复合实行行为的着手问题浅析的研究Word文档格式.docx

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例如强奸罪，只要行为人开始实施暴力或者胁迫行为即可认定为着手。

这种情况还包括抢劫罪和敲诈勒索罪等。

第二，仅仅实施前一行为而没有实施后一行为的，还不能认定为犯罪着手，从而不构成犯罪，只有开始实施后行为，才能认定为着手实施犯罪，例如诬告陷害罪。

这种情况还包括保险诈骗罪和冒充国家工作人员招摇撞骗罪等。

②

　　本人认为，传统刑法理论的以上观点有一定的不足之处。

（一）既然同样是复合实行行为构成的犯罪，为什么要分为两种在性质上截然不同的类型?

传统理论观点无法自圆其说。

（二）对于第二种情况，已经实施了刑法分则规定的构成要件的行为，仍然认为没有着手实施犯罪，有违罪刑法定原则。

如果认为前一种行为没有对刑法所要保护的法益产生直接紧迫的侵害或者威胁，那么刑法为什么要把这种行为规定为构成要件行为呢?

刑法学理论的研究，不能脱离刑法条文规定的范围。

（三）传统观点的失误，在于误解了刑法条文的原意，混淆了社会意义上的行为与刑法学意义上的行为之间的区别。

社会意义上的行为，是指行为人外在的身体动作，并不包括行为人内在的主观心理状态;

而刑法学意义上的行为，按照我国刑法中主客观相统一的原则，既包括行为人外在的身体动静，也包括行为人内在的心理状态。

以诬告陷害罪为例，行为人捏造事实的行为，如果仅仅是个人的外在动作，不能证实其捏造事实是为了虚假告发，就只是社会意义上的行为，而不能确定为刑法意义上的行为，因为缺乏行为人主观上的心理状态的证明依据。

其捏造事实的行为，当然不能被认为是着手实施犯罪。

但是一旦其捏造事实行为能够被证明是为了虚假告发陷害他人，就可以被上升到刑法意义上的行为了，其捏造事实的行为也就可以认为是着手开始实施犯罪。

怎么能一概认定捏造事实的行为都不构成犯罪呢?

　　为了从理论上解决这一问题，我们有必要回顾和评析刑法学理论中关于着手问题的诸多观点。

　　二、德日刑法学理论中的着手理论评析

　　刑法理论一般认为，着手是犯罪实行行为的开始，标志着犯罪预备阶段的结束，犯罪实行阶段的开始。

但是，对于什么是着手，德国和日本刑法学理论上存在不同的观点。

由于理论上关于着手问题的探讨历来都是以刑法的任务为背景，同时与违法性问题紧密关联，因此，这些关于着手的理论观点异常复杂，总体上有主观说、客观说和混合说的对立。

究其原因，是因为其各自的理论是建立在主观主义、客观主义和折中主义的刑法观基础之上的。

　　1.主观说。

这种观点以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手，把行为人的主观犯意的表露作为认定的标准，当行为人的犯罪意思已经达到能够明确认识的时候（牧野英一）或者表露出具有完成力的犯罪意思（宫本英脩）的时候，就是实行行为的着手。

例如日本著名主观主义刑法学家牧野英一指出：

“犯罪观念的要点必须求诸于犯罪人的主观方面。

将犯罪理解为犯意的表现时，着手是指犯人遂行其犯意的状态。

据此，如果能够通过其遂行的行为确定犯意时，即为着手。

学者们或者将着手理解为意思的客观化，或者理解为能够根据行为识别犯意，或者理解为能够确定犯意的确定性与遂行性，都无外乎此意。

”③宫本英脩认为：

“犯人在行为之际直接面临着所预见的法益侵害，为了克服其意识中的感情障碍，必须有犯意的进一步飞跃的紧张。

犯意紧张到这种程度时，其意思表动就能以充分的惯力踏上完成犯罪的轨道。

如果没有特别的障碍，当然就处于可能达到结果的状态。

实行的着手是指具有完成力的犯意的表动，或者说这种犯意的表动是犯意飞跃的表动。

”④主观说是站在犯罪是行为人危险性格的发现这一近代立场上来判断着手的，认为离开行为人的主观方面就不能规定着手的概念。

应该说，主观说强调行为人的主观方面是值得肯定的，但是存在以下的问题：

　　第一，理论上有着先天的缺陷。

主观说强调应根据行为人的意思危险性认定着手，但由于行为人的主观意思是无法直接考察的，必须借助于客观的征表，所以另一方面不得不再暗中谋求客观方面的认定，从而偏离了主观说的本来意义。

