审时度势对现行《民事诉讼法》修订之思考二Word文档格式.docx
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从其确定的内容可以看出,其目的在于加强庭审功能和加强当事人举证,限制因当事人在民事诉讼中举证迟延造成的诉讼拖延以及当事人放弃一审专注二审的作法。
《若干规定》要求当事人必须在规定的举证期限内完成证据的提交,否则必须承担举证不能的法律后果。
(注:
该证据规则规定,当事人必须在举证期限内完成举证,否则将视为放弃举证的权利。
举证期限由法院指定或者当事人双方协商并由法院认可。
如果当事人因客观原因不能在规定期限内完成举证,当事人可以向法院申请延期,延期决定权在法院。
此外,该规则还对“新证据”的范围作了较为明确的界定。
参见该规则的33、34、36、41条。
)如果这一作法能推行,确实有利于法院控制审理时间,在诉讼案件日益增多而法院人力配备不足的情况下,更充分地利用法院有限的资源。
这可能也是民事诉讼程序模式从“调解型”向“审判型”转换(注:
王亚新:
《论民事、经济审判方式改革》,载于王亚新:
《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001版,第1015页。
)的必经阶段。
同时,不对当事人举证的时间加以限制,使当事人有机会规避一审,或者说,在实质上剥夺了对方当事人二审的机会,最终也是对当事人诉讼权利的侵害。
但是,《若干规定》的制定却缺乏足够的法律依据。
暂且不论法院是否得到合法的授权制定程序性规则,单以实质内容论,已经是大大限制了当事人依据现行《民事诉讼法》所享有的程序性权利。
能支持该规则的法律目前只有《海事诉讼特别程序法》第84、85条。
《海事诉讼特别程序法》第84条规定,当事人在开庭审理前完成举证。
)来自广东省的实践说明了推行这种由法院自行制定的证据规则所遭遇的窘境。
广东省高级人民法院自1999年起便实施了与最高人民法院的证据规则相类似的《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规定》,但相对而言只是在海事法院得到较为顺利的推行,在一般的法院则往往遇到来自当事人及其代理人,甚至是来自于法院内部的抵抗,理由主要就是法院限制了《民事诉讼法》赋予当事人的权利和法院无权以自行解释变更现行《民事诉讼法》的规定。
最近,最高人民法院正拟制定关于适用简易程序审理民事案件的统一的司法解释。
从其讨论稿内容来看,实际上改写了普通程序是第一审法院审理第一审民事案件通常适用的程序的立法设计,从而将在基层法院建立以适用独任制为主、以适用简易程序为主的模式。
如该讨论稿在简易程序的适用范围的第一条规定,基层人民法院审理第一审民事案件可以适用简易程序,但有下列情形之一的案件除外:
(一)本辖区内有较大影响的案件;
(二)涉外案件;
(三)发回重审或再审的案件;
(四)疑难复杂或新类型的案件。
可见,该规定用排除法,通过将不适用简易程序的案件予以排除,而确定了简易程序广泛的适用范围。
这与现行民事诉讼法的简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件的规定差异显著。
)这是另一个值得关注的例子。
《民事诉讼法》确定了独任制与合议制两种审判组织形式并对其适用作出具体规定。
但从诉讼实践的状况看,有关审判组织适用的规定和要求,似乎只是立法上的一厢情愿,直接或间接、显性或隐性的背离严重存在。
由于基层法院是我国设置数量最多的一级法院,也是适用第一审程序最多的法院,在基层法院,适用独任制审判的案件远远突破现行立法的简单民事案件的限制,在广东一些基层法院的调查表明:
适用独任制审判第一审民事案件的比例已经高达90%以上;
与独任制的扩大适用相对应的是简易程序的扩大适用,其适用比例亦高达90%以上。
最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提出了“在法律规定的范围内多适用简易程序审理案件”的倾向性意见,广东省高级法院也于同年颁布了《广东法院适用简易程序审理民事案件规则(试行)》,要求广东省内的法院积极开展适用简易程序审理民事案件的工作。
最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的统一司法解释的讨论稿,实际上就是以上述背景为依托。
相信最高人民法院的这一思路,是为舒缓我国法院审判任务与审判力量之间存在的紧张关系而作出,但改革后的简易程序与《民事诉讼法》现行规定的简易程序是否同一呢?
