香港法律中医疗事故过失判定问题研究Word文档格式.docx
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②如果患者到政府的公立医院就
诊.通常认为患者与公立医院或为其诊疗的医务人
员之间并不成立医疗服务合同关系。
在雷诺兹诉健
康第一医疗组织(reynoldsvthehealthfirstmedi.
calgroup)③案中,英国法院认为,国民健康服务
(nationalhealthservice)制
度中的医患关系是基于
[作者简介]丁春艳(1978-),汉族,浙江宁波人,北京大学法学学士、法学硕士、英国伦敦大学学院法学硕士(llm),现于香港大
学法学院攻读博士学位。
te1:
+852—63799063;
email:
carrie_dingc~ahoo.com
①由于普通法发展的延续性,回归后香港法院的审理仍然在很大程度上依赖英国法的新近发展。
与此同时,香港法院还能更
为自由且广泛地参考其他法域(甚至包括大陆法系)的规则和发展。
②根据20XX年的数据,在香港的医疗服务体制下,向公众提供医疗服务的包括163家公立医院、12家私营医院和分布在各
个社区的数百家私家诊所。
但是公立医院在医疗资源和医疗服务市场中均占90%以上份额。
③(2000)lloyd’srep.med.240.
法律与医学杂志20XX年第14卷(第2期)
成文法①的规定而产生,而并非基于合同而产生。
成
文法的细致规定使得医患双方当事人之间不存在议
价(bargaining)的空间,且他们也没有缔结合同的意
图。
法院还拒绝了患者提出的“存在合同对价(con.
siderationforacontract)”的观点.认为患者允许自
己的名字加入医生的患者名单。
从而导致医生的报
酬增加的事实并不构成合同的对价。
然而,如果患者
是在私家诊所就医。
那么他与私家诊所之间就构成
医疗服务合同.并能够援用约定的合同条款提出主
张。
与此同时,由于私家诊所或医生对患者也负有侵
权法上的注意义务.此种情形下就发生违约责任和
侵权责任的竞合。
患者可以同时基于这两种责任而
请求损害赔偿。
②
证明医方存在“违反注意义务”(breachofduty
ofcare)或者“过失”(negligence)是患者主张医方承
担侵权责任的一项关键要件。
③若医患之间形成医
疗服务合同.除非当事人之间就治疗效果约定了担
保责任(warranty),患者在主张医方的违约责任时
也需要证明前者存在过失。
为了使得在公立医疗机
构就诊的患者与在私家诊所就诊的患者在法律上享
有相同的权利.并确保医疗服务质量的统一。
香港法
对公立医疗机构和私家诊所的医生都适用相同的过
失标准。
而本文就围绕香港法律中医疗事故的过失判定
问题。
首先介绍香港法下判定医疗过失的标准,即
“合理的医生的注意标准”(standardofcareofthe
reasonabledoctor)。
然后阐释在医疗事故案件中用
来判定过失与否的一般判定方法和特殊判定方法,
最后说明有关医疗过失证明的证据规则,即“事实自
证法则”(resipsaloquitur)。
二、医疗过失的标准
根据香港法过失侵权的一般理论,在判定被告
·
103·
是否违反注意义务(即具有过失)时,通常遵循两个
步骤。
首先需要确定的是。
结合个案的具体情境
(thecircumstances).被告在行为时需要达到何种
注意标准。
由于这个问题涉及“价值判断”(avalue
judgment)。
它在性质上属于“法律问题”(aquestion
oflaw)。
其次,需要判定的是,基于各项证据所发现
的案件事实。
被告的特定行为是否违反了第一步骤
所确定的注意标准。
它在性质上属于“事实问题”(a
questionoffact)。
当然,在具体的审理中,很难将这
两个步骤完全分离:
在很多场合。
法律问题与事实问
题可能会发生交织。
医疗过失的标准问题关涉的只是第一个步骤。
它是审理医疗事故案件的法官在判定医疗机构或医
务人员是否存在过失时需要遵循的标准。
只有明确
了这项标准。
才可能基于具体的案件事实进行第二
步骤的判定。
(一)合理的人
何谓“过失”?