比如，小野清一郎教授就批评说道：

“在我看来，主观主义者所说的‘得逞’、‘飞跃’，其实也不外乎要由客观实施来决定。

”⑤

　　第二，判断标准不明确。

如果在认定着手时以犯罪意思为标志，由于预备行为和实行行为都具有犯罪意思，也都采取了表动意思的客观行为，那么预备行为就可能被认为属于实行行为，实行行为所具有的区分预备与未遂的分水岭机能就可能丧失。

对此，韩国刑法学家李在相教授曾经指出：

“将犯罪认为是犯意的表现，由于预备犯也是犯罪意思的表现，因而很难将预备与未遂区分开来，具有将未遂的范围扩大到预备阶段的风险。

虽然说着手的时间在于犯意飞跃的表动或者在犯意确定表现出来时，但何谓意思的飞跃表动，何时犯意能够被确定，离开犯罪构成要件的类型很难对此进行论证。

”⑥

　　第三，理论基础的失当。

日本西原春夫教授认为，主观说是主观主义刑法理论所提倡的，这种学说要么以社会防卫为重点，要么采取将刑罚理解为教育即善的乐观主义。

⑦这些观点已经很难为现代社会所接受。

为了保护公民人权，维护刑法的稳定性，现代社会的刑法都是以构成要件为中心而建立起来的，过分强调行为人的内在心理意思，是和构成要件理论不相符合的。

　　总体而言，在二战以后，随着主观主义刑法思想的全面衰落，主观说被认为是一种过时的理论。

现在，刑法理论关于着手的争议，主要是在客观说和混合说之间展开的。

　　2.客观说。

这种学说主张以行为人所实施的客观行为作为标准来判断着手。

其中又分为“形式的客观说”和“实质的客观说”两种观点。

（1）“形式的客观说”认为，根据罪刑法定原则，只有当行为人实行法定的构成要件的行为时才是犯罪的着手（李斯特、大场茂马、泷川幸辰）。

此说又分为部分构成要件说和密切联系说。

前者以构成要件为基准，从形式上论及法益侵害的危险性，认为在实现构成要件的一部分之时点，即为实行的着手。

例如小野清一郎教授认为：

“犯罪的实行是符合构成要件的行为，‘着手’即是该构成要件行为的开始，或多少实现了一部分。

”⑧后者的观点认为，部分构成要件说的观点，会使得未遂犯处罚的范围过于狭窄，所以，应当认为，不仅实施了符合构成要件的行为时属于实行的着手，即使行为人实施了与构成要件行为有密切联系行为时，也属于实行的着手。

日本的植松正和植田重正教授是密切联系说的代表人物。

例如植松正教授认为：

“关于着手的意义，从客观的方面下定义者，认为实现构成要件的全部或部分或者与密切的事实是着手。

对这里的‘构成要件的全部或一部分事实’没有异议，但是有的学者不承认‘与此密接的事实’。

不承认的学者似乎使着手概念明确，但实际上也不能使概念明确，其结果与承认‘与此密接的事实’相同。

倘若加上一句‘密接’。

反而会正确地表现其内容。

”⑨密切联系说强调只要实施了与构成要件相密切的行为即是实行的着手，明显有向实质的客观说靠近的倾向，但是由于其仍然强调把构成要件的行为作为判断是否密接的基准，因此仍然属于形式的客观说。

　　在刑法学理论上，对于形式的客观说的批评意见有：

　　第一，没有回答问题。

形式的客观说一方面认为实行行为是指刑法规定的构成要件行为，另一方面对于实行着手又解释为是指开始实施刑法规定的构成要件的行为，这实际上是以问题回答问题，是逻辑上的循环论证。