由于在现行《民事诉讼法》的立法设计上是将普通程序作为第一审案件通常适用的程序,而简易程序仅仅作为普通程序的一种补充,适用于基层法院审理简单的民事案件,因此,对简易程序规定得确实非常简易。
而又由于我国现行《民事诉讼法》是将独任制的适用与简易程序的适用必然联系起来,在审判组织形式适用上以独任制为原则替换以合议制为原则之后,不可避免地要面对这是否必然导致简易程序的相应扩大适用的问题。
对于在基层法院审理第一审案件中的扩大独任制的适用范围问题,笔者曾针对我国基层法院审判任务过重而审判力量又严重不足的状况,并基于对诸多因素的综合衡量而提出修改现行民事诉讼法,从而在基层法院审判民事案件时在审判组织形式的适用上,将以合议制为原则换位为以独任制为原则,即除重大、疑难、复杂的案件适用合议制以外,其他的案件包括简单的和一般的民事案件均适用独任制。
在笔者看来,这是面对现实所作出的最不坏的一种选择。
但即使是这样,笔者还是审慎地或者说是保守地提出了审判组织适用与审判程序适用的关系问题,认为独任制的扩大适用并不必然导致简易程序的扩大适用。
参见蔡彦敏:
《民事诉讼主体论》,广东人民出版社2001年版,第94、98页。
)显然,在基层法院建立以适用独任制为主,以适用简易程序为主的模式之后,现行《民事诉讼法》的相关规定必然难以继续遵循。
审判组织适用上改革的进一步推进和最高法院有关司法解释的制定,均使现行《民事诉讼法》的相应修订问题变得尤为迫切。
因此,无论是最高人民法院的司法解释还是地方各级法院的内部规定,从根本上讲都不能不面对另一个紧要的问题:
即规则制定者的角色及其制定的规则与《民事诉讼法》的冲突问题。
《民事诉讼法》作为一国法律制度的基本组成部分,作为一国的基本法律应当被一体遵行是毋庸置疑的。
在《民事诉讼法》未作修改之前,从法律效力上讲,其具有最高的法律效力。
根据《立法法》的规定,对于诉讼制度只能制定法律,因此对诉讼制度的立法权归属于全国人大及其常委会。
最高法院的司法解释权是对在审判工作中具体法律适用的解释权,从法理上讲,应当限于法律规定的范围之内,不能与《民事诉讼法》的直接规定相冲突。
就最高法院的司法解释权和民事诉讼法的关系问题,笔者曾同前不久来中山大学法学院进行学术访问的日本教授探讨。
日本教授肯定日本的最高法院对其民事诉讼法的司法解释权,但同样强调该司法解释必须限于民事诉讼法规定的范围内。
对于最高法院的司法解释超越民事诉讼法的范围或者说与民事诉讼法相冲突,则认为是不可思议之事。
)这也是为什么最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中特别强调改革应当“在法律规定的范围内”进行。
民事诉讼立法从根本上讲是基于当事人诉权和法院审判权这一对基本权利和权力而在法院与当事人之间进行权利与义务的配置,民事诉讼也正是由民事诉讼立法规制之下的法院与当事人这一对基本诉讼主体的诉讼活动相互支撑和相互制约而构成。
代表国家行使审判权并由此拥有司法解释权的法院,同时是以诉讼主体的身份而置身于民事诉讼之中的。
它与当事人是一对矛盾的对立主体。
坦率地讲,虽然民事诉讼中有诉讼代理制度,但在我国运用代理制度的当事人本身就有限,而即使委托了他人甚或律师代理,由于中国的法官与律师缺乏共同的职业背景,也必然使得法官难以从律师或当事人的角度来考虑问题。
而法院在民事诉讼中的诉讼主体地位决定了其制定规则和确定规则的具体内容时更多地是基于自己本位的考虑,或者说,是将法院的利益放于首位加以掂量。
享有诉权的当事人或其代理人从切身利益出发,确实难以接受以牺牲当事人自己的程序权利和利益保障为代价的法院改革。
退一步讲,即使制定规则的法院在制定规则时作了公正的考量,但制定规则本身毕竟造成了立法者与司法者的合二为一,这种合一的角色仍然难以不受到无法表述自己意见的民众的怀疑,其制定的规则在与现行立法不一致的情况下,同样难以不受到拥有最高效力的《民事诉讼法》支持的当事人及其律师的抗议和奋力抵制(至于抗议和抵制的实际效果则是另一回事)。