阿尔德逊法官(baronalderson)曾
经在布莱斯诉伯明翰自来水公司(blythvbirming—
hamwaterworksco)④一案中作过经典的阐释:
“过
失.就是没有做一个合理的人在考虑了那些通常会
影响人类行为的因素后将会做的事情。
或者做了一
个谨慎且合理的人不会做的事情”。
⑤这种阐释借用
了“合理的人”(ereasonableperson)这项概念。
事
实上。
所谓的“合理的人”并非如你我这般实际存在,
它是法律拟制的产物。
因此可被认为是一个“法律虚
构”(ale斛fiction)。
基于假想而产生的“合理的
人”并不具有固定的形态;
⑥相反,只有在个案中结
合具体的情境才能确定“合理的人”将会使用的注
意。
即“合理的注意”(reasonablecare),而该“合理
的注意”正是法律要求人们在相同情境中所应该达
到的“注意标准”(standardofcare)。
①即《国民健康服务法1977)(nationalhealthserviceact1977)和《国民健康服务(一般医疗服务)规则1992)(nationalhealth
service(generalmedicalservice)regulations1992)。
②不同于大陆法系有关“请求权竞合”规则要求原告选择其中一种请求权基础提起诉讼,香港法下的原告能够在起诉时同时
基于各个竞合的责任基础提出并列的多项诉由。
相同的是。
无论最后法院认可哪一项诉由,原告都不能获得“双重赔偿”。
③依据侵权法的一般规则,过失侵权责任的成立须具备四项要件:
存在注意义务;
存在过失或者违反注意义务;
存在损害;
过
失与损害之间存在因果关系。
④(1856111ex.781.
(“negligenceistheomissiontodosomethingwhichareasonableman.guideduponthoseconsiderationswhichordinarilyregulate
theconductofhumanafairs。
woulddo。
ordoingsomethingwhichaprudentandreasonablemallwouldnotdo”.
⑥正是这项标准的不确定性,使其具有“灵活性”或“弹性”,从而能够适应实际生活中可能发生的形形色色的案情。
而过于呆
板或固定的规则,反而可能导致不合理或不公平的结果。
104·
当然。
在具体情境中确定“合理的注意”并不意
味着这是一项纯粹主观性的(subjective)标准。
在格
拉斯哥公司诉缪尔(glasgowcorporationvmuir)@
案中,马克米伦勋爵(l0rdmacmillan)说道:
“在某种
意义上。
合理的人的注意标准是一项非个人化的
(impersona1)标准。
它消除个人性的观察差异(ri’&
#125;
le
personalequation)fzt不考虑案件中特定被告的个人
特质。
有些人生来过分胆小,想象着每条路上都可能
半路杀出狮子来;
而另一些人拥有更为强健的性情。
从而没能预见或者漠然地无视那些甚至最为明显的
危险。
合理的人则被假定为既非过度恐惧的人,也非
过于自信的人”。
可见。
“合理的注意”标准本质上是
一项客观性的(objective)标准。
在个案判定时。
法官
原则上不会考虑特定被告的个人化特质。
而只会考
虑案件中客观的具体情境(ri’&
lecircumstances),其
中可能包括“原告或受害人”的个人化特质。
(二)合理的医生
“合理的人”是过失侵权理论中判定过失与否的
一般性标准。
在审理医疗事故案件时,判定医疗机构
或医务人员是否存在过失。
本质上遵循的仍然是上
述一般性标准。
只是对它的表述要稍作调整。
麦克奈
尔法官(mcnairj.)在鲍勒姆诉富利恩医院管理委员
会(bolamvfriernhospitalmanagementcommittee)
③案中对陪审团作出指示:
“当你们要处理的情形涉
及某种专业技能或能力的运用时。
判断是否存在过
失的方法并不是‘乘坐克拉彭公共汽车上的人’的
方~(thetestofthemanontheclaphamomnibus),
因为他并不具备这项专业技能。
判定过失与否的方
法应当是‘使用并表示具备那种专业技能的、通常的
专家’(ri’&
leordinaryskilledmanexercisingandprofessing
tohavethatspecialskil1)的注意标准。
人们
不必具备本专业中的最高技艺以避免自己被认定为
过失&
#8943;
&
如果他达到本专业内通常水准的专家所使
用的通常技能,就已足够。
”麦克奈尔法官的这段阐
释强调两项内容。
第一,以不具备任何专业知识和技
能的常人的标准来判定被起诉的专家是否在执业过
程中违反注意义务,并不合适。
只有具备同种专业知
识和技能的同行专家的注意标准。
才适合用以判断
特定专家是否违反注意义务。
第二。
法律并不要求本
专业④中具有较高或最高技艺的专家所使用的注
意,而只要求“本专业内通常水准的”专家所使用的
注意,即不是“最高水准的专家”的注意,而是“一般
水准专家”的注意(即“合理的注意”)。
所以。
将上述
阐释应用到医疗事故案件中,过失标准即从“合理的
人”而转变为“合理的医生”(thereasonabledoc.