我国台湾学者陈子平教授指出：

“实行之着手属于实行行为何时开始的构成要件该当性问题，因此，此说采取的基准本身并非不妥，问题在于此说以抽象性之构成要件来解答实行之着手，乃是以问答问。

”⑩

　　第二，难以在实践中操作。

大谷实教授指出：

“‘形式的客观’说在重视形式性的一点上，和罪刑法定原则是一致的。

但是，正如从口袋里掏枪杀人的行为，什么阶段上可以看作为实施杀人行为的部分行为，在形式上难以确定，因此，以这种形式的判断基准来区别未遂和预备，实际上是不可能的。

”（11）

　　第三，不适当地扩大了未遂犯处罚的范围。

何荣功博士提出：

“德日刑法中的构成要件符合性判断，是一种形式的、抽象的、定型性判断，如果将形式的客观说贯彻到底，有可能出现把形式上符合构成要件但实际上不具有实行行为的不能犯同样认为存在实行的着手，作为未遂犯处罚，这样，就会不适当地扩大未遂犯的处罚范围。

”（12）

（2）“实质的客观说”认为，应以对法益侵害的危险作为实质性判断，以此来考虑行为人的行为是否着手。

由于行为无价值和结果无价值对危险的理解重点不同，实质客观说中具体观点比较复杂，代表性观点有以下几种：

　　第一，必要行为说。

该说认为，当行为人实施了对构成要件结果的实现具有不可或缺的行为时，是实行的着手。

日本学者安平政吉是该说的代表人物，他说：

“形式上以一定的构成要件为标准，该行为实施事物自然经过的一定犯罪的法定事实，特别是至于为实现结果所必要不可或缺的状态，应视为着手。

”（13）但是什么是该说主张的“不可或缺”的行为，并没有也很难确定一个明确的判断标准，所以必要行为说在日本没有得到广泛的接受和认同。

　　第二，结果危险说。

该见解在重视结果无价值的理论基础上，认为结果犯是具体危险犯，所以提出，当行为只是具有结果发生的抽象危险时，还缺乏处罚的根据;

只有当行为具有造成法益侵害结果的具体危险时，才成立未遂犯。

持这种观点的学者较多，例如平野龙一明确指出，未遂犯是具体危险犯，故而只有当行为发生了具体迫切的危险时，才是实行的着手。

（14）大谷实也表达了同样的观点：

“既然未遂犯的处罚根据在于引起了实现构成要件或发生结果的现实危险，那么，关于实行的着手也应当从引发现实危险方面来考虑，所以，实质的客观说是妥当的。

因此，实行的着手，是开始实施具有引起构成要件结果的现实危险的行为。

”（15）

　　第三，行为危险说。

该说重视行为无价值，将实行行为的着手定义为开始实施了实现犯罪构成要件的包含现实危险性的行为，认为未遂犯的处罚不能求之于形式的符合构成要件行为的开始时间，而应该求之于产生结果发生的危险性之行为的开始时间。

大塚仁教授持此种观点，他认为：

“从自由主义的观念严格把握犯罪概念时，必须以客观说为基准。

而且，在我们以构成要件为基础的立场上，应该认为开始实行行为及包含着实现犯罪构成要件的现实危险性的行为是实行的着手。

”（16）曾根威彦教授也主张行为危险说，他从实行着手旨在解决构成要件符合性，而是否发生侵害法益的具体危险旨在判定违法性的立场出发，提出行为的危险不是引起构成要件的现实的危险，而是实现构成要件的一般危险。

（17）

　　在社会生活和司法实践中，结果的危险和行为的危险往往难以分离，结果的危险是通过行为的危险表现出来的，除了隔离犯等少数几种少见的犯罪形态以外，采取行为危险说或者结果危险说，并不会得出不同的结论。

所以，在日本和我国的台湾地区，实质的客观说是通说。

　　对于实质的客观说，最大的问题，就是离开了犯罪构成要件来谈着手，把侵害法益的危险性作为判断着手的标准，很可能会把一些具有法益侵害危险性但并没有被刑法条文所规定的行为作为实行着手的开始，有违罪刑法定原则。