事实上,无论是最高人民法院所作出的司法解释,还是地方各级法院所制定的规则,在适用与推行中都不可避免地面对着同样的境地。
无论我们是否承认或是否愿意承认,在这种情况下,现行《民事诉讼法》已经失却了其作为国家基本法所应有的地位。
只有当《民事诉讼法》的规定对当事人或者对法院有利的情况下,才会得到相关主体的尊重并成为其手中保障自己和制约他方的武器。
否则,对于法院而言,则更愿意从有利于己的司法解释和内部规定中找寻支持。
法院为推进改革而制定的诸多司法解释和内部规则,使为现行《民事诉讼法》确定的诉讼制度处于不断变更或不确定的状态,进而也使生存在法律环境之下的民众失去对将来行为的预期。
正如苏力先生所言,“在一个动荡的或迅速变革的社会中,即使是长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度,也仍然可能没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长、发展……也无法通过其制约力量进入人们的心灵和身体的记忆,很难成为长期有效的规则和稳定的秩序,更无法作为制度积累下来。
”(注:
苏力:
《现代化视野中的中国法治》,载于苏力、贺卫方主编:
《20世纪的中国:
学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2001版,第26页。
)更甚者,现行《民事诉讼法》的失重还暗示着立法权的架空,司法权没有受到立法权的有效制约。
因此,民事审判方式的改革固然有其必要性和合理性,但是推进改革的路径和方式却不能不审慎。
无论是立法机关还是司法机关,对于以司法解释和内部规定来推行改革的负面效应不能不警醒。
四、现时修改《民事诉讼法》的利弊衡量及选择路径
综合各方面的因素考虑,似乎可以得出结论:
现行《民事诉讼法》需要和应当予以修改。
问题之关键恐怕在于:
究竟应当如何修改《民事诉讼法》?
是否可以对《民事诉讼法》作整体上的修改?
笔者以为,在现时的情势下,整体上修改《民事诉讼法》应当说利弊兼而有之。
从有利的方面来看:
第一,现时全面修改《民事诉讼法》,可以适应当代社会变革的形势及其对修改与完善《民事诉讼法》提出的迫切要求,有利于以最高立法的形式凝固近十多年来民事司法改革取得的并已被较为广泛认同的成绩与成果。
同时,有利于有效协调最高立法与法院司法解释和内部规定之间的关系,一方面,可将司法解释中科学合理的内容上升为最高立法,另一方面,又可消弭二者之间实际存在的冲突。
第二,现时全面修改《民事诉讼法》,可以避免与正在起草制定中的一些重要的单行立法相冲突。
时下,与《民事诉讼法》具有至为密切关联的证据法和民事执行法均在起草与制定中。
1999年12月和2000年8月,先后两次在北京召开全国性的民事证据立法研讨会,近几年每年分别召开的诉讼法学年会和民事诉讼法学年会也均是将民事证据立法问题作为会议的研讨主题。
单行的民事证据法的制定由于较多学者的直接参与特别是一些权威学者的鼎立支持而呈进展迅速之势;
民事执行法的专家建议稿也已于2000年秋季出台,并于2000年底、2001年7月和11月分别召开三次全国性的专题研讨会。
证据制度和执行程序均是现行《民事诉讼法》中的重要制度和程序,在《民事诉讼法》中占有重要地位。
证据由现行民事诉讼法第六章专章规定,而执行则由现行民事诉讼法第三编专编规定。
)特别是民事证据制度与民事诉讼其他制度和审判程序之间均有密切联系。
两法的制定均需要《民事诉讼法》的相关内容的及时调整与修改,否则,最高立法之间的相互冲突就不可避免。
立法上的相互冲突,又必将导致司法和诉讼实务中的冲突和混乱,其后果不堪设想。
第三,现时全面修改《民事诉讼法》,可以以最高立法形式承认现实中部分非正式制度的合理性,从而避免或改变具有更高合理性的非正式制度对正式制度造成的冲击甚至制度扭曲。
例如前文提到的关于独任制的扩大适用问题。