tor)。
另外,“本专业内通常水准”是以“医疗行为发
生当时”为准,而不能以此后医学发展之后的本专业
通常水准来衡量。
需要补充的是,即使被告事实上并不具备某项
专业技能或尚未达到某一程度的专业技能。
但是他
向原告声称自己具备该项专业技能或者已经达到该
程度的技能,那么在判断被告的行为是否存在过失
时。
将适用他所宣称的那个专业中“具有一般水准的
专家”的注意标准。
例如。
在科普兰德诉史密斯等
(copelandvsmith&
amp;
another)-~一案中,英国上诉
法院认为。
当某个律师声称自己对某个特定的法律
领域具有专长时。
他必须及时知晓该法律领域的最
新判例。
以达到“合理的律师”的注意标准。
这项规则
对医疗机构⑥和医务人员同样适用。
(三)被告的个人技能因素
1.超出一般专业水准的医生
在实践中,并不排除“医疗事故案件中被告的实
际技能高于一般专业水准”或者“被告平常提供医疗
服务时都使用超出一般的注意和谨慎”的事实。
这样
的被告是否仍然适用医疗过失的一般标准呢?
尽管
被告的实际技能高于一般的医生,或者尽管他在所
涉案件中所使用的注意低于他通常达到的谨慎程
度,但是,只要该被告的行为没有低于“合理的医生”
所使用的注意,那么在过失侵权法上,他并没有违反
注意义务,即不构成过失。
①(1943)2a.c.457.
②例如,parisvstepneyboroughcouncil(1951)a.c.367.(具体案情可参见下文)
((1957)2alle.r.118.
④如何确定“本专业”,也是法官在审判中可能碰到的问题。
在某些特殊案件中,由于医学中的不同专业对同一项医疗行为的
性质或风险可能有着不同理解,因此将被告归为哪一类专业,将直接影响到其行为是否构成过失的判断结果。
当医学上的
某一个子学科正在发展的时候,专门从事该子学科工作的医生就可能需要以该子学科作为他的“本专业”。
⑤(2000)1a1le.r.457.
⑥iankennedyandandrewgrubb,medicallawlondon,edinburgh,dublin:
butterworths,2000),p300.
司法判例中出现争议的是涉及医患之间存在医
疗服务合同的情形:
虽然医生已经尽到了一般专业
水准的医生所应该达到的注意义务,但是他并没有
达到患者所期望他达到的更高的注意义务,且患者
为此支付了相应的对价。
阿盖尔郡公爵夫人诉彼塞
林克(duchessofargyllvbeuselinck)~一案中的麦
戈瑞法官(megarryj.)曾做出如下的附带意见
(dictum)②:
原告聘请了一个特定的律师或律所,她
“因此有权利期待该律师或律所能够使用与其实际
具有的技能和经验相称的注意”。
这种理解基于的是
合同的默示条款(impliedteynls):
既然原告已支付
了高于均价的费用,那么作为合同一方当事人的专
家就负有使用自己实际具备的技能的义务,而并不
以达到一般专业水准为足。
这样的推理似乎也可以
应用到订立医疗服务合同的医患法律关系之中。
然
而在其后发生的英国温佩建筑公司诉普尔(wimpey
constructionu.k.ltdvpoole)~案中,韦伯斯特法
官(websterj.)考虑了上述附带意见,但最终没有接
受麦戈瑞法官的观点。
因此,侵权法和合同法对同一
个医生所要求的注意标准应当是一致的。
除非医疗
服务合同中另作明文约定。
当然如果证据表明,被告凭借自身“实际具有
的”较高知识和技能,“事实上”已经意识到特定医疗
措施对原告存在某种风险,而这种风险是只具备一
般专业水准的医生无法意识到的,那么该被告在采
取这项医疗措施时应当使用更多的谨慎和注意。
韦
伯斯特法官在英国温佩建筑公司诉普尔案中也认同
了这样的观点。
然而,即使被告的技能超出一般专业
水准,但在“事实上”他的确没有意识到某项他有能
力意识到的风险,那么法官将仍然适用“合理的医
生”的注意标准,认定他并不具有过失。
2.缺少经验的医生
相对于超出一般专业水准的医生,实务中还有
刚开始执业、缺少经验的医生。
当判定他们的医疗行
为是否存有过失时,其缺少经验的个人因素是否会
105·
影响到过失标准?
20世纪50年代发生的琼斯诉曼
彻斯特公司(jonesvmanchestercorporation)~一案
就涉及一个执业才五个月的麻醉科医生。
审理该案
的法官明确指出,被告尚未具备足够的经验来实施
某种医疗措施,并不能构成有效的抗辩;
即使他本人
已经尽最大注意和谨慎,但是在客观上没有达到具
备一般专业水准的医生的注意标准,那么仍然应该
认定他的过失。
然而,在20世纪80年代发生的维尔谢诉艾塞
克斯地区医疗局(wilshervessexareahealthau.
thority)~案中,法官们的意见发生分歧。
在该案中,
一个年轻的缺少经验的医生因未发现导管插错地
方,导致新生儿吸入过多氧气而失明。
持反对意见的
布朗一威尔金森法官(sirbrowne—wilkinsonv.一c.)