而且离开了犯罪构成要件的规定，在对着手进行实质判断时，也缺乏明确的判断标准。

　　3.混合说。

由于主观说与客观说各有自己的缺陷，所以有混合说的出现。

　　这种学说主张以主观说为基础，辅之以客观说，即以行为人主观上所认识的事实作为判断的背景事实，加上客观层面的事实，作为判断犯罪着手的标准。

（1）日本的混合说

　　在日本，混合说又叫做主观的客观说，认为认定实行的着手应当以行为人整体计划为基础，当行为人实施了对构成要件保护客体有直接危险的行为，明确表现犯罪意思时，即为实行的着手。

木村龟二教授在晚年时主张该说，他说：

“应以行为人之‘整体计划’为基础，在对该构成要件的保护客体造成直接危险的行为明确表示其犯罪意思时，是实行的着手。

……从‘主观的客观说的立场看，例如行为人以打开手枪的保险、确定目标、杀人的意思，从口袋里掏出手枪时，就是杀人的着手，没有必要等到扣动扳机。

……另外，不必要成立具体危险，应以行为者认识的事实为基础进行危险的判断，因此若相信空枪中装有子弹而向对方开枪的行为，就有了杀人罪的着手。

再者，行为人以损伤被害人眼睛为目的而准备投掷胡椒粉，同时为逃走而让汽车处在待机状态，结果与预期相反，被害人没有出现的场合，仍成立强盗罪的未遂。

”（18）

（2）德国的混合说

　　在德国，学者们大多是在印象理论上建立起关于实行着手的理论的。

印象理论认为，未遂犯的可罚性在于行为人以未遂行为显示了其与法律规范相违背的意思，破坏了国家法律确定性和国家法秩序，所以具有可罚性。

德国著名刑法学家耶赛克教授以印象理论为前提，阐述了他对于实行着手的认识。

他说，作为客观的要素，未遂要求行为人直接开始实现构成要件，所谓直接开始，就是着手某一行为，该行为没有中间环节直至构成要件实现。

是否存在直接的开始，能够根据行为人的计划，即“根据行为人对行为的态度”加以判断。

因此，起决定作用的是以实现行为决意的过程、手段、方法等行为人的态度为基础，对在何种程度接近行为作出客观的评价。

（19）

　　近几年来，德国刑法理论中关于实行着手的理论得到了我国台湾地区刑法学界的赞同。

例如台湾学者林山田认为：

“由于客观理论和主观理论各有缺失，乃有主观与客观混合理论之提出，即以主观理论位基础，而辅之以客观理论，以作为判断之背景事实，故而在不能未遂之情形亦可找到着手实行之时点，并且加上客观限制，故不至于扩大未遂犯之范围。

亦即折中了主观理论与客观理论，又能避去两理论之缺点，应属可采之理论。

”（20）

　　混合说是对主观说和客观说调和的结果，从主客观相结合的立场出发来判断犯罪着手，是刑法理论上的一个进步，被多数人所接受。

但是，本人认为，混合说的观点也并非完美，存在着以下问题：

　　第一，主观说和客观说在判断行为的标准上是迥然不同的，把两者混合起来，同时采用两个标准来判断实行的着手，会带来二者的相互冲突。

所以日本的混合说虽然在名字上叫做主观的客观说，试图避免主观说的缺陷向客观说靠拢，但是由于其以行为人的犯罪意思所认识的事物为前提，根据行为人的见解为资料来判断实行的着手，其理论本质和主观说并无太大的区别。

在实践中，可能由于判断错误，会把一些没有客观危险性的行为，认定为具有法益侵害的危险。

　　第二，所谓的“行为人的整体计划”，是一个模糊的概念，而且缺乏适用于所有犯罪行为的普适性。

对于突发性犯罪，行为人根本就没有什么整体计划，依混合说，就失去了判断的基础。

　　第三，判断着手毕竟是对行为的判断，以主观说为基础并不妥当，因为人的主观方面是无法直接判断的，必须用客观事实来征表;