在经济较发达的地区,由于诉讼案件大量涌入法院,与案件数量增加相比呈现负增长的法院人力资源几乎是不堪重荷,即使表面上仍然遵守《民事诉讼法》的要求组成合议庭审理案件,但实质上已经与独任审理并无差别:
除了主审法官,其他两名法官往往只是形式上签名;
或者从法院的工勤人员或退休的家属中挑几名担任形式上的陪审员。
合议庭审理的优势完全失去依托的基础,而且还成为法官们延长审理期限的办法。
目前,法院在诉讼过程中所依赖的也许更多的是在《民事诉讼法》之外的司法习惯,或者说是非正式制度。
在这些非正式制度或司法习惯中,部分与民事诉讼制度向合理化方向转型是相背离的,但不可否认,也有部分比现行《民事诉讼法》中所规定的制度有更高的合理性。
《民事诉讼法》的修改有利于对多年来形成的司法习惯和新形成的制度进行清理,从而使民事诉讼制度可以朝着具有现实基础的合理化方向发展。
然而,如果现在即对《民事诉讼法》进行全面修改,所面临的困难也同样不容乐观。
从不利的方面来看:
第一,现阶段是社会激烈变动的时候,社会变革的走向尚未明朗,以法律的保守性,尤其司法的保守性,即使重新修改《民事诉讼法》也很可能不需多少时日就落后于社会的迅速发展与变化,从而不可避免地导致再次的不适宜而需要再次修改。
法律也很可能因频繁的变动失去其可预见性,从而“造就一个法律越多但秩序越少的世界”。
RobertC.Ellickson,OrderwithoutLaw,HowNeighborsSettleDisputes,HarvardUniversityPress,1991,p.286.转引自苏力:
学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2001版,第1页。
)无论如何,立法不能解决所有问题:
新问题总会随着社会情势的发展而陆续出现。
第二,现有的对全面修订《民事诉讼法》的准备尚不充足,这使得《民事诉讼法》全面修订的时机尚不成熟。
学界和实务界尚缺乏对于在现时整体修改《民事诉讼法》的较大程度上的关注与共识,更缺乏对整体修订《民事诉讼法》的系统全面研究,包括实证方面的调查和理论上的准备。
2001年4月9-10日,在现行民事诉讼法实施十周年之际,中国政法大学诉讼法学研究中心与最高人民法院民庭联合主办了全国性的纪念《民事诉讼法》颁布十周年的学术研讨会。
会上研讨的情况可以说明这一点。
在2001年11月于古都西安举行的全国诉讼法学年会上,研讨的主题依然主要是围绕证据立法、诉讼公正与诉讼效率的问题。
关于《民事诉讼法》的修订问题未被列入大会议题。
提交研讨会的关于《民事诉讼法》修订的论文仅有两篇。
本文的第二稿是其中之一。
)同时,对外国资料的研究还不充足,尤其是欠缺对大陆法系国家诉讼制度与学理方面的研究。
主要由于语言的限制,以往我们与欧陆国家的直接法律文化交流甚少。
而我国一直以来承袭的更多是大陆法系的司法传统,因此,对大陆法系民事诉讼制度研究的进一步加强十分必要。
另外,现有的对国外民事诉讼法学问题的研究较偏重于个体制度,对制度之间的关联性及其支撑背景的关注相对较少。
就国内改革的经验而言,还需要总结哪些应当上升为最高立法,特别需要权衡适合某地区的经验在别的地区以及全国能否推行,毕竟中国地域广阔,地区差异极大,否则,修订后的《民事诉讼法》只能成为一部更为地区性的法律,难以适应在地域广阔、地区差异显著的全国范围内统一适用。
虽然认为通过立法即能够推动中国民事司法走向程序正义的观点并不是那么令人信服,正如苏力教授所指出的,变法和法治是一个悖论(注:
学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2001年版,第24-27页。
);
但如果完全不考虑立法修改,却必然使许多具有实质合理性的制度因缺乏形式合理性而无法正当推行。
如果面对时势的巨变,面对新的相关立法出台所必然带来的与民事诉讼现行法的直接冲突,面对民事司法改革中越来越多的超越民事诉讼立法的举措,面对越来越多的司法解释和内部规则所导致的现行《民事诉讼法》的失重,我们仍然无动于衷的话,《民事诉讼法》作为最高立法的权威必将日渐消逝殆尽。