认为。
每个医生都需要经历一段积累经验以达到一
般专业水准的过程。
在他们努力学习技能的执业初
期,因他们未能达到一般专业水准而要求其承担过
失责任,有失公平。
但是,坚持认为“应当客观地判定
过失与否问题”的其他两位法官并不认同布朗威尔
金森法官的观点。
在马斯蒂尔法官(mustilll.j.)看
来,注意义务针对的是行为(act),而不是行为人
(actor)。
若采用主观性的判断方法,那么医疗过失
的标准将随着那个随机为患者进行诊疗的医生的个
人技能和经验而变动,导致患者们在接受相同医疗
措施的时候却无法获得相同水准的医疗服务。
格莱
德维尔法官(glidewelll.j.)则认为,新手或初学者应
当与那些更有经验的同事适用同一个过失标准,否
则“缺少经验”会在医疗事故案件中被经常地用作抗
辩,使得患者很难获得法律救济。
他们所持的多数意
见为其后的判例所肯定。
⑥
马斯蒂尔法官和格莱德维尔法官所采的“客观
性标准”的观点潜在地表明,“法律上的过失”
(legaⅱyatfault)并不必然意味着“道德上的过失”
(morallyatfault);
客观地判定过失问题,更有利于
实现法律的可预见性、确定性和平等性。
此外,“医疗
①(1972)2lloyd’srep.172.
②“附带意见”是指判决中不属于判决理由的法律陈述,其不具有约束力,但具有一定程度的说服力。
((1984)2lloyd’srep.499。
506.
④(1952)q.b.852.
⑤(1987])q.b.730.
⑥推而广之,除“技能和经验”外,被告其他的个人因素(例如,心情或偏好)都不会影响医疗过失的判断。
还可能发生疑问的
是,如果患者明知被告缺少经验但仍然愿意接受他的诊疗。
那么在这种情形下。
被告能否以原告同意为由提出抗辩呢?
虽
然尚未发生此类的判例,但是可以推测的是,多数法官基于公益而不愿意认可被告的这项抗辩。
假如医患双方在合同中约
定降低注意标准,那么法官又该如何认定此种约定,也是值得思考的问题。
1u6·
过失的标准是客观性还是主观性的标准”的争议,更
暗含着法律政策的考量。
一方面-冈0开始执业的医生
需要获得临床工作的机会、以增加技能和经验,以便
为社会提供更多的合格的医生。
另一方面,法律需要
保护那些因刚开始执业医生缺少经验而遭受损害的
患者的权益,为其提供救济。
而且,法律还要确保患
者在接受同一种诊疗措施时能获得相同程度的保
护.即法律上的保护不会随着医生的个人技能或经
验而产生差异。
然而,无论在争议中采取何种观点,
都会产生促进其中一项法律政策、但同时妨碍另一
项法律政策的结果。
从上述的判例可知,英国和香港
法律选择优先保护患者的权益,而采用客观性的过
失判定标准。
其实,这是一个明智的选择。
试想,如果
采取主观性的过失标准,可能产生的结果是,由于欠
缺法律保护,患者都不愿意接受刚入行的医生所提
供的诊疗。
这不仅会造成医疗人力资源的紧张,而且
也无法给缺少经验的医生提供临床工作的机会,从
而不利于医生的培养。
相反,要求缺少经验的医生也
需要达到一般专业水准,可以促使他们在提供医疗
服务时使用更多的注意和谨慎,并增强他们学习技
能、积累经验的动力。
①与此同时,这种法律态度也
会对那些刚开始执业的医生产生警示作用:
即提醒
他们要意识到自己仅仅掌握了有限的技能,在必要
的时候应当征求有经验的同事的意见。
或寻求他们
的确认和监督:
②当遇到无法胜任的情形。
应当及时
将患者转给其他有能力的医生。
这样。
既能够使得缺
少经验的医生获得临床工作的机会。
又能够保障患
者的人身安全和救济权利。
(四)具体情境
依据过失侵权理论。
过失标准的完整表述是“在
具体情境中的合理注意”(reasonablecareintile
circumstances)。
同样。
审理医疗事故案件的法官也
必须结合案件的具体情境来分析“合理的医生”应当
达到的注意标准。
“具体情境”本身是一项非常
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