、雇员、消费者等等,似乎“契约走向身份”了,“抽象人格平等”变成“具体人格平等”了。
二总结
回顾昨天,我们发现历史似乎
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