因此,权衡利弊,我们还是应当果断地作出选择。
我们以为,较为可行的方案是把现行《民事诉讼法》的修改分成两个阶段来进行:
第一个阶段:
修正案;
第二个阶段:
全面修订。
第一个阶段:
修正案。
以修正案的形式对现行法中迫切需要更新的部分进行修订,是我国立法机关近年来使用较多的立法修订形式。
如我国《公司法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《产品质量法》、《海关法》、《中外合作经营企业法》、《现役军官服役条例》等均是采取以修正案的形式来修改立法。
其中《公司法》、《产品质量法》等还是晚于现行《民事诉讼法》而颁行的法律;
《刑法》在1997年进行了较为全面的修订后,又于1999年进行了个别修订。
)这为以修正案的形式修订我国现行《民事诉讼法》提供了可能性。
而据2001年底来我校法学院进行访问的日本民事诉讼法学者所言,1996年修订1998年实施的日本现行《民事诉讼法》目前也正在被考虑进行新的修订。
这对我国也不无参考意义。
因此,应当尽快集中立法机关和民事诉讼法学界、司法实务界包括律师和法官等有关方面的力量,厘清《民事诉讼法》迫切需要修改的部分,厘清学界和实务界已经形成较为广泛共识的学术成就和改革成果,对不适应时代要求、不符合诉讼规律、并明显阻滞民事司法改革正常进行的现行法的相关部分进行修订,从而,一方面避免操之过急的大幅度改动立法而带来的对现有秩序的不当冲击,另一方面又改变现行《民事诉讼法》中确实违背程序正义和实际要求的规定,为改革的进一步发展清除现行法约束上的障碍。
同时,也适时调整相关的立法内容,以协调好修订后的《民事诉讼法》与正在制定中的证据法和民事执行法的关系,将三法可能存在的矛盾与冲突消弭在各法正式颁行和实施之前。
如果对此方案能够形成共识并能集中力量予以实施的话,建议在一年到一年半的时间内完成。
修正案阶段最为主要的功能与作用,一是在综合考量各方面因素的情况下,着力解决所存在的主要矛盾和矛盾的主要方面,理顺现行法与司法解释、与民事司法改革等环节之间的关系,从而消除其彼此之间的负面影响;
二是为《民事诉讼法》的全面修订作前期准备。
第二阶段:
对《民事诉讼法》的全面修订,应当是自现在起五到六年左右的时间内完成的任务。
《民事诉讼法》的修正案可以解决民事诉讼最高立法与社会变革、司法改革、司法解释之间存在的迫切需要协调解决的矛盾,从而可在相当程度上缓解《民事诉讼法》全面修订的急迫性,同时也可为其全面修订奠定基础,并为全面修订的充分准备和稳妥推进赢得时间。
因此,应当充分把握和利用这有利条件,重点突破前述全面修订《民事诉讼法》的不利方面。
一方面,加强对国情和社情的研究,加强对社会发展趋向和形势的预测,加强实证调查与研究,仔细权衡在某地区所取得的司法改革的成功经验以及法院系统所制定的司法解释和内部规则是否适宜作为最高立法在全国范围内统一施行,加强对民事诉讼立法从基本原则到具体程序与制度的全面系统研究,既考虑立法的技术层面问题,又注重对原则、制度、程序等方方面面问题的理论支撑。
另一方面,注重对两大法系主要国家特别是大陆法系主要国家民事诉讼法立法及其支撑背景的细致考量,以甄别在国外运作良好的诉讼原则、理论、制度、程序等是否应当被借鉴以及应当如何被借鉴。
建议在未来的几年内,全国性的和地方性的诉讼法学特别是民事诉讼法学学术研讨会将《民事诉讼法》的修改与完善作为研讨的总主题,并有计划、有步骤地确定每一次会议的重点研讨主题和方向,使得每一次的研讨不仅中心议题突出,而且确实富有成效,争取在几年的时间内,对《民事诉讼法》的整体修订进行系统、全面的研讨。
总之,应当竭尽力量,力求使全面修订的《民事诉讼法》的局限性降到最低,更为符合社会发展的要求与期待,更具旺盛的生命力,从而使《民事诉讼法》在民事诉讼制度改革中的最高立法地位得以切实回归。
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