把客观因素放在辅助的位置，是颠倒了二者的主次关系。

　　三、我国刑法学理论关于着手的观点

　　如前所述，由于我国刑法在原则上处罚预备犯，实行的着手并不承担区分罪与非罪的功能，所以对于着手问题的讨论没有德日刑法理论界那么热烈，但是也存在观点的对立。

从目前的理论现状来看，争议主要集中在形式的客观说与实质的客观说之间。

　　形式的客观说一直是我国刑法理论界的通说，认为：

“所谓已经着手实施犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。

如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中的侵犯人身行为和劫取财物行为等。

”（21）

　　实质的客观说是在对于形式的客观说进行批评的基础上建立起来的，张明楷教授提出了对形式的客观说的两点质疑：

　　第一，形式的客观说不明确。

实行行为必须是符合犯罪构成要件的行为，但是问题在于如何认定何种行为符合刑法分则规定的构成要件?

例如，究竟什么行为叫做“开始杀人”?

甲意欲杀乙，乙迅速逃离，甲在追赶中从腰里掏出枪，然后瞄准乙，接着开枪射击，但是没有打中。

那么从何时起可以认定甲“杀人”或“剥夺他人生命”?

形式的客观说无法回答这些问题。

　　第二，形式的客观说在具体适用上有时会使着手过于提前。

例如在保险诈骗罪中，行为人首先制造保险事故，造成所保险财产的损失，但是未到保险公司理赔即被公安机关抓获。

如果根据形式的客观说，造成财产损失的保险事故时刑法明文规定的构成要件行为，那么开始实施造成财产损失的行为就是着手保险诈骗罪的实行行为;

而事实上，造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件，如果行为人制造保险事故后并没有到保险公司理赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性就比较小，只有当行为人向保险公司理赔时，才能认为保险金融秩序与保险公司的财产受到侵害的危险性达到了紧迫的程度，才是实行行为的开始。

（22）

　　黎宏教授也发表了同样的观点。

他认为，以诬告陷害罪为例，根据我国刑法第243条的规定，诬告陷害罪的构成要件是“捏造事实诬告陷害他人”。

如果按照严格的形式的客观说，行为人先捏造事实，后向司法机关告发的，捏造事实时就是着手。

但实际上，只有向司法机关告发时，才能认为是着手。

（23）

　　本人认为，张、黎两位教授指出了形式客观说的问题，是值得肯定的;

但是主张实质的客观说，却并没有避免前文所说的实质客观说存在的问题，而且没有区分刑法意义上行为与社会意义上行为的区别，所以本人主张以新定型说来解决形式客观说和实质客观说中存在的问题。

　　四、复合实行行为的着手——新定型说

　　本人认为，判断复合实行行为的着手，应该以罪刑法定原则为基础，采用主客观相统一的标准。

　　我国刑法理论认为，判断某种行为是否成立犯罪以及成立何种犯罪，都须依法律规定的犯罪构成来进行，离开犯罪构成，就无法说明一定的行为在法律上是如何成立犯罪的，因此，只有犯罪构成才能作为判断某种行为是否成立犯罪的法定规格或者标准，只有符合犯罪构成的行为才能被称为犯罪行为。

从这个角度来看，犯罪构成要件具有定型化的功能，根据犯罪构成的诸要件，可以把符合犯罪构成要件而构成犯罪的行为从日常生活中无数的普通社会行为中分离出来，作为犯罪行为而定罪处罚。

所以，对于复合实行行为的判断，也要从犯罪构成要件出发。

（一）对于我国刑法分则规定的复合实行行为犯罪的结构分析

　　由于我国刑法中没有典型的结合犯规定，所以分则中规定的复合实行行为犯罪全部是由手段行为和目的行为组成的，而且除了转化犯的少数几类犯罪以外，一般来说前行为是手段行为，后行为是目的行为。

例如抢劫罪中的暴力行为和取财行为、强奸罪中的暴力行为与奸淫行为、诬告陷害罪中的捏造事实行为和告发行为、招摇撞骗罪中的冒充行为和骗取利益行为等。

其实这些犯罪的前行为都是犯罪人为了后行为的顺利实施而故意做出的创造条件行为，在社会意义上属于犯罪前的准备行为，和刑法规定的犯罪预备行为在社会意义上没有区别。

但是为什么刑法要把这几类犯罪预备行为规定为实行行为呢?

究其原因应该有两方面：

第一，和其他类型的犯罪前预备行为相比，这类犯罪预备行为本身就有一定的社会危害性，对刑法所保护的法益产生一定的侵害或者威胁;

第二，这类预备行为具有一定程度上的可定型性，也就是说，可以通过侦查和取证来证明这类行为不仅仅是社会意义上的行为而且是刑法意义上的行为。

如果不能通过或者没有通过侦查取证来证明这类行为的刑法学意义，那么这类行为仍然属于社会意义上的行为，不能上升为刑法意义上的行为，也就不属于犯罪实行行为而不被刑法所关注。

例如诬告陷害罪，它的构成要件行为是由捏造事实行为和告发行为两个实行行为构成的。

一个公民的单纯捏造事实行为，属于社会意义上的行为，如果不能证明他的捏造事实是用来诬告陷害他人，就不属于刑法第243条中规定的捏造事实，也就不属于刑事处罚的范围，其捏造事实就不能认定为实行行为的着手。

但是，如果能够通过某种方法例如行为人自首、他人证明等方式证明其捏造事实确实是用来诬告陷害他人用的，那么就可以对此捏造行为定型为刑法第243条中规定的捏造事实，他开始捏造事实就是实行行为的着手。

（二）新定型说对行为的认定过程

　　本人认为，刑法意义上的定型是对行为性质的定型，其目的是把社会意义上的行为通过定型上升到刑法意义上的实行行为，从而确定着手的时间。

复合实行行为的着手，取决于是否可以对前行为的定型。

这个定型过程由以下两方面组成：

　　1.要确定行为人是否实施了社会意义上的由刑法分则规定的前行为。

具体到诬告陷害罪而言，就是要确定行为人是否实施了捏造事实的行为。

　　2.要确定行为人实施的社会意义上的前行为能否通过法律程序上升到刑法意义上的实行行为。

具体到诬告陷害罪而言，要确定的就是行为人捏造事实是否是为了做虚假告发。

这个法律程序实际上是一个刑事侦查程序，可以通过一定的调查取证来确定行为人捏造事实的目的是什么。

如果能够证明其捏造事实确实是为了虚假告发，那么其捏造事实行为就可以上升到刑法意义上的实行行为，行为人捏造事实就是诬告陷害罪的着手，可以认定其构成犯罪未遂或者犯罪中止。

如果不能证明其捏造事实是为了进行虚假告发，那么就不能把捏造行为上升到刑法意义上的实行行为，其捏造事实的行为就不被刑法所关注，行为人不构成犯罪。

　　综上所述，新定型说的功能就是为了确定复合行为犯罪的着手时间，如果能把前行为定型为刑法分则规定的刑法意义上的实行行为，那么行为人开始实施前行为就是着手;

如果不能，那么行为人开始实施后行为时才能认定为着手。

　　（三）新定型说与旧定型说的联系与区别

　　在客观说中的形式客观说理论中，原本有定型说的理论观点，其代表人物就是日本学者团藤重光。

团藤教授指出：

“关于实行的着手，客观上存在种种学说，我认为，只有根据定型说才能使着手的时期得以明确。

‘实行’是指符合基本构成要件的行为，这种行为的开始就是实行的着手。

要有实行行为的开始，第一必须对基本的构成要件存在构成要件的故意，如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思，也不成立未遂罪;

第二必须至少实施了符合基本构成要件的一部分行为，而且以此为已足。

”（24）

　　上述定型说与本人主张的定型说有共同之处，表现在：

第一，都要从主观和客观两个方面来考察实行行为的着手问题;

第二，都要求行为人实施了符合基本构成要件的行为。

　　但是，上述定型说和本人主张的定型说在本质上是不同的，具体表现在：

第一，对于着手的评价，是遵循从